WeChat ID sifalantinghui Intro 公众号“司法兰亭会”——倡导对法律人的人文关怀，促进法律共同体理性沟通！公众号“寒月府”——朱门寒月的诗词歌赋散文小说。 五、风险对辩护行为及方式的影响 来自各方面、可能在各环节发生的执业风险，对辩护律师的行为，产生了不小的影响。最典型的，就是如前所揭并被《尚权数据报告》印证的，律师们一般规避调查取证，即使取证也会极力避免从被害人及家属、证人那里收集证据。再如前述的律师们普遍比较谨慎，一般不会将案卷拿给嫌疑人核实，等等。这里选择最突出、最典型的予以关注、分析。 （一）对调查取证及申请调取的影响 除了前述的42.1%的律师从不调查取证外，《尚权数据报告》第14题还揭示了，即使调查取证的，对书证（74.8%）、物证（54%）收集的比率要高于、远远高于对证人证言（50.7%）、被告人供述辩解（26%）及被害人陈述（10.6%）的比率。显然，这就是为了降低风险。 第14题：如果在刑事案件中调查取证，一般会调查哪些证据？   频数 百分比（%） 物证 276 54.0 书证 382 74.8 证人证言 259 50.7 被告人供述辩解 133 26.0 被害人陈述 54 10.6 鉴定意见 196 38.4 勘验检查笔录 78 15.3 视听资料、电子数据 161 31.5 合计 511 301.2 注：本题是多选题，百分比之和超过100%。 中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心的实证调研，也能证实此点，并予以了原因分析： 有的辩护律师表示不会在侦查阶段调查取证，主要考虑立法对此规定不明，并考虑到刑法306条是“悬在律师头上的一把利剑”，稍有不慎就碰触刑法，自行取证风险较大，故不愿行使。此外，自行取证过程中，由于律师地位较低，所享有的只是“权利”，无强制力，得不到有关单位、个人的积极配合；尤其是很多证人已在公检部门做过证言，故不愿再与律师说太多；而且，律师通常在刑诉中处在被动地位，对于侦查机关已获取哪些证据并不完全知悉，盲目取证，极易产生风险。[ 中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》，第19-20页。其实，该中心还在这一系列调研中，首先调研了实践中是否认为侦查阶段律师应当享有调查取证权，对此，答案都有所不同。可以想象，对于新法是否赋予了律师侦查阶段享有此权，尚有争议，更不要说让律师去行使此权利。而且，理论界似乎对此有不同认识，在大多数学者认为新法已赋予律师侦查阶段调查取证权情况下，我们似乎也发现了不同意见：在上述西南政法2015年《新刑事诉讼法实施情况调研报告》中，笔者就未发现对此的调研分析，是不认为可有此权利，还是疏漏，不得而知。] 同时，这些风险、困难以及较大的诉讼成本，也影响着律师申请调取证据的积极性和效果。据《报告》第26题，34%的律师表示没有向公诉机关申请过调取侦查机关未移动的无罪或罪轻证据；有18.4%的律师申请过，但检方置之不理；有20.4%的律师申请过但检方认为没有必要而不同意调取。 第26题：是否向公诉机关申请过调取侦查机关没有移送的，能证明犯罪嫌疑人、被告无罪或罪轻的证据材料   频数 百分比（%） 没申请过 170 34.0 申请过，检察院同意了申请并调取了证据 153 30.6 申请过，但检方置之不理 92 18.4 申请过，但检方认为没有必要而不同意调取 102 20.4 合计 500 103.4 注：本题是多选题，百分比之和超过100%。 在审判阶段，情况也大致相当，据《报告》第37题，34.8%律师未申请过；18.1%申请过，但审判人员认为没有必要而不同意调取；还有1%遇到是的侦控机关拒绝提供。 第37题：审判阶段，是否向人民法院申请过调取检控机关没有移送的，能证明犯罪嫌人、被告无罪或罪轻的证据材料   频数 百分比（%） 没申请过 169 34.8 申请过，法院同意了申请并调取了证据 174 35.9 申请过，但法院审判人员置之不理 88 18.1 申请过，但审判人员认为没有必要而不同意调取 64 13.2 申请过，但检控机关拒绝提供 5 1.0 合计 485 103.1 注：本题是多选题，百分比之和超过100%。 人民大学的上述调研，对此也有所涉及： 课题组从S省Y市参与座谈的律师了解到，律师们普遍反映的一个问题是，为律师申请调取证据设置了过高门槛，程序繁琐，常常被无理由拒绝：或者声称，掌握的证据材料足以认定嫌疑人构成犯罪，无需再去调查无罪证据；或者口头告知没有时间调查；或者声称，证人未找到；或者是办案人员认为无必要等。