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薛培：破坏野生动物刑事案件鉴定意见的规范审查朱桐辉、唐彬：法医鉴定的程序与鉴定意见的法庭运用

《刑事法学研究》第五卷征稿启事编者按原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编，由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊，每年出版2辑，目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。第五卷正在征稿中。[意]路易吉·费拉乔利

韩旭：精耕“控辩协商”，高质量推进认罪认罚司法兰亭会文集——韩旭文集司法兰亭会文集——刘方权文集新媒首发

（题字：北京市书法家协会理事，北京市丰台区书法家协会主席团成员、副秘书长，民盟中央教育委员会委员韩国强）王玉晴：中国政法大学刑事司法学院诉讼法学博士生；南开大学诉讼法学硕士。感谢王同学授权“司法兰亭会”新媒体推介。发表于熊秋红主编：《诉讼法学研究》2022年（第26卷）“诉讼前沿”栏目。引

韩旭：精耕“控辩协商”，高质量推进认罪认罚司法兰亭会文集——韩旭文集刘品新

（题字：南开大学法学院校友安尧）点击可读：刘方权：刑事诉讼法文本中的“可能”刘方权、黄小芳：刑事诉讼法文本中的“可以”宋灵珊、刘方权

（题字：北京市书法家协会理事，北京市丰台区书法家协会主席团成员、副秘书长，民盟中央教育委员会委员韩国强）高童非：中国农业大学法律系副教授；中国人民大学法学院博士后、中国政法大学法学博士。感谢高老师授权“司法兰亭会”新媒体推介。发表于《中国刑事法杂志》2022年第3期，责任编辑：邵俊。为了因应网络犯罪中电子数据等海量证据的认定难题，刑事诉讼抽样证明近来愈发受到重视，但这种证明方法却存在诸多的理论误区亟待澄清。以往学界对证据抽样问题大多持谨慎的包容态度，认为这种方法并没有实质降低刑事证明标准。可是现有的研究往往将抽样证明等同于概率抽样证明，忽视了非概率抽样证明的存在，而近年发布的抽样取证规则大多带有非概率抽样性质。概率抽样证明虽然也存在抽样误差，但由于其得到大数定律和中心极限定理的统计学支撑，如果遵循抽样原则且严格执行抽样程序，在对总体事实进行证明时并不会显著降低准确性。然而，非概率抽样证明由于失去了上述数理的基础，无法根据样本较为精确地推断总体待证事实，因而原则上不应当独立应用于犯罪事实的认定。刑事法律规范应当在抽样证明内部确立推定规则和底线证明规则，在外部认定方面则从相对机械的印证证明模式向综合证明模式转型。关键词

