朱桐辉：刑事辩护风险的“互促链条”及消解（一） |兰亭法共体评论十八

一、价值与进展

（一）价值

与非讼及民商诉讼代理不同，律师从事刑事辩护，可能遭遇更多的风险。这种风险可能来自权力机关的公权私用、职业报复，也可能来自被害人，甚至可能来自嫌疑人、被告人对辩护活动不满而产生的伤害。

辩护权尤其侦查辩护权落实的水平，就如法治的木桶原理一样，决定着一个国家的侦查法治及刑事法治水平。[ 详细论证可见朱桐辉：《辩护权的扩展与侦查辩护的独立价值》，《中国刑事法杂志》2009年第12期；朱桐辉：《侦查辩护定位与功能的调整》，载《公民与法》2011年第1期；朱桐辉：《侦查辩护研究》，北京大学博士论文2009年。]但因为现阶段尚有这样的风险存在，使得很多律师不愿从事刑事辩护尤其是侦查辩护。这严重影响了我国刑事诉讼的辩护率、刑事辩护环境，以及刑事法治水平。

虽然风险来源较多，但相较而言，更值得我们警惕和克服的是侦控机关在面临、获得不利诉讼结果后的职业报复。这种职业报复，可能使得辩护律师虽然为被告人赢得了无罪、罪轻的裁判结果，却被侦控机关以“律师伪证罪”侦查和起诉。96年《刑事诉讼法》改控辩对抗模式、赋予律师审查起诉阶段调查取证权后，这种现象大量涌现，导致不少律师开始规避调查取证、规避律师业务，甚至导致不少律师亡命天涯。因此，一度时期，辩护律师向控方证人、被害人甚至己方证人取证并赢得了有利结果后面临的风险，成为了最大风险。[ 即使相较前段时间让不少律师担心的《刑法修正案九》将扰乱法庭秩序罪客观方面扩充后带来的风险，这一风险也更大。]

因此，我们刑事诉讼法学教师及关心刑事案件的众多公民，在此首先要对率先只做刑事辩护业务的北京尚权律师事务所，及近几年逐渐增加的主做、只做刑事辩护的天津行通律师事务所、四川卓安律师事务所、浙江靖霖律师事务所、浙江厚启律师事务所、安徽金亚太律师事务所、湖南真泽律师事务所，等“中国刑事律所联盟”成员表示敬意。

为有效化解这一问题，2012年修改后《刑事诉讼法》开始尝试新的制度，确立了刑法306条律师伪证案件（辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪）异地侦查（由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理）与及时通知律所律协制度。那么，这一被寄于厚望的新程序的效果是否显著，律师们是如何看待的，现阶段辩护律师执业风险情况如何，主要来自哪里，又对律师们的执业产生了哪些影响，等一系列问题，就成为我们迫切关心和亟需了解的。

所以，北京市尚权律师事务所《2016年新刑诉法实施调研项目数据报告》（以下简称《尚权数据报告》）的价值就此凸显。笔者从自己一直关心的执业风险角度，进行了反复研读，发现报告中涵盖了大量的这样的问题，也获得了很多重要数据和真实情况，给这一事关刑辩健康发展和刑事法治水平的重要问题的解决，奠定了坚实基础。相信，随着我们这一连续性项目，对此问题的持续性的科学调研、分析与呼吁，终将赢得化解的转机。

（二）进展

1.实践进展

近几年，关于辩护律师执业保障及风险化解，具有标志意义的立法、政策及司法进展有：

第一，刑事诉讼法立法方面，2012年《刑事诉讼法》赋予了律师在侦查的辩护权，明确了嫌疑人的获得辩护权及其权利告知，强化了法律援助，并对辩护权主要内容——会见、阅卷、调查取证、申请调取证据、申请取保候审、申诉控告、申请排除非法证据等做了很好的澄清和明确，还增加了律师保密特权，以及对律师执业权利的救济途径。这些一方面扩充了律师权利范围，增加了律师对抗能力，但也可能给律师带来了更多的风险。实践中的情况究竟是怎样的，亟需调研。

第二，刑法方面，2015年《刑法修正案九》对306条扰乱法庭秩序罪的客观方面进行了修改，增加了所谓“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的”罪状，并增加了“308条之一”——规定了泄露不应公开的案件信息罪、故意泄露国家秘密罪。这使得相当多律师担心这些罪名被滥用，增加执业风险。

