有效辩护不足的原因解释及应对 [兰亭法共体评论十六]

天津市人民检察院林强检察官，围绕辩护有效性的提高，对司法体制及刑辩律师进出机制，进行了原因分析及可贵的换位、统筹思考。现授权本号发布。感谢他的支持！

司法兰亭会“倡导对法律人的人文关怀，促进法律共同体理性沟通”，欢迎投稿：[e-mail]。

以审判为中心的改革是我国司法体制的重大转型，旨在破除以侦查为中心诉讼模式的顽疾，重塑庭审在认定事实、采信证据、适用法律的中心地位。这就要求控辩平等对抗与法官的居中裁判。而有效辩护制度是实现这一格局的重要桥梁。

以往，由于诉讼体制束缚、司法追诉倾向、认知偏差、辩护律师素能不强等诸多原因，有效辩护机制运行不畅。因此，有必要对有效辩护机制，进行梳理和完善，以裨益改革的顺利推进。

一、有效辩护不足的表象与症结

（一）辩护律师权利得不到保障

2012年《刑事诉讼法》修改后，辩护权进一步完善，如律师可以辩护人的身份参与侦查程序，指定辩护提前到侦查阶段，对侵害辩护权的行为可进行救济等。然而，法律虽然增加了辩护律师权利，扩大了权利范围，这些却未落到实处。从辩护律师会见难、阅卷难、调查取证难的“老三难”到取证难、非法证据排除难、质证难的“新三难”，无不透露出辩护权行使存在诸多困难。

鉴于美好愿景与现实受挫的尴尬境遇，有学者指出，权利款项的增加并不一定能增加实际利益，相反，“权利泛化”导致了权利配置实效与目标相背离，带来了“乌龙效应”。[张曦：《“权利泛化”与权利辩护》，《华东政法大学学报》2016年第3期，第37页。]因此，对刑事诉讼中的权利保障，仅靠增加权利款项并不能达到立竿见影效果，还要有法律成本消化、权利融通、理念接纳的渐变过程。

（二）辩护意见得不到正确对待

在以侦查为中心诉讼模式下，刑事庭审过于依赖侦查案卷，庭审变得“空洞化”，有效的、高质量的律师意见得不到正确对待和合理采纳。这种局面使得辩护行为的价值削弱，辩护权规定沦为程序性保障。这就迫使有些律师为了达到目标，不得已而采取非法手段影响法官裁判，使辩护权发生了异化。

由于辩护工作意义甚微，相较于民事等案件，律师的作用发挥受到很大限制，其薪酬自然不会太高，这也就降低了辩护职业的吸引力。“辩护无用”现象导致辩护律师职业门槛低、辩护队伍整体素质不高，社会对其认同感随之下降，司法人员对其本已存在的偏见甚至情绪对立进一步强化，最终使得有效辩护不足的内部问题循环往复，形成难解的“死扣”。 

二、有效辩护不足的原因解释

从制度角度看，以侦查为中心的诉讼模式是导致有效辩护不足的主因。从法文化角度看，其源于追诉倾向、认知偏差、职业偏见等因素。其解决除了制度层面转换外，还需根据法文化起因对症施治。

（一）追诉倾向

长期以来，我国过于注重刑事诉讼维护社会秩序的作用，忽略其人权保障价值，导致其嬗变为维稳模式，以应对社会中的各种社会矛盾和利益冲突。[李麒：《刑事诉讼维稳模式的困境与出路》，《山西大学学报( 哲学社会科学版)》2016年第2期，第125页。]在这一目标下，一些办案人员戴着“有色眼镜”看待被追诉人，在证据收集上注重有罪证据而忽视无罪、罪轻证据。对于存在疑问的案件，冒然定案，违背“疑罪从无”的原则。

更严重的是，因权力来源的一致性、权威的内生性，身处司法系统的人员习惯并顺从于这种诉讼结构，满足于完成办案任务，对辩护意见、辩方证据，不愿核实，自然不自然地忽略了辩护和律师的价值。

（二）认知偏差

心理偏差是心理学的重要术语，用于解释人类在搜集信息、分析信息和作出判断或决策时的各种心理因素。[叶浩生：《西方心理学的历史与体系》，人民教育出版社2005年版，第467-468页。]心理学研究对刑事司法领域研究，具有借鉴意义。司法职业行为虽然是在法律规范、职业道德约束下进行，但囿于人类认识的局限性，任何人都不可能摆脱普遍存在的心理偏差影响。

司法活动中的认知偏差，包括证实性偏差、正当事业腐败、信念坚持、重申效果、隧道视野等。以法官为例，其更容易受到“后见偏差”影响。[“后见偏差”：显著的既定结果，可能会诱发评估者自动搜索和加工该结果的支持信息，将注意焦点固定在对既定结果的支持上，并对相左判断进行修正。]

在审判阶段，“后见偏差”的影响主要在于诉讼案卷在侦查、审查起诉、审判三个阶段之间发挥勾连作用。在法庭审判中，一旦辩护律师对事实、证据提出不同意见，则不仅挑战公诉人，也对法官依据案卷形成的“先见”提出了挑战，法官与律师之间就难免关系紧张。[魏晓娜：《以审判为中心的刑事诉讼制度改革》，《法学研究》2015年第4期。]这就无形中增加了有效辩护难度。

（三）禁讼文化

司法活动并非一个机械计算过程，司法判决事实上受到法官个性影响。其中，法官对当事人、律师、证人等的偏见认知，占有重要地位。在我国，司法人员对律师的职业偏见，在某种程度上是法传统文化的影响。历史上，讼师被视为“百业之末途”，是读书人不耻的行当，在各地方，往往被司法长官视为奸诈狡猾之徒，并刻意提防。[参见郭建：《中国讼师小史》，学习出版社2011年5月版，第40-41页。]