热烈祝贺南开大学陕西招生组重要支持专家宋峰教授与林学春研究员的前沿专著出版。由宋峰教授主持撰写的这本专著论述全面、条分缕析，内容包括激光清洗过程中光与物质相互作用的基础理论、激光清洗去除微粒和膜层的机制与物理模型、激光清洗装备与激光清洗中的监控、激光清洗的各种应用等。这种引路作用很重要，有时实验上碰到一个现象，浩瀚文献真不知道怎么下手，从这里可以看到和得到启发，大致应该往哪个方向去找，就因为它讨论得非常具体全面。宋峰：《激光清洗技术与应用》后记恩师前有序，弟子后成跋。廿载磨研路，五年捧血花。才疏抛陋璞，学厚指疵瑕。清洗如朝日，激光照万家。激光清洗是采用激光作为媒介，通过光与物质（包括基底材料和污染物）的相互作用，达到去除污染物的目的。常规的物理清洗方法中，机械方法无法满足高清洁度清洗要求，超声波清洗法尽管清洗效果不错，但对亚微米级污粒的清洗无能为力，而清洗槽的尺寸又限制了加工零件的范围和复杂程度；化学清洗方法容易导致环境污染。激光清洗是一种新兴的表面清洁技术，更符合当前对于环境保护和社会可持续发展的需要。自上世纪诞生以来，在短短几十年中，在理论和技术方面取得了突飞猛进的发展。目前已经开发出了多种类型的激光清洗设备，并成功应用于工业清洗中，取得了良好的效益。在国家科技部项目支持下，经过将近二十年积累，方成此书。宋峰南开大学物理科学学院教授、博士生导师,原副院长。主要从事稀土掺杂光学材料(玻璃、粉末、纳米微晶等)的制备、表征、发光与激光方面的研究工作,研究方向包括固体激光技术及其应用、发光与光谱技术、光纤技术、纳米结构增强发光等研究。主持科研课题约30项，发表论文100多篇,他引2000余次,授权专利10余项。获宝钢优秀教师奖、军队科技进步奖一等奖、天津市自然科学奖二等奖、国家教学成果奖二等奖两次。现(曾)任《大学物理》副主编、《清洗世界》编委、《光电技术应用》编委、《激光杂志》编委、美国光学学会期刊AppliedOptics编委(2010—2016年),以及教育部高等学校物理基础课程教学指导委员会委员(2006年至今)。全国中学生物理竞赛委员会常委(2011—2020年)、物理奥林匹克中国国家队总教练兼领队(2012—2018年、2022年)、国际青年物理竞赛(IYPT)独立裁判(2008年至今)、中国大学生物理学术竞赛(CUPT)裁判长(2010年至今)。兼任中国光学学会光电专业委员会常务理事,天津市激光技术学会副理事长(2012—2020年),天津市物理学会常务理事兼秘书长,“固体激光技术”国家级重点实验室学术委员会委员。入选教育部“优秀青年教师资助计划”、教育部“新世纪优秀人才支持计划”、天津市131人才第一层次及创新团队负责人。林学春林学春,中国科学院半导体研究所全固态光源实验室研究员,主任。多年来致力于高功率全固态激光器及其应用技术的研究,发明了一系列新型激光复合焊接工艺,具有焊接速度高、形变小的优势,应用于汽车CVT自动变速箱关键部件高速、高精度焊接,为奇瑞汽车、北京奔驰汽车等焊接生产了百余万套高性能自动变速箱齿轮、天窗滑轨等产品。其研究成果多次被中国科学院、科技部列为“十一五”重大成果,主持了国家“863”重点项目、主题项目、国家重点研发计划以及中科院重要方向性项目和创新团队项目等。以第一完成人获得2017年度国家技术发明奖二等奖。多次应邀在国内外激光及激光加工领域学术会议上做特邀报告,发表文章160余篇,授权发明专利80余项。宋峰：庆功之夜——52届物理奥赛闭幕式典礼让我们端起酒杯，庆贺我们年轻的学生包揽前五，为国争光；让我们端起酒杯，庆贺家长和教练们培养出了如此优秀的少年，为国争光；让我们端起酒杯，庆贺各中学大学的领导和老师们斩获了如此丰硕的战果，为国争光。我们南开大学的老师们，为了心中的信念，为了祖国的荣誉，为了我们的下一代，数月以来，辛劳授课，认真管理；竞赛期间，更是夜以继日，通宵达旦。翻译时字斟句酌，阅卷时火眼金睛，争分时寸分不让。我们来自祖国各地的同学们，为了自己的理想，为了爸妈的嘱托，为了母校和祖国的荣耀，数月以来，在南开园里过着几乎与世隔绝的生活，每天超大运动量训练，心无旁骛，耐住寂寞，坚定孤勇，决绝前行。终于，历经一周熬炼，跨过漫漫长夜，见到日出东方。五个同学均以高出金牌线16分以上的成绩，荣获金牌，包揽前五，囊括总分第一理论第一实验第一团体第一（少了个女生第一，遗憾），头靠头肩并肩，一起站在了世界物竞之巅。感谢我们所有老师、教练、家长、领导尤其是同学们的艰辛付出和不懈努力。有了大家的同甘共苦，戮力同心；有了大家的不畏艰辛，坚韧不拔；有了大家的敢于冲锋，从始至终；有了亚赛的教训历练，总结经验；方得今日之胜果，方得今日之成绩