而且，检察院、法院不愿配合，相互推诿，即使能调取，通常在审判中也得不到足够重视，不被采纳，因此，其实现需进一步保障。[ 中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》，第19-20页。] （二）对申诉控告的影响    因为代为申诉控告和为自身执业权申诉控告，会严重影响与侦控机关关系，作为深深嵌在一定区域和结构中，以获得发展的辩护律师，不得不考虑行使的后果及可能的风险增加。[ 参见朱桐辉：《律师介入侦查的功能与结构》，载郝宏奎编：《侦查论坛》第7卷，中国人民公安大学出版社2007年版，第309—318页。希望近十年前在华中某地基层司法区的考察结论，能有所变化。而这则寄望于现实中的公检法一体化及犯罪打击强调力度，是否有实质变化。] 第20题：侦查阶段，如果发现侦查人员有刑讯逼供、威胁或以其他形式的非法取证情形，是否向相关主管部门提出申诉、控告   频数 百分比（%） 从不提出申诉、控告 85 17.7 提出了申诉或控告，但结果不了了之 271 56.3 提出了申诉或控告，主管部门积极回应，但违法取证没有得到纠正 100 20.8 提出控告或申诉后，相关部门对非法取证行为予以了纠正 36 7.5 合计 481 102.3 注：本题是多选题，百分比之和超过100%。[  从全题题干、题枝核心意思及律师反馈看，本题是想问是否提出过申诉控告，因此，笔者对本题表述进行了修订。] 从《数据报告》第20题结果看，也可完全印证这一点。17.7%的律师从不提出申诉、控告；56.3%的律师表示自己会提出申诉和控告，但结果可能不了了之，这无疑会影响律师和当事人的积极性；还有20.8的律师遇到的是主管部门积极回应，但违法取证却未得到纠正；只有7.5%的律师通过此纠正了非法取证。 至于2012年《刑事诉讼法》第47条新赋予辩护人及诉讼代理人可对侵犯自己诉讼权利的行为申诉控告的效果，[ 《刑事诉讼法》第47条：辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，对情况属实的，通知有关机关。]律师们的回答也能反映这一规律：     第77题：据刑诉法第47条刑事案件律师诉讼权利救济规定，办案中是否遭遇诉讼权利被侵犯情形，如有，是否向检察机关申诉或者控告，效果如何？   频数 百分比（%） 辩护律师的权利未曾被侵犯过 100 23.0 权利遭受过侵犯，但未向检察机关申诉或控告 142 32.7 权利遭受过侵犯，向检察机关申诉或控告，得到了较好的处理 34 7.8 权利遭受过侵犯，向检察机关申诉或控告，不予受理或受理后不予答 92 21.2 权利遭受过侵犯，向检察机关申诉或控告，有时得到了处理，因案而定 76 17.5 其他情形，请自行填写 5 1.2 合计 434 103.5 注：本题是多选题，百分比之和超过100%。 可见，有32.7%的律师即使自己的诉讼权利被侵犯，也选择不申诉控告；而选择了的，遭遇不受理或受理后不予答复的又占21.2%；还有17.5%律师反映申诉控告后效果不明，因案而定。 来自人民大学的实证调研也能印证这一情况： 在与A省W市检察人员座谈中，他们反映该院非常重视对律师权的维护和救济，规范了投诉机制，律师发现违法或阻碍、拒绝律师行使执业权利的，可向纪检监察部门或控申部门投诉，后者接到投诉后5日内审查，并将处理结果书面告知投诉人。但截至目前，该院并未发生投诉现象。至于原因，检察人员并无说明。但据A省W市一些律师反映，原因是即使申请救济，也往往难以解决，反而可能会得罪某些机关和部门。 据G省G市H区检察院侦监科、控申科提供数据看，2010年至2014年，并未遇到律师申请救济情形。 在H省X市调研发现，该市检接收律师申诉、控告非常少，究其原因，有两种声音：一种是据当地检察官介绍，该市在确保律师依法执业方面做的较充分，即使有也会及时审查、回复；另一种则是律师反映，新法仅赋予律师享有申诉、控告等权利，但对审查结果并未有再次救济机会，也缺少制裁后果，导致律师提出后，要么回复较及时但毫无实际效果，要么一直未有回复，而这些均严重影响律师积极性，只好将注意力集中到其他辩护工作。[ 中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》，第21-22页。] 