第三，在国家政策、司法制度及律师制度建设方面，2013年孟建柱书记在《人民日报》发文提出“建立选拔律师、法律学者等专业法律人才担任法官、检察官的制度机制”，开始更多地倡导法律人间的职业交流。最高法常务副院长沈德咏也撰文提出，律师是法律共同体的重要一员，要形成诉辩对抗、法官居中裁判的格局，引起了法律界的共鸣。2014年，曾经力倡法律共同体的上海市高院副院长邹碧华突然离去，引发法律人集体追思，法律共同体得到更多关注。

2014年10月召开的十八届四中全会上通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》更是明确地将法律职业队伍建设、律师执业保障提上国家政策层面：“提高律师队伍业务素质，完善执业保障机制。加强律师事务所管理，发挥律师协会自律作用，规范律师执业行为，监督律师严格遵守职业道德和职业操守，强化准入、退出管理，严格执行违法违规执业惩戒制度。”“完善法律职业准入制度，健全国家统一法律职业资格考试制度，建立法律职业人员统一职前培训制度。建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度，畅通具备条件的军队转业干部进入法治专门队伍的通道，健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制。”

2014年12月，曹建明检察长发表讲话，主张建立新型健康、良性互动的检律关系。[ 曹建明：《构建新型健康良性互动的检律关系，共同担负起社会主义法治工作者的职责使命》，载《检察日报》2015年3月10。此文为曹建明检察长2014年12月8日与律师界代表座谈时的讲话。]在此前后，最高法周强院长、沈德咏副院长，曹建明检察长，中央政法委副秘书长徐显明等也多次指示或发文提出，要重视律师在预防冤假错案方面的作用，提高律师地位，努力建设法律共同体。

2015年8月，更是召开了规格规模超前的“全国律师工作会议”，孟建柱书记、曹建明检察长、周强院长、吴爱英部长、郭声琨部长均发表了提高律师地位与执业保障的讲话，并在最终明确提出了要建立“平等相待、相互尊重，相互支持、相互监督，正当交往、良性互动”的“司法人员和律师的新型关系”。[ 王比学、彭波：《全国律师工作会议在京召开，或将开启律师事业黄金时代》，《人民日报》2015年8月21日。同时，在此前后，各类各层级关于“法律共同体”的学术研讨及论坛，连续召开；各类新媒体上关于“法律共同体”的呼声和文章，也开始大量增加；还涌现了不少专门力推“法律共同体”研究和实践的微信公众号及微博站点（例如“司法兰亭会”“法律共同体论坛”“辩护人”等等），专门针对一度紧张的公检法律关系，“倡导对法律人人文关怀，促进法律共同体理性沟通”。]

2016年新春伊始，孟建柱书记更是“开门迎客”，接连与律师、学者和媒体人士召开座谈会，倾听律师们的意见成为重要内容。在接着举行的2016年中央政法工作会议上，更是提出了“律师事业发展程度，反映一个国家法治文明进步的程度”、“提高律师辩护率，防止庭审走过场”等要求，为律师执业风险化解营造了良好政策环境。

第四，在律师执业权利保障规则上，也有了重大突破。2015年8月“全国律师工作会议”召开不久的2015年9月16日，最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部印发了《关于依法保障律师执业权利的规定》，共49条，仅律师执业风险化解的规定就已相当全面、细致：（1）在第三条明确规定：”人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关和律师协会应当建立健全律师执业权利救济机制。律师因依法执业受到侮辱、诽谤、威胁、报复、人身伤害的，有关机关应当及时制止并依法处理，必要时对律师采取保护措施。”（2）除解决会见、阅卷中的实际困难，还在会见条文中特别规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，看守所应当采取必要措施，保障会见顺利和安全进行。”（3）从第十六条到第二十条，明确规定了对辩护律师调查取证权、申请调取证据权的保障。（4）还用大量细致条文明确了律师申请变更强制措施、申请非法证据排除、行使申诉控告、进行庭审质证及辩论、参加死刑复核及向专门机关要求保障执业权利、获得司法救济的规则和制度。这些条文，具有很强的操作性，如果能落实，将对刑辩律师的执业风险化解、执业权利保障起到良好的提升作用。当然，其实践情况是怎么样的，也亟需了解和调研。