从2017年开始的“中兴事件”、“华为事件”中突显的中国企业合规问题引起了中国企业界和监管层的极大关注。我国企业在全球化进程中风波不断，面临的法律风险愈发复杂，企业合规建设的关注度愈发高涨。国家随即出台一系列的合规体系建设举措。中央企业合规管理工作取得积极进展

韩旭：精耕“控辩协商”，高质量推进认罪认罚司法兰亭会文集——韩旭文集江溯、张凌寒、郭锐、戴昕、胡凌、苏宇、赵精武、储江：《算法霸权》对我们生活的影响新媒首发

职场性骚扰是一个世界性的社会问题，它不仅侵犯人格尊严、性别平等，还对工作权等权利形成危害，因此日益受到各国重视。职场性骚扰的可诉性是保障受害者权益的重要路径，而为其提供公平合理的救济，则是国家的人权义务。近年来性别平等、尊重人权观念的推进不仅改变了各国对于职场性骚扰的概念、本质及理念方面的认知，同时也在制度层面对其可诉性问题提出了新的挑战。当前我国职场性骚扰的诉讼中存在参与主体相对有限、用人单位责任缺失以及诉讼程序障碍等问题，国家应该进一步细化劳动法和《民法典》体系中的相关规定，扩展主体资格、明确用人单位防止性骚扰的义务，强化相关的劳动标准，并拓展诉讼渠道，改革诉讼中的举证难等问题，从而强化法律救济。关键词：性别平等；工作权；雇主责任；连带责任；劳动标准职场性骚扰问题是横亘在平等就业面前的深壑，也是妇女等弱势群体在工作场所遭遇人格尊严等侵害的世界性问题。职场性骚扰不仅危害了受害者的生存和发展的权利，而且也会影响企业的正常运行，阻碍经济的健康发展。它不仅涉及个人间的侵权问题，还涉及雇主与雇员的劳动关系问题，以及国家保障个人在工作场所免受第三方侵害的人权义务。它是国家促进就业、保障性别平等，推进妇女事业发展的重要组成部分。[1]从上世纪90年代，国内学界和实务界就开始关注职场性骚扰问题，经过20多年的不断发展，我国已经建立了一系列政策和制度体系来解决这一问题。实践中，尽管有关职场性骚扰问题不断取得突破性进展，但是受害者也频频遭遇“立案难、举证难和赔偿难”等问题。这些诉讼障碍直接反映了职场性骚扰的可诉性不强，救济不力等现实，并折射出该问题在立法、行政和司法等各个方面的规制不足。对此，我国近年来采取了一系列措施，例如在新通过的《中华人民共和国民法典人格权编》（下称《人格权编》）中添加用人单位防止性骚扰的规定；在民事诉讼中增设“性骚扰损害责任纠纷”案由等。这些发展无疑会进一步推动职场性骚扰的可诉性和人权的司法保障，并且亟待跟进研究。以往国内学者主要是从国内法出发，尤其是从民法和劳动法的视角对于职场性骚扰及其可诉性进行研究。这种进路虽能就国内现存的问题提出具有针对性的完善建议，但是却无法在整合可诉性途径、全面提升受害者的保障方面产生系统性的突破。鉴于此，本文结合最新发展，从人权法视角来审视现有职场性骚扰的可诉性问题，通过对于职场性骚扰概念发展的人权审视、该行为所侵犯的权利及国家救济义务的人权定位，来反思国内在职场性骚扰可诉性方面存在的制度和实践性问题，从而进一步推进法律及相关政策制度的完善，使其与国际人权义务接轨的同时，提升妇女等群体的性别平等，推进国家对于平等就业权及安全工作环境权等人权的保障。[1]