西南政法的调研，也未发现这样的案例：在调研中未发现一例这样的控告、申诉。受访检察机关均表示，未收到律师对阻碍其诉讼权利而向其提出申诉、控告的。如碰到，首先会调查核实，若属实，会对轻微阻碍行为用口头方式纠正，对严重的会发出通知书纠违，涉嫌犯罪的移送自侦部门查处。而且，孙长永教授还专门添加一重要说明： 作为参加2015年8月20日“全国律师工作会议”的学界代表之一，曾在当天下午分组讨论会上对最高检的律师行使这一控告权的数据的真实性、可靠性有质疑，不知其后有无具体、现实案例支撑。当时，参会的最高检检察官表示有案例，愿意提供。随后，于9月18日收到了寄来的《控告举报检察新业务指引》（中国检察出版社2014年10月版），但该书是控告举报业务的指引，并无第47条控告、申诉的统计和案例，只在第三章“审查办理阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利行为的控告或申诉”中，为阐明何为阻碍的六种情形，提供了几个无时间、地点的案例。因此，不足以消除疑问。调研组不仅在本次调研中未发现第47条的控告、申诉，在2014、2013年暑期进行的类似调研（对象包括东、中、西部四个省、自治区的三级检察院）中，也未发现。[ 西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心：《新刑事诉讼法实施情况调研报告》2015年，第15—16页。] 作为法律人，在事关自己执业权利维护和嫌疑人、被告人权益维护的关键问题上，做这样无奈的选择，告诉我们的是这样的后果，从此侧面就可知，刑事辩护的执业困难和风险还是相当高的，刑事辩护环境还有大幅提升空间。 （三）对取保候审申请的影响 同样，据《尚权数据报告》第21题，答卷律师普遍反映，向侦控机关申请取保被批准率极低（19.9%的律师反映从未被批准；51.5%极少获得批准；25.4%会被批准；只有3.2%反映大多会被批准），以及可能遭遇各种刁难（据第22题，办案机关拒绝接受申请手续占8.4%；虽接受了手续，但不予答复的占48.1%；虽给了答复但超过了法定时间占13.2%；还有34%律师反映，因案而异，有时答复，有时不答复，有时不接受手续，有时超时；法定期限给予答复的只占15.7%，而且这还只是按期答复比率，而不是批准申请比率），可能使得律师行使此权利的积极性受挫，不再无谓坚持此事。     （四）对捕后羁押必要审查申请的影响 据《数据报告》第24题第（1）题的统计：33.3%的律师表示自己从未据刑诉法93条提出过羁押必要性审查申请；46.5%只是偶尔提出过。 而据第24题第（2）题的反馈，效果也很差：置之不理的就有20.7%；从未同意过，占36.9%，偶尔同意的占38.7%；只有4.9%的，经常同意。 从理论上推演，既然这类比较麻烦、又费功夫的申请提出后，得到切实回应比率较低，理性的律师或者说“懂事的”辩护律师就不会一再地申请，免得自己成为侦控机关眼中的“麻烦制造者”，进而给自己带来执业障碍、负面评价乃至风险。 正是在这种双向试探、相互博弈中，逐渐增长的无力的感觉和乏效果的事实，使得调查取证、调取无罪罪轻证据、取保候审、羁押必要性审查等有利于提高辩护质量、保障公民权利的好制度与新规则，[ 律师参与羁押决定变更程序及羁押必要性审查程序的要点、功能及价值，可见朱桐辉：《 制度与试验：羁押决定与变更中的律师参与》，载《法学杂志》2011年第12期。]因为不少侦控机关的强势和无视，而依然处于闲置或架空状态。     （五）对非法证据排除申请的影响 《尚权数据报告》告诉我们，过半答卷律师认为，新的非法证据排除规则，对强化辩护方的对抗能力有帮助（第69题，认为非常有帮助的占20.9%、较有帮助的占30.8%）。 第69题：刑事诉讼法及相关司法解释新增设的非法证据排除规则，对于强化辩护方的对抗能力帮助情况   频数 百分比（%） 非常有帮助 95 20.9 比较有帮助 140 30.8 一般 145 31.9 没太大帮助 57 12.5 基本没帮助 22 4.8 合计 455 100.9 注：本题是多选题，百分比之和超过100%。 更令人欣慰和敬佩的是，近乎90%的答卷律师表示，在侦查阶段会见嫌疑人时，就会向其询问侦查人员是否非法取证（第66题，86.4%的律师）。这就充分说明，答卷律师其实普遍认识到这是一个增强对抗能力的好武器，并愿意在初期就予了解，以权衡是否使用这一法律装置。 