第五，与辩护律师执业权益保障相关的司法事件、现象方面，以下几项值得关注：（1）李庄被指控触犯306条案，引发了人们对刑辩律师执业风险及权益保障的长时间热议和关注；（2）出现了不少所谓“死磕派律师”，力图改变律师弱势地位，提高执业地位及权利保障；（3）以北京尚权律师事务所的一系列公益活动为代表，在不少知名刑事辩护律所及中央、地方律师协会的组织下，开展了诸多的刑辩公益培训和学术论坛，营造了良好的刑辩氛围，鼓励着大量律师积极参加刑辨工作；（4）如前所述，涌现了诸多的专门从事刑辩业务，甚至只做刑辩的律所。这也非常有助于打消不少律师对刑辩业务的担心和恐惧。（5）在法律人的不懈努力之下，从2014年开始系统纠正诸多的冤假错疑案，多达23起以上，有不少是长达十几年、二十几年的积案——浙江张氏叔侄案，内蒙古呼格吉勒图案，福建念斌、黄耀政、陈满、许玉森、许金龙案，广东徐辉、陈灼昊案……这些无疑也会增强律师不畏风险，投身刑辩的信心。[ 当然，也出现过提醒我们也需关注律师业自律的案例——北京某律师事务所利用执业权限进行违法犯罪而受到查处。]

总体上讲，笔者认为，关于辩护律师执业保障和执业风险化解的进展，可谓喜忧参半：在政策上、立法上进展可谓不小，但实践中的行动还有待跟上落实。我们能不断耳闻律师们要求解决“旧三难”（会见难、阅卷难、调查取证难）以及“新三难”、“新四难”、“新五难”（调取证据难、发问难、质证难、辩论难、辩护意见采纳难、无罪辩护难，等等）的呼声，以及辩护方案选择被指定、辩护效果不佳、最好规避刑辩的声音。

2.研究进展

关于辩护律师的地位与功能发挥，一直是近年来的研究热点：学界主要围绕（1）律师辩护遇到的难点展开问题分析和原因解释型的研究；（2）2012年新刑事诉讼法颁布后，将辩护权延伸到了侦查阶段，因此围绕着侦查阶段律师是否享有调查取证权也产出了不少学术作品，厘清了不少因为立法不周表述带来的问题（普遍结论是侦查阶段律师有调查取证权）；（3）针对新法带来的新现象进行研究，例如，律师如何向被告人核实案卷，律师如何调查和开示三类对被告人有利的证据，律师如何平衡保密义务与犯罪预防职责等；（4）当然，更不少学术论文及学位论文直接围绕辩护律师执业风险，展开研究。

学位论文方面，较典型的有：（1）湖南大学卢美京的2009年硕士学位论文“辩护律师非正常执业风险研究”；（2）西南政法大学张胜英的2010年硕士学位论文“论辩护律师的执业风险”；（3）西南财经大学刘宇的2010年度硕士学位论文：“我国刑事辩护律师执业风险问题研究”；（4）南昌大学贾乐乐的2011年度硕士学位论文：“律师刑事辩护的执业风险及其防范”；（5）烟台大学邵英杰的2011年度硕士毕业论文：“刑事辩护律师执业困境及其应对措施研究”；（6）西南财经大学白鑫的2012年度硕士学位论文“我国辩护律师执业风险问题研究”；（7）华东政法大学戴虹的2013年度硕士学位论文：“我国刑事辩护律师执业风险研究”；（8）安徽大学黄崇河的2014年度硕士学位论文“辩护律师执业风险及防范研究”；（9）安徽大学杨倩倩的2014年度硕士学位论文“探析刑辩律师的执业困境及其风险防范——以李庄案为视角”。