张洪铭：专业、深入、有效审查，让电子数据鉴定意见的问题无处遁形刘品新、石鹏、高显嵩、张洪铭、安柯颖、侯爱文、彭文昌、王华伟、于冲、朱桐辉

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中国人民大学法学院教授、博士生导师，电子证据法、网络法权威专家。本文原载《检察日报》2022-06-27第三版，题目为“大数据检察以类案为思维方式”。此处刘老师据新近研究有所调整。

（感谢太原理工大学文法学院教师郭恒博士题篆）《刑事法学研究》第五卷征稿启事编者按【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编，由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊，每年出版2辑，目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。第五辑正在征稿。【注】限于篇幅，本文已略去注释。事实与法律区分下的陪审案件上诉程序改革高童非：中国人民大学法学院讲师、博士后研究人员摘要本轮人民陪审制改革颇具创造性地设立了七人合议制，并且在其中区分了事实审与法律审。但是这种区分只适用于一审案件，在二审中法官可以对陪审员的决定进行变更，这一定程度上减损了陪审员的事实认定权，不利于陪审实质化的推行。鉴于此，有必要在二审阶段合理地部分延续事实与法律区分模式，使得终审裁判尊重一审陪审员的事实认定效力。陪审制度与上诉制度虽然在功能上存在一定的相似性，但实现这种功能的路径和理念有很大冲突，这主要集中在审查和说理方面。因此，需要从审判主体和审查对象两个角度出发予以协调。在程序构建上应当坚持法官的审判主体地位，原则上七人合议案件应当采取法律审的事后审制，但需注意刑事案件等特殊情形的例外。在二审区分事实问题与法律问题时可以遵循一审的区分标准，同时需要注意法官和陪审员错位裁判的救济。关键词人民陪审制；事实与法律区分；上诉；七人合议庭正文2018年通过的《中华人民共和国陪审员法》（以下简称《人民陪审员法》）创设了由三名法官和四名人民陪审员组成大合议庭审判的制度。与传统三人合议庭中法官和陪审员共同行使事实认定和法律适用权不同的是，根据《人民陪审员法》第21、22条的规定，在七人合议庭中，人民陪审员和法官共同表决事实认定问题，而法律适用问题则由法官表决，陪审员只有发表意见的权力。法律规定的目的在于破解司法实践中“陪而不审”“审而不议”的陪审虚化顽疾，促进陪审实质化。正如有学者指出的，我国陪审制度中，人民陪审员和法官之间“同职同权同责”的关系，忽视了陪审之中的多元价值，无法发挥陪审员自身优势，造成了“陪而不审”的现象。法律虽然对大合议庭中事实问题和法律问题的区分作出了新的规定，但是这种区分都是在一审案件的审理中实现的。我国的上诉案件并不实行陪审制度，根据《人民陪审员法》第15条的规定，无论是哪一类型的案件，适用陪审程序审理的都是第一审案件。