但我们也将遗憾地发现，律师们实际辩护中对此还是倾向于谨慎使用。也可以理解，因为升级为大规模对抗性武器，也就意味着风险的大幅增加。所以，基于该申请的这一强烈攻击性和现阶段的功效不明，谨慎申请才是明智之举： 首先，律师们普遍反映，申请前搜集线索、材料的难度就很大，着力也不多。《尚权数据报告》第61题显示，72.9%的答卷律师认为，让辩护方提供存在非法取证的初步线索或材料的难度非常大（45.4%）、比较大（27.5%）。而第62题，则直接显示了，答卷律师搜集线索和材料时，一般致力于“被讯问人曾在何时、何地、被何人用何种方式刑讯逼供的回忆”（70.8%）；接着是伤痕（62.4%）、血衣（32.5%）、同监房人员的证言（27.2%）；最后一位是看守所体检资料（1.3%）。可以看出，第一种取证程序最简单，不需要与司法机关打交道；而伤痕、血衣，因其客观性较强，不会给自己带来“伪证”或“造假”嫌疑，也较常用。至于需看守所配合才能拿到又可能对侦控机关不利的“看守所体检资料”，答卷律师基本回避搜集，以免被视为“对立分子”或带来麻烦。至于，27.2%的答卷律师表示会致力于搜集“同监房人员的证言”，对其可行性与效果，笔者表示较大怀疑，有待进一步调查、辨别。 其次，申请前很谨慎。因提出排除申请是典型意义上的“进攻性辩护”，可被认定为向侦控机关挑战，因此，《尚权数据报告》第67题显示，答卷律师们对此也较谨慎，85.1%的会在申请前征求被追诉人意见。 再次，申请率并不高，效果很差、困难重重。据《尚权数据报告》第70题，有近一半律师（48.2%）未在审查起诉阶段提出此类申请；28.2%的律师申请过，但公诉机关没有答复；甚至还有2.4%律师反映，提出过申请，但公诉机关拒绝接受。     第70题：审查起诉阶段是否向公诉人提出过“非法证据排除”申请   频数 百分比（%） 没有申请过 219 48.2 申请过，但公诉机关没有答复 128 28.2 申请过，公诉机关一般都给予答复 102 22.5 申请过，公诉机关对申请材料拒绝接收 11 2.4 合计 454 101.3 注：本题是多选题，百分比之和超过100%。 审判阶段提出该类申请后的效果也不理想。据第71题，46.5%的律师认为，法官“非常可能”不当地以当事人未完成提供线索或材料责任而不启动审查程序，认为“有可能”如此的，又占37.6%，总比达到了84.1%。 而据第72题，律师们对法院在审判阶段面对申请的应对，也不乐观：7.7%的律师反映，法院不接受申请；52.6%的律师反映，法院接受申请，但会要求辩方提供线索或材料，之后再确定；19.6%的律师反映，会对辩方提供的线索或材料的证明力提出要求，否则不启动程序；15.7%的律师反映，虽然启动了排除程序，但对争议证据是否被排除，不作出结论性意见；21.3%的律师反映，虽启动了排除程序，但对公诉机关的“证据合法性”证明方式过于宽容。可以说，律师们普遍认为，非法证据要被认定和排除，可谓困难重重。 最后，《尚权数据报告》第52至60题，还特别以鲜活、切实的数据细致揭示了，即使是以各种切实理由、充分证据提出的申请，得认可的可能性也很低。分别有65%到95%的答卷律师认为，即使提出了嫌疑人、被告人有被殴打伤痕，被疲劳审讯，被冻饿晒烤，被变相折磨，口供是讯问场所外获取，口供是骗取所得，口供是用近亲属安全威胁获得等理由、证据，支持申请，非法证据被排除的可能性也“比较小”、“非常小”。 既然申请排除的成本这么高、排除效果如此低迷不振，辩护律师回避或不再坚持申请的可能，就会逐步增加。这样，也就会进一步增加在此申请上奉行“安全第一”、“效果第一”的律师。而这导致的可能后果也将是严重的：如前所述，这将使侦控机关的主观认知和行为选择态度，更加任性，给刑事辩护及嫌疑人、被告人权益保障，带来实质损害，并增加冤假错案比率。 六、刑事辩护“高成本、高风险——低效果——双重风险”的互促链条 综合《尚权数据报告》、《人民大学调研报告》、《西南政法调研报告》及自己搜集的信息，笔者认为，我国刑辩律师的执业风险还有很强的顽固性。如果检察、公安的强势地位不能被“以审判为中心”驯服，又将犯罪打击和机械维稳视为要务，在公安司法机关对不合理考核机制仍有高度依赖情况下（将破案率、大案数、定罪率、判实刑率、作为正向要求，将无罪率、不起诉率、不批捕率作为反向要求），这种风险将具有很强的持续性。 [ 公检法绩效考核与刑事辩护环境之间的关系，可参见朱桐辉：《绩效考核与刑事司法环境之辩》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第253—270页；朱桐辉：《刑事诉讼中的计件考核》，载朱苏力主编：《法律和社会科学》第4卷，法律出版社2008年版，第264—290页；朱桐辉：《数目字管理下的刑事诉讼》，《中国社会科学报》2010年4月6日。这里，同样希望这近十年前对内部管理与司法环境、辩护环境的观察，已有了根本变化。现在至少在政法政策上已要求取消不合理的指标了。总之，内部管理也需要走向法治化和人性化，希望实践中对不合理的令行禁止能早日实现。] （一）横向的我国公检法互相配合的关系、结构改变的可能性不大 我国现阶段公检法“分工负责、互相配合、互相制约”关系，不仅为《刑事诉讼法》规定，也写进了《宪法》。因此，其暗含有公安机关可制约法院、法院地位较低的逻辑和定位，要修正过来，法律难度还不小。至于实践中，更是配合大于制约，公安机关领导地位高起、公安机关得到更多重视，检察机关自侦部门及法律监督权更加积极主动，势力范围较广。 尽管现阶段提出了“以审判为中心”，但如果不能及时的组织制度化、宪法规范化，那么这种公检法一体化及法院依然过低的地位，不会再短期内有所改变。而新结构的组织化、政治正当化及宪法化还需时日。 [ 要奉行“以审判为中心”，公检法“分工负责、互相配合、互相制约”的现有宪法规定，就需要改革或予重大调整。鉴于难度较大，有刑事诉讼法权威学者提出直接在后加上以“以审判为中心”——即公检法“分工负责、互相配合、互相制约，以审判为中心”。这确实能减少修法修宪难度，但显然前后又有矛盾，即使能通过，到实践中去，各方又会各取所需、各逞其重。] 因此，律师辩护作为与公检法职能履行要求、办案方向更多相反的诉讼活动，其遭遇较高较多风险的可能性，还将长期存在。 （二）纵向的公检法内部管理对考核的依赖呈现较强惯性     公检法的内部考核、追责制度与其追求业绩、办案数量，轻视办案质量间有较强的正相关，在笔者前文注释所列论文中有所论证，不再赘述。 这里只指出，因为实践中司法管理手段和观念还在逐步更新中，导致司法机关对指标和排名仍有很大依赖。2014年12月，最高法取消全国各高级法院考核排名，并要求后者取消本地区不合理指标。2015 年1月召开的中央政法会议，更要求政法机关对各类考核指标全面清理，坚决取消拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理考核。 但据财新记者最新发现，2016年省级人大会落幕后，有26个省法院工作报告原文公布，其中超一半仍晒不合规律的指标，例如，案结事了率、服判息诉率、死刑报请最高法核准率等。 而且，与2014年相比有增无减：（1）甘肃高院：报请最高法核准率连续4年保持100%；（2）江苏高院：省法院受案数连续三年居全国第一，死刑被最高法核准率继续保持全国法院前列；（3）浙江高院：全年收结案数均为全国第二，上诉率7.1%，二审改判发回率6.8%，生效裁判息诉率99%，主要办案质量、效率、效果指标继续保持全国法院前列；（4）宁夏高院：服判息诉率、调解（撤诉）率等持续上升，为我区发展稳定提供有力保障；（5）重庆高院：法定审限内结案率99.75%、一审改判发回率0.59%、服判息诉率99.33%，质效继续居全国法院前列；（5）贵州高院：结案率、服判息诉率、发改率等指标均呈良性增减；（6）云南高院：服判息诉率98.54%、调撤率55.85%、结案率99.98%，保持了办案平稳和质效提升。[ 单玉晓：《法院仍“晒”不合理司法考核指标》，财新网2016年2月25日] 因此，法院考核取消情况并不太乐观。笔者在此真诚希望，法院及侦控机关的内部管理思路能早日改变，改变这种盲目的数字追求、绩效评比及后续的简单追责式激励，减少对侦控审人员的压力。这样，才能使他们愿意听取律师的意见，重视律师的证据、尊重律师的职能，共同提高质量，减少冤假错案，维护公民权益。 （三）我国嫌疑人、被告人及辩护律师的地位仍有待提高     2012年新刑事诉讼法确立了侦查司法机关不得强迫任何人证实自己有罪原则、系统确立了非法证据排除规则，这对提高嫌疑人和被告人地位功莫大焉。同时，据新法，辩护律师能全面介入侦查阶段，赋予了辩护律师不少新权利，政法领导层逐渐强调要重视律师在实现司法公正、避免冤假错案上的重要作用，律师的地位在逐渐提升。 但从领导层倡导到落实和切实提升，还需时日，在侦查司法机关还享有很大权力的现实背景下，在其对律师还不很信任的情形下，律师辩护“三难”、“四难”、“五难”层出不穷，说明提升律师的地位和对其功能的认识高度，还有较艰巨的任务。 （四）辩护律师与公检法博弈的代价与效果，呈现出了“高成本、高风险——低成效——双重风险”的互促关系 在笔者以“辩护律师的执业风险”为视角，对《尚权数据报告》全文反复阅读时，因为布满报告各处与风险各方面有关数据形成的刺激，让笔者突然发现了，这些答卷律师反馈中隐藏着一个若隐若现的逻辑链条。 当前，刑事辩护在很多环节上不仅成本高、风险高，而且效果还很差；这些反馈又影响了律师执业，使得他们规避刑事辩护、侦查辩护及高危环节辩护，同时，又可能激化一部分律师“较真”和“死磕”；相应地，或者侦控机关疏于改变，或者公检法机关对律师们更加强硬和防范；而且，律师们可能还要遭遇到来自当事人的风险。 最终，将刑事辩护尤其是侦查辩护，拉入了“高成本、高风险——低效果——风险固化、风险加剧——双重风险”的“互促链条”或者说“失衡回旋”： （1）因为调查取证尤其向控方证人、被害人及证人取证，业务量大、又存在高风险，因此，律师调查取证率并不高；因为无罪辩护、申请证据排除、申诉控告成本高，还可能对侦控机关形成强烈刺激，因此，律师进行这种进攻性辩护的比率也不高；因为需要与侦查司法机关维护较好的关系，才能维持生存或者过上体面生活，因此，不少律师即使提出刺激性不是很强的调取证据、取保候审、羁押必要性审查申请前，也会三思而行，避免成为侦检机关眼中的“麻烦制造者”； （2）可悲的是，这一系列辩护行为的效果，总体上又都差强人意，导致律师们大多规避刑事辩护与“高危辩护行为”，更遑论将来参与讯问、辨认、见证等律师在场程序[ 律师参与会导致被告人权利“不可挽回丧失”的侦查“关键阶段”的功能、意义及风险，可见朱桐辉：《律师参与侦查“关键阶段”的功能与规则》，载《社会科学研究》2011年第1期]；但也开始导致不少律师严格依据刑法、尤其刑诉法及相关解释，和公检法“较真”，以维护合法权益、纠正冤假错案；当然，也导致了不少律师以行为艺术、集体退庭、网上发声等方式，进行更严重地“死磕”；同时，不排除少数律师收入高却敷衍当事人，违规操作、触犯底限； [ 人民大学和西南政法的调研均发现了这一新情况：新法放宽律师会见后，办案单位特别是自侦普遍反映案件难办了。很多侦查人员提出了部分律师滥用会见权问题，部分律师缺乏道德，会见时教唆沉默或对抗，违规传递纸条、禁品等，会见后不少嫌疑人翻供。特别共同犯罪中，律师间有可能串通，公安司法机关又不好监督和调查，增加了办案难度。还称，本地律师一般问题不大，部分外地律师尤其“死磕派”律师不守规矩。因此，主张强化律师约束，加大会见违规打击。可见西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心：《新刑事诉讼法实施情况调研报告》2015年，第15页。S省Y市公检法人员普遍反映，新法为给会见提供私密环境，提出会见时不被监听，但产生一新问题——律师常用会见机会教唆翻供，帮助串供及通知同伙逃跑等。该市检察人员反映，常遇到律师会见时私带家属，会见后嫌疑人翻供，给当事人看阅卷材料。当然，律师因此被追究刑责的也不少，但在操作中，由于缺乏制裁律师依据，合法性常受质疑。该市公安人员反映，如律师真完全不受监督地会见，则令广大民警对靠收费为当事人服务的律师，能否依法辩护忧心忡忡，虽然新法也要求律师将有关不在场等证据，准备或正在实施危害国家安全、公共安全及严重危害他人犯罪情况及时通报。然而，律师能否履行此职责，还需监督。因此，呼吁赋予律师更充分权利同时，加强会见监督，防止律师滥用权利。有的主张设置一中立方对律师会见监督制约，负责录音录像，可考虑由司法行政部门或律协担此职责，但需实践检验。可见中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》，第17页。] （3）上述“较真派”“活磕派”“死磕派”“违规派”等又使得侦控审机关对律师更加不信任，详加警惕、严加防范，进一步加剧了辩护风险；而大量律师规避侦查辩护、“高危环节”辩护，又使得侦控机关疏于改变或疏于与律师沟通，或者双方都不去触碰这些环节，使得一部分风险维持不变乃至固化； （4）最终，在刑事辩护领域出现了公检法占据优势地位，律师被排斥，“政法共同体”与“律师共同体”分立的局面；[ 此观点受毛立新博士“政法共同体”与“律师、媒体、法学者共同体”二元并立、对立及对垒的启发，可见毛立新：《网络时代的刑辩职业伦理——在《律师文摘》2015年年会上的发言》]这种公检法抱团的方式和结构，又促进了刑事辩护尤其是侦查辩护、侦查救济的“风险互促”及“失衡回旋”； （5）同时，在刑事辩护现实中，不排除还有与公检法关系密切的“勾兑派”，[ 中央律师工作会议也提出要防止利益输送和不正当交往。