学术论文方面，值得关注的有：（1）冯昀2004年在《中国律师论坛百篇优秀论文集》上发表的“中国辩护律师执业风险及其防范” ；[ 冯昀：《中国辩护律师执业风险及其防范》，载《中国律师论坛百篇优秀论文集》2004年。]（2）杨晓静发表在CSSCI法学来源期刊《中国刑事法杂志》2010年第8期的“刑事辩护律师调查取证的执业风险与防范”，抓住了风险的主要来源，针对其复杂原因，从建构辩护人调查取证的司法保障机制、实现庭审的实质化、建构科学合理的绩考核机制、修改刑法第306条、完善追诉程序等方面提出了完善建议；[ 杨晓静：《刑事辩护律师调查取证的执业风险与防范》，载《中国刑事法杂志》2010年第8期。]（3）林睦翔在《湖北警官学院学报》2010年第2期发表的：“论律师刑事执业风险及其人身保护”；[ 林睦翔：《论律师刑事执业风险及其人身保护》，载《湖北警官学院学报》2010年第2期。]（4）付奇艺、沈树强发表在《黑龙江省政法管理干部学院学报》 2013年第3期的“辩护律师规范操作与执业风险的关系之思辨”，鲜明地提出了因为刑事辩护执业风险较高，因此律师们更应当规范操作；[ 付奇艺、沈树强：《辩护律师规范操作与执业风险的关系之思辨》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》 2013年第3期。]（5）洪蜀亮、田瑞华发表在《云南大学学报-法学版》2013年第5期的“律师执业风险及其控制研究述评”，从风险控制原理出发，自公检法、律师及当事人三个角度对执业风险控制进行了分析；[ 洪蜀亮、田瑞华：《律师执业风险及其控制研究述评》，载《云南大学学报-法学版》2013年第5期。]（6）何晓威在《法制与社会》2013年第6期发表的“刑事辩护律师调查取证的执业风险与防范”；[ 何晓威：《刑事辩护律师调查取证的执业风险与防范》，载《法制与社会》2013年第6期。]（7）王明睿发表在《黑龙江社会科学》2013年第10期的“论律师刑事辩护执业风险的防范措施”，分析了风险原因，提出完善刑诉制度尤其是律师豁免制度，以及强化律协作用的建议；[ 王明睿：《论律师刑事辩护执业风险的防范措施》，载《黑龙江社会科学》2013年第10期。]（8）李欣发表于半月刊《法制博览》2016年第4期的“刑事辩护律师自行调查取证的风险防范”，则进一步就律师自行调查取证风险化解机制的立法不足及其应对，进行了分析；[ 李欣：《刑事辩护律师自行调查取证的风险防范》，载《法制博览》（半月刊）2016年第4期。]（9）吕良彪律师在新浪博客上发表了“当下大陆律师执业风险全透析”，指出了律师执业存在法律风险、安全风险及声誉风险，具有一定启发意义；[ 参见吕良彪：《当下大陆律师执业风险全透析》]（10）网易博客署名“后盾”的作者，从其二十多年的执业经验角度，生动分析了“律师执业中的四大风险”——“来自司法机关和政府机关的打击报复（刑法306条带来的风险），来自江湖黑恶势力的纠缠威胁，当事人的迁怒或报复，因工作的失误或过失产生的风险，其中最大的风险是前面二个”，很接地气，具有强烈的针对性和实践感，值得关注和反思。[ 参见后盾：《律师执业中的四大风险》，]另外，广东鹏翔律师事务所的李继忠律师、河南恒升律师事务所的马利东律师，也在自己博客上，从自身执业经验出发，论述了如何防范和管理执业风险。

另外，还有专门对此问题进行研究的专著——华东政法大学王永杰教授的《刑法第306条相关问题研究——以律师伪证罪为核心》，法律出版社2012年版，从实体法、程序法及证据法角度，对律师伪证罪涉及的罪名认定、侦查回避、司法认证、职业豁免、辩护制度及律师管理改革等问题，进行了系统性分析。[ 王永杰：《刑法第306条相关问题研究——以律师伪证罪为核心》，法律出版社2012年版。]

总之，以上相关论文及专著，基本从个体的直接或间接经验出发，分析了辩护律师执业风险的源头，诉讼结构方面、公检法管理方面、律师管理方面、刑事规制思路、追究程序上的原因，以及相应的改革，还是有相当多见底之言：基本上提到了修改或者废除刑法306条，改革律师伪证罪的侦控程序，减少对律师的刑法规制并增加律师自治，提升律师地位，建设法律共同体、改善司法与律师关系，强化律师豁免权及保守秘密特权，提高律师素质，等等。应该说那些发表在新《刑事诉讼法》前的论文及专著的呼吁和分析，对新法下决心改革律师伪证罪追究程序，起到了一定的促进作用。

当然，这些论文也存在样本数量较少、说服力不强等问题，影响了我们对辩护律师执业风险总体情况、程度及后果的掌握，所以，这一领域还有待好的基于大量数据的实证研究的出现。因此，实践性的调研报告，就成为我们关注的重点。

笔者这里获得的陈卫东教授、程雷副教授领衔的中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心开展、撰写的《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》，对律师调查取证可能带来的风险，也有很好的关注和论述，值得借鉴（当然，我们也发现，这一报告除了描述自己的亲历调研，也引用了不少2013年度尚权刑事诉讼法实施报告的数据）。孙长永教授领衔的西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心开展和撰写的《2015新刑事诉讼法实施情况调研报告》，虽然还未发现他们对调查取证权有系统调研和分析，但他们对律师辩护率、会见阅卷中遇到的困难，也有所涉及，也值得借鉴。希望这些实证研究都能坚持下去，进一步提高刑事辩护环境及风险研究的针对性和学术性。