换言之，七人合议庭审理审理的案件如果控辩双方提出上诉，或检察机关提出抗诉，在二审当中便不再区分，所有问题均由职业法官认定，这就出现了二审法官审查陪审员决定的情况，变相削弱了人民陪审制改革区分事实问题和法律问题以及合议庭组成主体职权重新分配的初衷，甚至可能损害陪审员的民主权利。由于我国《人民陪审员法》在这个问题上规定的缺失，所以区分仍然不彻底，在上诉案件中还处于“未完成状态”。因此有必要对二审中的区分予以研究，以推进这项改革的深化。当然，这个问题不仅仅是大合议庭的制度独有的问题，实际上在法官和陪审员同职同权的三人合议庭模式中，也存在类似的情况。七人合议庭的事实审部分也是法官和陪审员共同决定的，这与三人合议庭的情况没有实质差别。因此，本文主要关注的是七人合议庭事区分审理的在上诉制度中的延伸，也关注普通陪审案件与上诉审查的冲突。一、陪审制度与上诉制度的冲突在很大程度上，陪审制度和上诉制度具有相似的功能，二者都具有促进司法公正的功能，也都具有提高司法公信力，增加判决可接受性的功能，同时还可以减轻法官责任与压力。对于上诉制度有学者指出，该机制的安抚说服功能也可以让原本心怀不满的当事人对判决的抵触心理有所缓解，从而提高判决的可接受度。然而另一方面看，陪审制度与上诉制度实现上述功能的路径有很大差异，二者在价值理念和程序设计上存在诸多的抵牾。是故，如何厘清陪审与上诉之间的关系是陪审制度改革需要面对的难题。当前我国《人民陪审员法》并未对该问题有任何规定，三大诉讼法中对此也未予以特别关注，但七人合议庭中事实问题和法律问题的区分机制也为将来的改革留下了契机。陪审与上诉之间的冲突矛盾主要体现在陪审员的决定是否可以被上级法院法官审查这个问题上。通过上诉制度审查陪审员的决定是基于这样的理论预设：陪审员们的决定是可能出错的，并且司法机关有能力对这种错误进行审查判断。下文将指出，这两个预设都与陪审制度的价值理念不相符。（一）不出错的陪审团：从上帝的声音到公民的声音陪审团的决定不可被审查首先基于两种观念，一种是历史上将陪审团裁决作为“上帝的声音”的观念，另一种是近代以来将陪审团的决定作为“公民的声音”的观念。这些观念和理念都在原则上排除包括上诉法院在内的任何主体审查陪审团的裁决。1.作为“上帝声音”的陪审团裁决在实行陪审团审判之前，英格兰广泛实行的是司法决斗和神明裁判制度，当然，司法决斗也可以纳入广义神明裁判的范畴。神明裁判是一种精妙的卸责装置，可以将“错判致人损害”的良心谴责、灵魂罪责以及世俗报复转移给上帝承担。1215年教会为了避免教职人员承担上述血罪，下令禁止这些人员参与神明裁判，而神明裁判也因此迅速在欧洲衰落。在英格兰，神明裁判衰落后，陪审团制度作为神明裁判的替代品登上舞台，它成为了英格兰重罪审判的唯一方式。如此一来，原先推卸给上帝的全部责任和危险都转移到了陪审团身上。作为整体的陪审团需要集体扮演原先上帝的角色，宣布受审之人有罪，以此作为对其施加刑罚的理由。有学者指出，“陪审团不仅实现了与神明裁判相同的功能，也具有相同的性质。因为他们的裁决无需讨论而形式化地予以认可，人们无法质询其理由，更不用说去重启它。它约束法官，正如神明裁判曾约束他们一样。正是这种无法预测性并具有约束力的特性，使得陪审团被视为一种新的神明裁判。”如同法国学者雅各布(R.