这些违规交往在实质上严重损害法治，双方均应该受到严厉惩戒和严格惩罚。] 因此，刑辩律师们其实也开始分化：有“较真派”“活磕派”“死磕派”也有“勾兑派”，有的重“为民请愿”，有的则靠近和依赖公检法；而更多的刑辩律师、更多时候则是在公检法和当事人的“夹缝”中生存，相应地，他们就可能遭遇“双重风险”——如前所揭，既有来自公检法的“风险”，也有来自当事人的“风险”。 特别值得注意的是，《尚权数据报告》两道主观题中的另一道（第82题），正涉及“建设法律共同体的可能性”问题。零点公司对收集到的317条样本总结后的结论虽是：“认为可能建成法律职业共同体和认为不可能建成的基本持平”，但细阅读后发现，其实总体上悲观态度远远多于乐观态度。这让笔者不得不对这种“互促链条”的顽固性更加担忧。 （具体而言，认为可能的观点：法制总要进步，但任重而道远，律师与检察官地位悬殊，其建成需漫长过程，可能需几代人努力。要建成必需由政府加大力度，打破体制垄断，实现职业流转。[ 显然，即使“可能派”，更多的也是狐疑和担忧。]认为不可能的观点：其建成存在制度障碍，律师和检察机关权利不对等，彼此追求利益不一致，公检法互相配合、护短观念太深。有些人则认为无意义：可提出不同意见，但应以遵守法律规定为前提，其建立完全没有必要，也无现实意义） 总之，笔者阅读《尚权数据报告》后发现，在刑事辩护尤其侦查辩护带来的万千变化及复杂联系中，可能存在着一个逐渐明晰的互促链条：高成本、高风险——低效果——风险固化——“政法共同体”与“律师共同体”并立——双重风险——刑辩率、侦查辩护率萎靡不振。 当然，这里提出的这一“高成本、高风险——低效果——双重风险”互促链条和失衡状态，也会随时出现切断或溢出的情形。 那我们就希望并努力让这些隔断或溢出越来越多，进而使得刑事辩护从整体上走出这一恶性链条和“固化循环圈“。最终形成我国的公检法律学良性互动局面及我们自己的“法律共同体”，使得我国的刑事程序质量得到显著改善。 七、降低刑事辩护风险的契机与途径 随着司法改革的深化，希望能有更多契机和方式消解辩护律师的执业风险，进而促进我国的刑事辩护、刑事司法更早地法治化。 （一）风险降低的契机 首先，国家政策上，如文始所述，政法高层从14年开始、15年达到高峰的指导，更加重视律师作用，不断强调建设“法律共同体”的重要意义，有助于快速澄清思想、明确目标与宗旨。 其次，体制改革上，如文始所述，十八届四中全会确立了“以审判为中心”、深入推进司法改革、强化了法律职业队伍及律师执业保障建设。这些则有助于提高审判地位、强化审判功能，提高律师地位，打破公检法铁板一块的格局，也有利于公检法内部考核、追责及管理机制的调整。[ 有对某地公安批捕率考核取消前后的经验研究揭示，在以审判为中心的诉讼改革背景下，取消批捕率考核、重塑考核指标，对公安和检察都具可行性。闵丰锦：《“数字游戏”的终结：批捕率考核之取消研究》，载《中国人民公安大学学报-社会科学版》2015年第4期。] 再次，具体制度上，如文始所述，2015年8月史无前例高规格“全国律师工作会”召开不久，“两高三部”通过的《关于依法保障律师职业权利的规定》，共有49条详细、切实的规定，值得期待。如能不断落实，会给辩护风险降低与效果提高，创造良机。 最后，集体行动上，如文始所述，不仅有广大律师，而且众多学者及对律师能避免错案、促进法治有深刻认知的人士，通过各种传统及新媒介，不断呼吁重视律师作用、为其提供执业保障。[ 《尚权数据报告》有一道如何防范冤假错案、充分发挥辩护律师作用的调查题（第74题），在答案中，80.8%的律师也表达了对降低风险的呼吁：“实现辩护律师的职业豁免权，加强刑辩律师的职业保护，降低刑辩律师的职业风险，使其更勇于防范冤假错案的发生。”]这些呼吁和扩散，以及最近连续出现的大型冤假错案的暴露和纠正，在笔者看来，将为显示辩护律师的作用，产生巨大的扩散效应，为辩护风险见底与效果提高，同样创造巨大空间。 （二）消解辩护风险的新途径——侦控侵权的中立救济     消解途径综合分析有：（1）完善律师职业豁免和律师保密特权。2013年修正后《律师法》第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”2012年新《刑事诉讼法》规定了律师保密特权，值得肯定、细化及落实。