时至现今，这种思想仍有遗存。近年来，辩审关系逐渐异化，冲突凸显。其原因是多方面的，其中，法官轻视辩护是一个非常重要原因。例如，一些司法人员把辩护律师视为“搅局者”，把辩护行为视为“挑刺”、“捣乱”，不能客观公正对待职业辩护行为。

（四）感性情感

理想中的法官应当居中裁判，秉持中立，以实现正义为己任。然而，事实上法官无法做到不受个人情感影响，如卡多佐大法官所言，“即使我们已竭尽全力，我们仍然不能使自己远离那个无法言传的情感王国，那个根深蒂固已经成为我们本性一部分的信仰世界。”[卡多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，董炯、陈冰译，中国法制出版社2002年版，第48页。]

再如P.卡拉曼在《程序与民主》指出，“法官是活生生的人，他确定法律内容并适用于具体事实的角色作用，虽然被表述为试管里的三段论推理，但实际上是一种，在精神密封的坩埚里进行陶冶的综合作业过程”。[转引自季卫东：《大变局下的中国法治》，北京大学出版社2013年第1版，第135页。]

现阶段，学术界对法官情感因素的研究，偏重于法官个性、情绪、性别、道德情感等判决结果的影响，如女性法官审理强奸犯罪案件时，对被告人判处有罪的几率更大。笔者发现，这种对法官情感因素的研究，对辩护意见采纳的研究，也具有积极意义。

在我国，当法官面对律师时，在本身强势的权力结构下，会无意中产生失衡心理及排斥心理。我国目前还远未形成真正意义上的法律共同体，尤其是法律解释共同体。有些司法人员甚至认为，国家公权力与辩护权之间还处于此消彼长的“零和关系”[参见汪家宝：《论刑事被追诉人的有效辩护权》，《政治与法律》2016年第4期，第153页。]这种认识显然不利于有效辩护的实现。

三、有效辩护不足的应对

（一）刑事司法理念的转型

司法理念的陈旧落后，是禁锢司法人员职业能力的根本原因。有效辩护客观上要求改变现有的重打击理念，全面贯彻打击与保障并重的理念。司法人员不能为了打击犯罪、维护稳定、息诉息访而牺牲甚至践踏被追诉人的合法权益。刑事司法理念的实现，只应在法律的框架内、以合法的手段去追求，不应在法律及事实之外去寻求。

公检法三机关在相互配合的同时，也要注重相互制约。检察机关要充分发挥监督职责，确保刑事诉讼沿着公正轨道前进；法院应坚持无罪推定、罪疑有利被告，充分保障裁判结果及程序的公正。

（二）法律思维模式的养成

法律思维模式的建构，对削减司法职业偏见、对立情绪具有积极意义。法律思维的有效建立，须从两个重要支撑因素着手：法律语言、法律逻辑。法律语言是形成法律思维的前提，法律逻辑是法律思维的内在尺度。

法庭是法律语言发挥作用最集中的领域，公诉人与辩护人均应采用法律语言开展对抗，围绕案件事实、证据采用、法律适用等方面进行交锋，法官也应以法律语言组织庭审、作出裁判。

只要律师采用了法律语言，在法律范畴内开展了辩护，就应得到法庭的尊重。法官不能故意限制、剥夺律师发表意见。法官还应在裁判文书中对判决理由进行说理论证，包括对辩护意见的处理理由。

此外，法律逻辑的养成离不开共同的法律职业认知。因此，法律职业之间的顺畅交流，可以为司法人员与律师增加更多的情感认知和体验，进而有利于职业偏见和对立情绪的消除。

（三）错案追究的科学构建

要构建科学的刑事错案追究机制。这可以倒逼司法人员摒弃追诉倾向，并将非理性情感因素控制在一个合理范围内。错案追究的目标是，既要让司法人员心有敬戒，不敢擅权渎法、徇私枉法，又要保证理性追责，避免动辄得咎。

错案追责必须坚持主观与客观、行为与结果相统一：只有法官、检察官主观上存在过错，且客观上违反了法律法规时，才应对错案承担责任。倘若法官、检察官主观上并没有故意或者重大过失，则不应承担错案责任。这里，重大过失是指明显的、严重的过失。当然，如果错案的法官、检察官存在小的疏忽，还是需要让其承担一些业绩上的不利评价的。

另外，笔者认为，非常重要的一点是，刑事错案追究正确执行的前提是，加强司法人员的职业保障，突出司法精英化，让法官、检察官感受到职业荣誉感，摆脱“失衡心理”的潜在影响。

（四）刑辩律师进出机制的完善

辩护律师准入机制。随着我国法治水平的提升，对辩护质量要求越来越高。而有些律师的不端行为，影响了辩护律师的整体形象。因而，有必要建立准入机制，提高执业门槛。

笔者认为，应当适当提高辩护律师的条件：应当执业一年以上，并无违规记录，而且有辅助辩护的经历或从事过刑事司法工作。司法主管部门及律师协会则应当定期开展刑辩律师的培训，促进其交流学习。对西部偏远地区，需要确保培训及保障力度。既要注重辩护技能培训，也要注重职业操守引导。

辩护律师退出机制。对辩护质量、辩护水平应当由律师协会等部门定期考评，建立健全当事人评价机制。对未能达到应有水准，喜“表演辩护”，及行贿律师，则可考虑吊销执照、责令退出，以提高辩护质效及社会认可度。

作者：林强，天津市人民检察院研究室。

编辑：朱桐辉，南开大学法学院副教授。

文人雅士，司法贤达，尽兴而来，赏雪煮茶，问道论法，或和或闲……

欢迎关注微博”司法兰亭会“、公众号”司法兰亭会“（长按下方二维码）。