689.例如，重读1966年的米兰达判决书，首席法官沃伦在判决书中明示：推动刑事司法变革的任务，主要应当由国会与各州来完成。法院欢迎国会与各州找到更合适的替代性方案，来保护当事人基本权利。“It

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陈文海：运用多媒体出庭公诉的准备和方案设计赵宪伟、刘政、徐衍、刘品新、石青川、刘坤、顾伟、陈思远：海量电子证据如何审？汪珮琳、王铼、刘品新、季美君：网络犯罪可疑交易分析与洗钱犯罪打击实录

四川大学法学院教授、博士生导师；法学博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事。

2022年3月11日19:00-21:00，电子证据与网络犯罪检察论坛系列讲座第十九讲在线上顺利举办。此次讲座邀请到北京市朝阳区人民检察院检察官王栋以“APP侵犯知识产权案件疑难问题”为主题进行分享。讲座通过对一系列APP侵犯知识产权案件的分析，从司法实务入手着重探讨了办理侵犯手机游戏软件著作权犯罪、手机游戏软件作为视听作品进行刑法保护、打击利用手机应用程序假冒服务商标犯罪三者的难点，提出了打击治理此类犯罪的新思路。本次讲座由中国人民大学法学院副教授、中国人民大学未来法治研究院执行院长张吉豫担任主持人，浙江省嘉兴市中级人民法院知识产权庭庭长徐瑾、北京大成律师事务所高级合伙人李红新担任评议人。一办理侵犯手机游戏软件著作权犯罪的难点在著作权所保护的作品中，手机游戏属于计算机软件作品，包含程序以及配合程序运行所需的其他素材。如果两个游戏软件经过鉴定表明是一致的就可以认定侵犯了权利人的计算机软件著作权。根据《刑法》第217条，认定构成侵犯著作权罪时，第一，在主观目的上，除了侵权的故意之外，还需要以营利为目的；第二，未经著作权人的许可；第三，行为人的行为，即复制、发行、通过信息网络向公众传播著作权人的计算机软件；第四，犯罪情节，要求违法所得数额较大，或者有其他（特别）严重的情节。根据相关司法解释，“违法所得数额较大和巨大”分别是指三万元和十五万元，其他特别严重的情节包括非法经营额、侵权的数量、浏览人数等等。案例一前员工盗版手机游戏，自己架设私人服务器侵犯原公司著作权。01难点一：同一性认定本案将被侵权的作品认定为计算机软件。鉴定报告显示，侵权软件和原版软件经过解压后分别得到4229和4167个文件。经过比对，双方共有1801个文件的哈希值相同，2084个文件存在差异。哈希值被视为电子数据的“身份证”，每个数据只会有一个数值，因此认定这1801个文件是具有同一性的。同时可以看出经过检测的文件数小于全部解压出的文件数，表明该鉴定并没有把手机游戏的全部文件都做同一性的对比，只是鉴定了多媒体资源和哈希值相同的文件。而犯罪分子也可能对代码进行再编译，因此对哈希值不同的文件通过技术手段——反编译还原之后，它们的内容实质上是一致的。反编译之后的多媒体文件如图所示，用人眼就可以看出左右两个图片基本上是一致的。通常搭建一款电子游戏需要三个步骤：1.需要游戏引擎底层支持。可以把游戏引擎类比为电脑的操作系统，为开发者提供了最基本的游戏规则和功能，便于游戏开发。2.需要游戏的代码实现显示、调用游戏素材。即代码的编程，通过代码运行，将各种模型、图片、音乐等等组合，最终向用户呈现电子游戏的画面。所有的电子游戏都是建立代码化的指定程序上的。本案并未对最能体现游戏独创性的代码做鉴定。3.需要导入地图、角色形象、装备等游戏素材。这些是游戏玩家能够见到、听到、感受到的内容。本案主要对这方面进行了鉴定，虽然鉴定内容缺失，但是依据现有的证据可以认定两名被告人复制、发行了他人的计算机软件作品，构成侵犯著作权罪：第一，本案其他证据能够证明两名被告人不可能重新制作游戏引擎和编写程序代码。被侵权的游戏系权利人组织十多名员工花费两年多时间制作出来的，两名被告人不可能利用离职后短短的三四个月的时间就重新完成这些工作。