（2）实体与程序法双管齐下。明晰刑法第306条、308条之一、309条的罪状；完善触犯此类罪行的追究程序，明确异地侦查的异地范围。（3）多用行业管理与行业自治手段。借鉴法治国家经验，对律师在调查取证及会见时的违规，应以律师行业的自治性惩戒及司法管理部门的行政处罚为主，逐渐减少那些有利害关系的刑事侦控机关介入的追究程序的适用。（4）律师需自律。律师组织可通过各种途径及生动案例，让律师们认识到提高律师自律的价值，使其珍视自己的声誉和羽毛。作为负重飞翔的鸟，翅膀养护不好，生存都有问题。（5）强化检察监督、检察救济，用活、用好《刑事诉讼法》第36、47、115条。合并、强化检察机关申诉控告部门职能，建立律师、律所、律协与检察监督联动机制，为律师消解执业风险、行使申诉控告权、寻求救济，创造绿色通道、给予有力支持。 但笔者在此最想说的是，上述寄望于检察监督的救济，难免有“与虎谋皮”之嫌，因此，最完善、最有效途径是：建立中立审查和中立救济体制，这不仅有利于及时、公正地消解律师执业风险，抑制对律师的公权力侵犯，更可一并助益于我国刑诉尤其侦查程序的法治化与可救济性，实现对非法强制措施及非法强制性侦查行为的有效规制，给嫌疑人、被告人及辩护律师以即时性的司法保护。[ 侦控侵权的中立救济与宪法救济问题，可见朱桐辉：《侦查辩护的诉讼救济与宪法救济》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年，第459—479页。] 2016年两会期间，有律师界代表围绕律师调查取证权提出了不少好问题、好建议，但其主张取消申请调取证据权，虽可理解这是出于因其无效的无可奈何建议，但总感觉有因噎废食之嫌，不如有代表呼吁的给律师“调查取证令”更符法治精神及对法律人的信任。 其实，如果律师和被追诉人的权益救济渠道合理、畅通了，非法侵权及执业风险均会大大降低，那时回头看申请调取权还是非常必要的，具有广泛适用空间。这一渠道的建构还将解决很多这样的疑难杂症，有效消除很多这样的踌躇不前、反复徘徊。因此，笔者将上述这个体制性对策——建构中立救济渠道称为消解律师风险的“新途径”。  （三）化解风险的对策 第一，谨慎代理刑事案件，谨慎介入侦查。第二，谨慎调查取证、核实证据及案卷；如确需取证，争取保证取证人员有两人以上，最好有中立人员在场。第三，谨慎向控方证人、被害人及其证人取证；第四，谨慎行使申诉控告权利，避免制造敌对、埋下炸弹；如无必要，谨慎提出回避、改变管辖、排除瑕疵证据、变更强制措施、羁押必要性审查等“程序性辩护”申请。第五，汲取昌平法官教训，学会柔性应对；以理服人，以情动人。第六，增加自我保护和留证意识，取证、会见、核实证据时多留存证据，善用录音录像设备。第七，提高执业规范性，加强自我约束，避免违规会见、取证；第八，防范双方当事人，尽量避免正面接触被害人；第九，善用检察监督、检察救济及检察自侦职能保护自己；第十，理性规避风险，但如已遭遇面临危险，不可软弱，坚持依据《刑事诉讼法》、《律师法》、两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》维护自己及被追诉人合法权益，不畏惧风险和困难，大胆理性合法地应对，才能化解风险。 上述应对方式，纯属笔者个人之见，尚缺直接辩护经验，静候批评。 最后，如您是“权利斗争派”（这里将所谓“较真派”“活磕派”“死磕派”统称为“权利斗争派”）律师，或者认同其辩护策略及司法追求，以上策略几乎均可不采。 （原载吴宏耀、郭烁编：《行进中的中国刑事诉讼法——尚权刑事诉讼年度发展报告2015》，人民日报出版社2016年，注释、图表删节版见北京尚权律所官微“尚权刑辩”2016年4月26日，这里是完整版） 作者：朱桐辉，南开大学法学院副教授。 倡导对法律人的人文关怀，促进法律共同体理性沟通。 欢迎投稿：zhutonghui110@163.com。 文人雅士，司法贤达，尽兴而来，赏雪煮茶，问道论法，或和或闲… 欢迎关注公众号——司法兰亭会（长按下方二维码）、微博——司法兰亭会。 Author requires users to follow Official Account before leaving a comment Write a 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