二、刑事辩护风险的主要来源

《2015尚权数据报告》中专门有一主观题——第81题，对律师执业风险进行了总体性调查，更触及到了最核心的问题——风险的主要来源和主要环节。

第81题：当前律师职业风险主要有哪些？在哪个环节最容易遭遇风险？

本题有效样本量312条，零点公司对受访者的回答归纳如下：

当前律师职业风险主要有职业风险和人身风险两个方面。

职业风险：涉嫌伪证罪（自行调取的证据不易被采信），串供、泄漏国家机密、包庇罪，毁灭伪造证据罪，妨碍侦查、妨害作证罪，被监听，煽动罪（在错案上对抗，在网络上上传、发声）、扰乱法庭秩序罪（被滥用）。

嫌疑人翻供（容易引起当事人误解，翻供后责任推给律师；或者公检法将责任推给律师，让当事人找律师麻烦）；证人翻证（调查取证阶段压力大，证人容易在压力下反证）；当事人对辩护律师的期望非常高，且可能提出不合法要求，然而决定权并不掌握在律师手中，被害人对律师有偏见等；侦查机关的敌对性，特别是取得有利于被告人的证据时，侦查机关为律师设计陷阱；对于政治敏感度高及特大贪污案，政府有内定的处理方式。

人身风险：职业打击报复（包括报复性执法、非司法机关如纪委的攻击）；言语威胁；被警告取消律师证；被公安机关扣押、拘留的风险。

风险环节：律师执业最容易遭遇的风险在各个环节都有反映，包括侦查、审查起诉、审判阶段，反馈称调查取证环节遭受风险的比例最大。[ 因被调查者语言习惯不同，有的语句有些含糊重复，笔者这里再次梳理。]

    这312条个体回答及零点公司的概括分析，可以印证笔者前述的，辩护律师的风险主要来自侦控机关以及当事人两方面。

就侦控机关的职业报复而言，在上述调研汇中，值得注意的是：（1）侦控机关利用辩护律师曾经取证，证人又改变了证言，进而以涉嫌伪证罪展开报复；（2）以泄密为由进行追究和打击；（3）可能因为错案纠正需要在网络上发声，而被冠以“煽动罪”，受到侦控；（3）可能受到扰乱法庭秩序罪的制裁。

就来自当事人的风险而言，除了辩护律师会遭致来自被害人及家属的谴责和冲击外，我们还发现律师们的服务对象，反过来给他们的压力也不小。上述被调查们的描述，非常形象地揭示了其中的逻辑链条：除了（1）公检法发现翻供或翻证后开始找律师麻烦；（2）公检法给当事人压力，让其找律师麻烦外；[ 除此之外，甚至还有李庄案那样的极端情况，当时的重庆检方声称李庄唆使被告人翻供，并以被告人的证言为证。在该案第二季中，则声称李庄曾唆使上海的客户改变合同性质以做假证。]我们还能发现，当事人主动展开进攻的：（3）当事人自己翻供或者翻证后将责任推给律师；（4）当事人对律师期望过高，甚至可能提出不合法要求，未得到满足便开始找律师麻烦。

同时，《2015尚权数据报告》也反映，不少律师在近几年执业中，遇到过当事人及其近亲属迫于办案人员的压力（动员）对其解聘的情况，占比总和达到了34.5%。

   第46题：近几年的执业活动中，是否遇到过办案机关动员当事人或近亲属解聘的情形？

  频数 百分比（%）

没遇到过 223 46.2

遇到过，但当事人或其近亲属坚持不解聘，不更换律师 102 21.5

遇到过，迫于司法机关的压力，当事人方只好解聘 70 14.7

自己没遇到过，但听同事们提起过类似经历 94 19.8

合计 475 102.9

注：本题是多选题，百分比之和超过100%。

在笔者看来，这种容易遭致解聘的现状，正是律师执业风险潜伏的表现。而且，这也会直接影响律师的口碑，使得他们惮于出现这种负面评价，进而规避、刑事辩护业务，因此，也是刑事辩护环境不理想的重要表征。[ 如前所述，有律师指出，当前律师的风险，除了有法律风险、安全风险，还有声誉风险。]

总之，这一难得的实践调研给我们的启发及警醒意义，立刻得到了凸显。也许若干年前，笔者在一次刑辩律师大会上听到的，有位著名刑辩律师反复强调的，辩护律师不可忽视来自当事人的危险和风险，还是很切中时弊的。刑辩律师的风险，不仅来自我们熟知的侦控机关以及对立的被害人，甚至还来自嫌疑人及被告人，可谓“在夹缝中生存和前行”。