第二，审查起诉时，一名被告认罪认罚，也取得了报案单位的谅解，赔偿损失后供述了其与同伙复制原公司的游戏程序的犯罪事实。第三，增加程序代码的鉴定需要花费更多时间和金钱。在该案现有证据齐全的情况下，多余的鉴定是对司法资源的浪费。02难点二：犯罪情节认定构成侵犯著作权罪需要认定违法所得数额、非法金额或者是其他犯罪情节。在不影响量刑的前提下，一般使用取证相对容易的非法金额这一情节。本案中，嫌疑人和中介能够分得用户充值流水的10%-20%，其他的则归应用商店和发行渠道所有。在认定非法经营数额时，有三种观点：一是认定全部的用户充值流水。这种计算方式是最全面、最能反映权利人的实际损失情况的。但是，应用商店和发行游戏的渠道商不涉及刑事犯罪，如果将通过正常的营销获得的经营金额全部认定为非法金额会导致刑罚过重。二是认定非法金额，按照渠道打回来的分成来计算。这种认定方式符合主客观相一致的原则。三是按两名犯罪嫌疑人实际收到的钱款来认定。在认识上，犯罪嫌疑人和中介都知道并实施了侵犯他人游戏著作权的行为，他们对金额承担共同责任。在刑法中，司法实务认定非法金额的通常思路是：1.按照嫌疑人的真实售价来计算，这最能反映嫌疑人实际获利的情况。2.按照标价或者是已查清的销售价格来计算。二手机游戏软件作为视听作品进行刑法保护的难点案例二被告人谢某某为了盈利，自己制作游戏的引擎，编写了程序的代码，使用他人的游戏多媒体素材，做了一个一模一样的网络游戏来运营。谢某某等人利用了信息网络向公众传播他人的视听作品侵犯了他人的著作权。这里需要论证的重点是电子游戏是否属于视听作品。如图是涉案的两个游戏动态画面的截图，二者已经达到了实质性的相似。为什么电子游戏的连续动态画面可以认定为视听作品？根据2020年新修订的《著作权法》规定：本法所称的作品是文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以一定的形式表示的治理成果。在作品的规定中，将原来由“法律、行政法规规定的作品”修改为了“符合作品特征的其他智力成果”。从视听作品的定义来理解：“具有独创性”、“借助电脑等装置”、“并能为人的视觉和听觉感知的电子游戏”这样一个动态的画面当然属于视听作品。通常，侵犯著作权案件的判断标准是思想与表达二分法。著作权只保护表达，不保护思想。在电子游戏当中，游戏的规则和玩法属于思想。这些具有独创性的内容由游戏的设计者决定，组成了被用户感知的具有独特情感和风格的作品。如果侵权作品包含着一定数量相同或相似的内容，足以使人感知到源于特定的其他作品、那就可以认为这两部作品构成了实质性的相似。这也是将电子游戏动态的画面认定为视听作品最根本的理由。在《刑法》上，侵犯著作权罪的视听作品应该包括以下几点特征：第一，有独创性和独特的感官体验。对于独创性不强游戏可以通过赔偿金来调整。但在《刑法》上不适合纳入视听作品来保护。第二，手机游戏能够作为视听作品保护需要有具有可复制性，有具体的规则来推动游戏进程。与此相反，对一些高自由度、没有固定剧情的游戏不应该视为刑法意义上的视听作品。第三，游戏的画面具有连续性、多样性。游戏作品在运行和用户操作的过程中能够形成一个连续动态的画面，使用户产生视觉感受。很难将一个不断重复特定的几个画的游戏认定为视听作品。第四，刑法具有谦抑性，具有一定视听审美价值的游戏才能够纳入刑法意义上的视听作品。在《刑法》上将手机游戏认定为视听作品来保护的优势：第一，保护的范围更大。如果只将电子游戏作为计算机软件作品，在侵权人重新编写了程序代码的情况中就不能按照侵犯著作权罪来处理。第二，视听作品的取证相对简单，有利于节约司法资源。第三，将手机游戏视为视听作品可以很方便地去处理云游戏侵权的问题。将手机游戏认定为视听作品存在的问题：第一，将手机游戏的画面单独拆分出来进来保护会割裂作品的整体性，而如何确定视听作品在整个创作中所占的比例会影响到对犯罪分子犯罪数额的计算。