司法兰亭会六周年推送之二十七。2015年1月3日，推送了第一条消息。
（感谢内蒙古方赫律师事务所主任田永伟题字）
常铮 | 北京衡宁律师事务所创始合伙人。第十一届北京市律师代表大会代表，第十一届北京市律师协会刑事诉讼专业委员会副主任、律师权益保障委员会副主任，中国政法大学博士生。律师界流传着这样一句话：“一个诉讼律师可以什么都不懂，但是有一点必须要懂，就是懂得发问。”在普通法制度下，“交叉询问”更是被誉为人类有史以来为发现事实真相而创设的最佳装置、英美法系对人类司法判决公正的最大贡献。近日，孙杨案仲裁结果一经公布，即引起法律界热议。针对孙杨案听证会中双方律师所展示的交叉询问技能，大家展开了热烈的讨论。那么，什么是交叉询问？我国刑事诉讼制度中是否已经建立交叉询问制度？交叉询问与庭审发问有何区别？我们能否借鉴运用交叉询问制度？交叉询问需要遵循哪些规则与技巧？刑辩律师如何在现行庭审制度下进行交叉询问？针对以上疑问，《民主与法制》周刊2020年第18期特别策划了“交叉询问之我见”专题，聚焦于“交叉询问制度”，希望大家能够了解这门“说服的艺术”，在有理、有据、有序的发问中，一步一步接近事实，探求案件真相。北京衡宁律师事务所创始合伙人常铮律师撰文《“问”之有据：从中国特色议交叉询问》，通过中国与英美“交叉询问”的对比，提出构建中国特色交叉询问的制度建议。交叉询问制度发源于英美法系，是其当事人主义诉讼模式的核心。它力图通过对证人的轮流询问达到发现事实的目的，甚至有证据法学者称其为人类有史以来为发现事实真相而创设的最佳装置，是英美法系在完善审判方法方面作出的最重大且最持久的贡献。不少大陆法系的学者、刑辩律师都极为推崇交叉询问制度，认为这是强化庭审对抗、促进控辩平等、发现事实真相的有效手段。因此，不少国家进行了尝试性引入。但两种诉讼模式的理念、制度设计、定位差异较多，导致了传统上的职权主义国家在移植交叉询问时，遇到了规则和实践困难。可以说，获得真正成功的并不多见。我国从上世纪90年代中后期，在民主、法治、人权等基本价值的引导下，刑事诉讼程序开始强调对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，提高其诉讼地位，并开始吸收当事人主义模式的一些合理因素，以实现控审分离、控辩平等、程序公开。但从主要立法规则及其实践来看，中国刑事诉讼大体依然秉承职权主义的“审问式”庭审方式。法官主导庭审并全权把握庭审的进展，对庭审的发问及质证环节更是严加控制；控辩双方对被告人、证人等其他诉讼参与人的发问均要经过审判长的许可。从1996年对刑事诉讼法的修改，到2012年的再修改，再到2018年的修正案，关于庭审发问的规定却一直是：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”可见，我国虽然早已在不少方面引进了当事人主义的合理因素，但在对证人及诉讼参与人的发问和质证问题上，法官主导仍是其基本框架。党的十八届三中、四中全会以来，中央作出了全面推进依法治国的决定。为贯彻这一决定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部还制定了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，积极推进庭审实质化，充分发挥法庭在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用。因此，开始积极推动关键证人出庭作证，落实强制证人到庭制度，提高证人出庭率，以做到“诉讼证据出示在法庭”“案件事实查明在法庭”“控辩意见发表在法庭”“裁判结果形成在法庭”。而要实现关键证人出庭，尤其是“事实查明在法庭”，就对控辩双方的发问技术提出了更高的要求，更引发了理论界、实务界对发问和询问规则改革的呼吁，主张可以借鉴英美国家的交叉询问技术及规则，以提升庭审实质化的水平。因此，可以说，庭审实质化改革确实为该制度的构建提供了良好契机，但据笔者的调查和体会，目前的制度建设与实践并不尽人意。