这一主观题所得，让我们意想不到并印象深刻的还有：律师自行调查的证据不易被采信；律师可能被监听；律师可能遭致“纪委的攻击”；“对于政治敏感度高及特大贪污案，政府有内定的处理方式”；还存在“被公安机关扣押、拘留的危险”。这些均是刑事辩护风险遍布且在高位运行的进一步表现。综合以上几点，我们不得不说：在这样的刑事辩护环境下，大量律师规避刑事业务，可以被理解和被原谅。[ 《尚权数据报告》背景题第5题，就特别显示了答卷律师的刑事辩护的业务比率：53.7%的律师刑事案件在其业务量一半以下；还有10.5%律师不办理刑事业务；只有弱36.3%的律师主要办理刑事案件或者只办理刑事案件。]

三、刑事辩护风险的主要环节

综合报告数据和反馈看，易引发风险的环节较多，除调查取证环节外，还有会见时的材料核实环节、法庭庭审环节、不公开审理环节、庭外工作环节（例如，律师在庭外为纠正错案在网上发声，以求声援，可能招致“煽动罪”侦控），等等，可谓伴其始终。这里重点分析四个环节：

（一）调查取证环节

上述来自312位答卷律师的综合回答，也印证了我们之前关于辩护律师风险环节的预断——调查取证阶段风险最大：“律师执业最容易遭遇的风险在各个环节都有反映，包括侦查、审查起诉、审判阶段，反馈称调查取证环节遭受风险的比例最大。”而调查取证在侦查阶段、审查起诉乃至审判阶段都可能，但按照一般规律，应该主要集中在侦查、审查起诉阶段。《尚权数据报告》背景题第8题的结论是，答卷律师中有72%的刑事辩护集中在侦查阶段。这也能侧面反映，刑事辩护最重要、最紧迫的是侦查阶段。

    背景题第8题：介入刑事辩护的时间分布

  频数 百分比（%）

侦查阶段 398 72.2

审查起诉阶段 217 39.4

一审程序审判阶段 210 38.1

二审程序 95 17.2

审判监督程序 30 5.4

死刑复核程序 15 2.7

合计 551 175.1

注：本题是多选题，百分比之和超过100%。

其实，律师对侦查取证的取舍和态度，也能印证这一问题：

第13题：在侦查阶段是否有过调查取证的工作经历，是否受到过办案机关的干扰？

  频数 百分比（%）

从不调查取证 220 42.1

有过调查取证的经历，没有受到过办案机关的干扰 197 37.7

有过调查取证的经历，受到过干扰后，继续开展取证工作 57 10.9

有过调查取证的经历，受到过干扰后，被迫停止取证 53 10.2

合计 522 101.0

注：本题是多选题，百分比之和超过100%。

首先，值得注意的是，四成以上律师在侦查阶段从不调查取证。律师办案本应“以法律为准绳”、“以证据为依据”，为嫌疑人和被告人争取无罪或罪轻结果，当然需要在最关键阶段调查取证。但我们的大量律师却不敢调查取证，这足以反证和印证，律师调查取证及可能的证言变化对律师的不力，有多么严重。其次，有过调查取证但受到办案机关干扰的有一成，受到干扰后被迫停止取证的还有一成。最后但最重要的是，即使那些占四成的、有过调查取证也未受到干扰的，并不意味着，其取证始终不会给他们带来风险。[ 特别值得注意的是，对表格中的调查数据还需结合背景数据一起分析，《报告》背景题第5题告诉我们，本次调查的答卷律师，有53.7%刑事案件占其业务量一半以下；还有10.5%的答卷律师并不办理刑事案件。因此，还不能说——“据此调查，42.1%的刑事辩护律师从不调查取证”。换言之，这一数据在测量刑事辩护律师调查取证率上的效度，还需进一步提高和客观分析，不排除情况实际上并没这么糟。后文所有提到的数据，在分析时，也均需考虑答卷律师身份并不全是辩护律师这一变量，将不再赘述。]

同样，《尚权数据报告》第15题则反映，47%的答卷律师未向法院和检察院申请过向被害人的近亲属、被害人提供的证人收集过证据。同时，申请过但司法机关未予答复的占了15%，不同意又未说明理由的又占了9.5%，认为没有必要的又占了14.5%。我们一方面，向这些不怕麻烦、风险坚持向被害人及家属、证人取证的律师，表示钦佩；另一方面，也为申请后如此低的回应率表示遗憾；同时，也提醒辩护律师在此环节更要多加注意，避免招致来自侦控机关、被害人及家属的风险。

    （二）案卷核实环节

    除了调查取证环节，前述的主观题第81题的回答中，不少答卷律师也谈到了可能会因为所谓“泄密”而遭致追究，给自身带来风险。因此，律师们的风险也可能来自会见时的案情核实。而律师们阅卷后的行为，也能反映出一些端倪。从《尚权数据报告》能发现，辩护律师与在押人员核实证据时普遍谨慎：有3.5%的律师不会核实案卷，不提及案卷材料；有4.4%的律师，并不细致核实，只告知在押人员存在的证据种类；近一半律师会核实证据，但只采用概况方式说明，不直接出示或宣读。

    第18题：阅卷获悉案件材料后，是否会同在押的当事人核实证据？

  频数 百分比（%）

不会核实，不提及卷宗材料上的内容 18 3.5

会核实证据，会把卷宗材料向其出示或宣读 186 35.9

会核实证据，但会采用综合概括的方式向其说明，不直接出示或宣读 254 49.0

不细致核实，只会告知其存在证据种类，但会告知其在法庭上仔细倾听 23 4.4

视当事人、案件情况而定 81 15.6

合计 518 108.5

注：本题是多选题，百分比之和超过100%。

另外，该《报告》第8题也揭示了，在会见环节，谈论案情的占46%，聊天安慰的占21%，转达亲属问候的占29.6%，以上皆有的占61.8%。需注意的是，不说案情的并不在少数，达到了50.6%。[ 对会见时不让谈论案情的批评，对会见权行使的诸多困境、原因及再改革的论述，可见朱桐辉：《会见权的中国困境及再改革》，载《昆明理工大学学报-社会科学版》2009年第5期。]

其实，律师们在核实证据时较为谨慎，是有一定道理的，因为理论和实务界对这一问题的确还处在争论阶段，稍有不慎就会有教唆或引诱嫌疑人翻供之嫌。中国人民大学诉讼制度与司法改革中心的调研，就发现在同一场合，检察官和律师对此问题的理解完全不同：

调研中发现，由于立法并未界定律师可向嫌疑人核实的证据范围，导致实践中律师和实务部门间有较大分歧：S省P市检察人员主张，立法应明确限定可核实证据范围，并主张禁止律师将在检察机关阅卷时获得的全部材料展示给嫌疑人，尤其是同案嫌疑人口供，以防止翻供出现。而参与该座谈的律师方面则坚称，既然立法未限定可核实证据范围，那么就可将所有证据材料展示给嫌疑人，包括同案口供，并认为这是符合立法精神的。[ 中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》，第20页。]

（三）庭审环节

2015年8月29日《刑法修正案九》对刑法309条“扰乱法庭罪”的客观方面进行了扩充修改：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；（四）有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”这是否会增加辩护律师的执业风险呢？

《2016年尚权数据报告》也有一题专门涉及此问题：41.2%的答卷律师认为修订后的条款增加了律师执业风险，表示了担心。需要特别说明的是，答卷律师中的大部分，有着长期的执业经历，相信他们对此罪可能会被滥用的担心不是凭白无据、空穴来风。[ 《尚权数据报告》还专门告诉我们，这些答卷律师，三年以下执业经验的，只占21.4%；而十年以上的，更是占到45.6%，其中还有15.5%达到了二十年以上；同时，这些答卷律师中89.6%的专业就是法学专业；另外，《报告》对这些受访者的工作地点也有列明，笔者粗略统计发现，甘肃、吉林、安徽的量与北京、上海、广东、天津、浙江、江苏等地的量基本持平，所以，该报告的可信性还是非常高的。当然，客观地说，如果本次调查问卷能设计更多的单选题，并对发问范围设置诸如“2015年6月至2015年6月间您经历的”或者“2015年6月至2015年6月间您了解的”，就更好了。]而且，值得注意的是，在讨论此罪名扩充问题时，还曾伴随有赋予法官对此罪迳行判决权力的建议呢。这怎能不让人怀疑，这一修改就是专门针对辩护律师的？

第47题：对于当下刑法修正案九增加扰乱法庭秩序罪的客观方面的态度

  频数 百分比（%）

完全没有必要修订，原有法律已有规制 115 24.1

确有必要修订 108 22.6

不应该依草案修订，因为修订后的条款增加了律师执业风险 197 41.2

不好说 67 14.0

合计 478 101.9

（四）非公开审理环节

如前所述，《尚权数据报告》第81题反映：律师们还担忧可能因为所谓“泄密”而受追究。仔细分析发现，在《刑法修正案九》对308条增加了一个罪状的情况下，这种担忧更有了现实可能和刑法依据，不能将其称为“杞人忧天”了。

《刑法修正案九》308条后增加一条，作为了第308条之一：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。

因此，就这种不公开审理案件而言，只要案件信息被传播出去，无论是在哪个环节泄漏出去的，包括律师在内的法律人，都可能遭到怀疑和起诉，而律师受此“待遇”的可能性又最高。