虽然我国尚未在制度上建立真正意义上的交叉询问，但从现行刑事诉讼法及最高人民法院2018年发布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《规程（试行）》）看，也确立了一定的对证人询问的程序和规则，可以说有了初步的试运行的基础。下面笔者以一个自己办理的案件为例，对我国当下的“交叉询问”实践情况予以考察分析。这是一起两名前警察被告人涉嫌贪污罪的案件。两名警察在办理一起因购砂纠纷引发的寻衅滋事案时，发现涉案的双方当事人分别存在非法运砂、非法采砂的行为，决定对二人的违法行为分别处以罚款，其中，对非法采砂一方处以罚款38000元。公诉机关所指控的就是二被告人将这38000元罚款予以侵吞并私分。然而事实与指控存在重大差异。事实是，非法采砂一方当事人根本没有缴纳任何罚款。在寻衅滋事案中，非法运砂一方因为强行将对方采砂船缆绳割断，并将采砂船拖走而涉嫌寻衅滋事，主要涉事人员被刑事拘留，为了能尽快取保候审，主动要求和对方和解，于是，二被告人组织双方调解，其中达成的一个事项就是非法运砂一方替对方缴纳38000元罚款。也就是说，非法采砂的当事人没有缴纳任何罚款，二被告人没有贪污行为。作为辩护律师，我们通过与被告人的沟通，发现所谓的交罚款38000元的这名当事人（也就是本案的证人）在说谎，他明明没有交任何钱，却谎称自己到二被告人的办公室交了罚款。证人为什么要说谎呢？通过查阅案卷材料我们发现，证人在侦查阶段的证言虽然一直咬定自己交了38000元罚款，但其证言的一些细节前后矛盾。而且，侦查机关对证人取证的程序也存在重大问题。这是一名关键证人，虽然从审前的证言看其是控方证人，但如果能够通过对证人的盘问揭露出其证言的虚假性，将对案件产生颠覆性影响。但这样的证人出庭也是存在风险的，经过再三衡量，我们还是决定向法庭申请证人出庭作证，法庭予以准许。答：开车，路程大约40公里，一般一个小时到80分钟。答：一般敲门，有人过来开门，如果没有人开门就打电话，也打过二被告人电话。问：警察给你说交罚款的时间是在你被抓到看守所之前吗？问：他们是怎么把你当成棋子的，并且把这盘棋走死了的？问：检察院（办理贪污案件的侦查机关）最后一次是什么时候找你的？问：他们是把你当成棋子，并且把这盘棋走死了，你把这句话解释一下？问：审判长，我认为刚刚证人说的有一定的深意，我希望法庭给他机会陈述一下。从以上节选的发问问题看，辩护人想证明几个问题：一是证人从家到警察办公的县城很远，按照其在侦查机关陈述的情况，来警察办公室交罚款前，先和警察电话联系，那证人联系的时间和到被告人办公室的时间至少间隔路途上的时间。但其在侦查阶段所说的到警察办公室的时间，与实际路程不符，以此证明他说的交罚款的时间是虚假的。二是发问证人平时对外联系的方式、手机号、与警察联系的情况、到办公室怎么进门，是因为证人之前陈述其到警察办公室交罚款时进不去，是打电话联系警察才进去的。但从调取的通话记录看，并没有证人使用自己手机和警察联系的通话记录，证明证言是虚假的。三是当证人回答“他们把我当成棋子，然后走死这盘棋”时，辩护人判断这个问题有深意，于是抓住这个问题继续往下问，希望能让证人说出原委，以证明其审前证言是虚假的。因为从发问中可以发现，证人之前因犯事被抓，羁押在看守所一段时间。据了解，办理警察贪污案件的检察机关以此为条件，有迫使证人作虚假证言的情况。所以辩护人才抓住这个问题继续发问，但却被法庭制止了，认为与案件事实无关。 从上述案件对证人的发问过程可以看出，我国交叉询问的实践与英美的有重大差异：我国目前对证人的交叉询问还是在法庭主导下进行的，法庭可以对证人进行询问，法庭还可以制止控辩双方的发问。在上述案例中，法官以“与案件无关”制止过辩方的发问，同时，法官在控辩发问后也主动对证人进行了询问。这与前者的当事人主导存在明显区别。在英美交叉询问中，无论控方还是辩方，都是传唤有利于自己一方的证人出庭，但在我国，没有对证人作出控方证人亦或辩方证人的区分。在上述案例中，因为控方不申请证人出庭，辩方为了揭露证人证言的虚假性，不得不向法庭申请这个控方证人来出庭作证，这与真正的交叉询问制度是完全不同的。在上述案例中，对证人发问的顺序是申请方先发问，但实际上辩护人申请的证人本质上是控方证人，却由申请方——辩方先发问，这和英美交叉询问规则明显不同。前述《规程（试行）》作出的新规定“先由举证方发问，根据案件审理需要，也可以先由申请方发问”其实将这种不同固化了下来。在英美交叉询问中，主询问和反询问分别有前述的不同规则，尤其是反询问是允许甚至鼓励诱导性询问的；但我国对证人的发问规则不仅非常简单，而且一概而论，均强调对证人，“不得采用诱导方式发问”。同时，也未区分控方证人与辩方证人。这就导致实践中，一方面，控辩双方对证人，不管哪方证人，大多会采用封闭发问方式发问。另一方面，出现了“诱导发问”后，又因为这一概念本身不明确，导致法官要么一律打断，要么不加任何制止，甚至对方有时也不会提出异议。总之，发问方式非常混乱。这种不加区分的禁止诱导性询问的做法，违背了发问和质证的原理，丢掉了交叉询问制度的精髓，导致通过询问证人以获得真相的可能性，大大降低。上述案例反映出，通过发问所获取的证据没有被法庭重视，即使证人当庭证言与审前证言发生了矛盾，其当庭的直接言辞仍然没有引起法官的足够关注。因此，在不少情况下，这种所谓的“交叉询问”也成为一种形式，与英美交叉询问所发挥的查明真相、当庭决定裁判走向的作用，完全不同。