四、律师伪证罪追究程序修正的效果

检视上述风险环节，我们能发现，律师们最担心的还是调查取证及证据核实环节，足见他们对刑法306条律师伪证罪的滥用，还心有余悸。而306条的内容及罪状描述本身也存在较大的被滥用空间：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”

尤其是“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的界定，更容易被侦控机关扣诸律师身上。而律师们“提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”的但书规定其实很模糊，因为在当前的无罪推定待张的司法环境下，更容易被证明的是侦控机关的律师们“有意伪造的”主张，而不是律师们的“不是有意伪造的”主张。而且，即使最终律师们证明了自己“不是有意伪造的”，但也已被关押到看守所、送上法庭“走了一遭”，其人身、执业及声誉已受到了重大打击，不可谓风险不大。

因此，2012年《刑事诉讼法》第42条对此罪追究程序予以了修正，以减少其被滥用：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”

那么，律师们是如何看待这一修改的？《尚权数据报告》第48题就直接涉及了这一问题。

第48题：新刑诉法规定，对刑辩律师触犯刑法第306条而涉嫌的犯罪，应当采取“异地侦查”的模式，此举是否会化解控方对辩方的“职业报复”？

  频数 百分比（%）

异地侦查可以化解原先广泛存在的职业报复，体现了立法的进步 90 19.0

侦控机关内部高度的行政化，很难避免“上级指令下级侦查”的追诉 147 31.1

侦控机关追诉机制的共同体特征，很难避免“检察建议机关侦查”的危险 122 25.8

立法虽体现了进步，但仍不彻底，因为“异地”很有可能属于同一个城市的另一个行政区 210 44.4

其他 5 1.1

合计 473 121.4

注：本题是多选题，百分比之和超过100%。

分析总结会发现，接近一半答卷者赞同因为侦控机关内部高度行政化与追诉机制具有共同体特征，因此即使异地侦查，也很难避免依然受到职业报复。另有三分之一强答卷者认为，“异地”不明确，可能依然会遭致报复。只有六分之一弱答卷者认为，异地侦查可化解职业报复。“春江水暖鸭先知”，作为接触和从事司法实践的律师们，对此抱较大的悲观态度，有些出乎我们意料的，但考虑到侦控机关起诉失败后可能遭致的追责和绩效惩戒，在其极可能的恼羞成怒之下，采取上述律师们担心的绕开程序控制继续报复的可能性，还真不小。所以，律师伪证罪追究程序修正的效果，被绝对多数律师不看好，也可理解，这一题目的信度是没有问题的。

那么，它对修正程序效果检测的效度如何呢？在笔者看来，这就涉及到本题是一个询问律师的主观题，因此，能影响效度的就是被调查人员的主观性程度了。考虑到不少被调查人从事过或正在从事辩护业务，因此，其回答难免有“惊弓之鸟”、“杯弓蛇影”之嫌。但即使如此，如果这一程序修正和新制度设计真的有良好效果或被普遍看好，那么也不应有六分之五强的答卷律师对此持否定和悲观态度。

当然，如果明年依然由笔者负责此部分的数据分析，笔者将提前设置一些客观性问题予以调查，例如，询问被调查者，在2016年一年中，您是否经历或听说辩护律师因律师伪证罪而受到追究，其追究机关是否遵循了“异地侦查”的原则要求，“异地侦查”中的“异地”是如何体现的，等等。希望能借此进一步提高我们的问卷对新程序效果的检测效度。

其实，更的方法是，我们想办法与被调查区域的侦控机关合作，从他们那里获取律师伪证罪案件的数量和进展的数据。但正如本48题所言，考虑到侦控机关的共同追诉特征，以及他们对律所主导的调查的可能的天然抵触，这一方法的可行性，令人不乐观。

鉴于刑法306条被滥用的可能，在新程序下依然很大，因此，需要我们认真讨论，如何避免、抑制306条被滥用。对此，笔者在文章最后一部分，结合辩护律师执业风险的化解，专门分析。

六、风险对辩护行为及方式的影响

七、刑事辩护“高成本、高风险——低效果——双重风险”的互促链条

八、降低风险的契机与途径

（六至八，见今日所发下一条）

（原载吴宏耀、郭烁编：《行进中的中国刑事诉讼法——尚权刑事诉讼年度发展报告2015》，人民日报出版社2016年，注释、图表删节版见北京尚权律所官微“尚权刑辩”2016年4月26日，这里是完整版）

作者：朱桐辉，南开大学法学院副教授。

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