总之，即便说我国目前有类似交叉询问的发问规则的话，那也大多是形式上控辩对证人的发问，其步骤和规则也处于初级阶段，交叉询问的重要内核尚未融入庭审发问中去，并未起到查明案件事实的功效。从上述案例可见，目前在我国司法实践中已有一定交叉询问的因素，加之2018年《规程（试行）》的规定使得我国证人发问的程序及规则初见端倪。客观地说，这已为建立中国特色的交叉询问制度奠定了一定的基础。同时，更重要的是，庭审实质化改革及认罪认罚从宽的入法，意味着未来80%甚至90%的刑事案件将通过认罪认罚分流出去，只有少数的重大疑难复杂案件进入实质化的庭审程序。这样，就使得法院有更多精力进行法庭调查，甚至给交叉式询问更多空间，以实现真正的庭审实质化。在中国建立交叉询问制度显然不能照搬照抄英美的经验，诉讼理念和诉讼模式的不同，决定了直接移植势必失败。结合我国实际，笔者提出以下几点建议：一是法律人理念的提升。“理念先行”，交叉询问制度的构建要有理念和认识的引导。当前，在庭审实质化改革的大背景下，专家学者、刑辩律师探讨更多的是交叉询问的制度构建规则。其实，据笔者的观察和调研，深切感受到，在此问题上，裁判者的理念和认识的转变更为重要。审判人员应当摒弃传统的依赖侦查卷宗的观念，坚持直接言辞原则，改变过去“庭审只是个过场，回过头还是以卷宗为本进行裁判”的做法，认识到“事实查明在法庭、证据裁判在法庭”的真正内涵，允许更多的证人出庭。这样交叉询问才不会成为无源之水。二是强化证人出庭制度。构建中国特色的交叉询问，必须要有证人出庭。证人出庭接受控辩双方的实质性质询，才能查明事实，防止证人作假证，防范冤假错案的发生。目前，我国的刑事诉讼法将证人出庭决定权交给了法官，导致实践中证人出庭很难。要建立交叉询问制度，就必须提高证人出庭率。因此，笔者建议将该法中关于证人出庭的规定修改为：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，申请证人出庭的，人民法院应当通知证人出庭。人民法院经审查认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人出庭。”这样，将证人出庭的一部分主导权赋予了控辩双方，只要控辩双方对证人证言有异议，提出申请的，证人就应当到庭接受质询。另外，如果法官对证人证言有疑问的，也可依职权通知证人出庭。这样的结合，既符合诉讼原理，也符合我国司法实践的需要，更有利于证人出庭率的提升，也能为交叉询问的运行奠定基础。此外，还应当明确证人的范围。进入庭审实质化审理的案件都是有重大争议的案件，此时对定罪量刑有影响的不仅是狭义的证人，还包括被害人、鉴定人、证明取证合法性的侦查人员、有专门知识的人等广义的证人。所以，应当将这些广义的证人也包含在内。三是建立更加明确的询问规则。现行刑事诉讼法对询问规则没有作出明确规定，上述的《规程（试行）》规定了五项规则：发问内容应当与案件事实有关；不得采用诱导方式发问；不得威胁或者误导证人；不得损害证人人格尊严；不得泄露证人个人隐私。显然，这属于对控辩发问不加区别的“一刀切”式发问规则，无益于真正的交叉询问的功能发挥。结合我国实际情况，笔者建议，首先，区分控方证人和辩方证人。其次，发问顺序上：先由对诉讼主张有利的控辩一方发问；再由对方发问；审判人员根据审理需要也可以对证人进行发问。最后，需要区分主询问和反询问，作证发问可采主询问，质证发问可采反询问；其中更重要的是，主询问要采用开放式发问，禁止诱导证人，但反询问应当采用封闭式发问，并且取消对诱导发问的限制，只有这样，才能真正地发现虚假证言，查明事实真相。四是提升控辩双方的询问技能。中国特色的交叉询问制度的建立与运行关键还在于实践。裁判者是这一制度得以确立的核心，而控辩双方则是让该制度发挥生命力的关键。制度设计好了，但如果控辩双方不会发问，没有高超的发问和质证技巧，交叉询问也不能发挥出其应有的功效。控辩双方要充分认识交叉询问对确立己方观点的重要意义，认清自己发问的身份，遵循发问的新规则，掌握对不同证人发问的基本原则和技术。比如，主询问就要通过发问让证人连贯叙述事实情节，把握住关键点，不给反询问留下任何机会；反询问则要注重发问问题的安全性、适当性，善于运用诱导发问等。只有控辩双方的发问技能提升了，才能真正实现查明事实真相，帮助法官作出正确裁决的目的。这样，交叉询问就能焕发出更多的生命力，在我国刑事诉讼中彰显出更重要的价值和意义。（本文发表于《民主与法制周刊》2020年第18期。）
（拍照：朱桐辉）
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编辑 | 南开大学法学院研究生 王鑫