第二，打击面过大，将罪与非罪的界限模糊。很多非常轻微的违法行为用行政或是民事法律关系来调整就可以实现目的。第三，是否可以对手机游戏的视听作品继续拆分？不断地拆分违背了作品的本质，在民法上可以按比例的求偿，但是在刑事上是不合适的。所以，手机游戏的刑法保护应该以计算机软件作品为基础，先对比涉案游戏的源代码、计算机语言，再比对画面、动画等等。只有当行为人故意的规避程序代码，动态画面又具有审美价值时才可以考虑采用视听作品这个类型来保护。三打击利用手机应用程序假冒服务商标犯罪的难点案例三犯罪嫌疑人制作了几款提供金融服务的手机软件。在手机软件里使用了他人的注册商标。软件的图标和软件的名称是没有侵权的，但是在应用商店下载时有一段描述性的注释语句，其中显示了支付宝公司的注册商标，而且侵权公司在上架应用商店的时候设置“花呗”等关联词汇。在应用商店输入“花呗”能够显示侵权软件。01难点一：组合商标将图形单独作为栏目、被点击图标等使用是否为假冒注册商标《刑法》法条规定：构成假冒注册商标罪必须是使用相同的商标。侵权人仅使用了权利人组合商标里的一个图形；文字假冒了注册商标“芝麻分”，但是后面加上了贷款的“贷”字。司法解释规定：相同商标是指与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。视觉无差别一般是指构成基本相同、保持与注册商标相同的完整性，只在字体间距、颜色、大小、排列上存在细微差别。例如下图中侵权人在杉杉公司的标志后面加上了“家纺”两个字，在“杉杉”的字下加上了“自然”的英文单词。但是“杉杉”是两个汉字，“杉杉家纺”是四个汉字并且添加了其他元素，不足以让人产生混淆。因此本案也不属于相同的商标。该组合商标包含多重元素，如果仅仅只挑出来这个图形来使用就动用《刑法》上的假冒商标罪处罚是过重的。但是“芝麻分贷”这个字侵犯了注册商标，属于假冒的“芝麻分”的注册商标。司法解释中对“相同的商标”还有一个定义：“仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素的还可以认定成相同的商标”。那什么是商品的通用名称、型号等缺乏显著特征的要素？在这个案件里，“芝麻分贷”这个“贷”字就是“仅增加了商品通用名称”，把“贷”理解为“网络借贷”或者“贷款借贷”，对服务做了解释，对于商标“芝麻分”是没有任何区别的。本案侵权的软件构成了假冒注册商标行为。第一，相对较小的手机屏幕需要高度抽象化的表达。如果针对组合商标，把完整性作为认定相同商标的必要条件会给犯罪分子可乘之机。第二、这些混用足以使用户误以为提供网络金融服务的是被侵权人。对于手机软件假冒组合商标的情形，要综合审查行为人使用的场景，以及是否结合了其他的商标来误导用户等等各种方面来考虑，而不仅仅是商标的完整性。02难点二：新司法解释中犯罪情节的认定增加适应互联网犯罪的内容利用网络实施犯罪具有危害范围广、隐蔽性高、取证困难、社会危害性更大等等特点。如果中介平台或者网贷平台不保留侵权软件引流的数据，那么司法机关将无从取证。在这种情况下能确定的数据是软件每天有多少用户登录，有多少用户来注册、使用这个软件的次数之类与软件使用本身有关的数据。以及有多少用户是被引流过来的、有多少用户在平台上做引流、有多少用户在平台做了贷款、网贷平台又返点或者返佣给犯罪嫌疑人多少钱等犯罪嫌疑人的经营额和软件运行的基本数据。对于涉案的非法金额只能进行估算。但是，估算的金额显然不能作为定罪量刑的金额，它是一个没有证据支撑的数值。但计算的方式是有价值的，这些数是和非法金额呈正相关。03难点三：非法经营数额在计算时是整个APP的金额还是仅计算侵权栏目下的金额如图“芝麻分贷”是假冒注册商标，但后面的栏目，“身份证贷”不涉及假冒注册商标，但通过假冒的注册商标已经吸引用户来到侵权软件中享受服务、支付费用，因此侵权软件带来的所有的金额都应该是非法经营额。点评&与谈浙江省嘉兴市中级人民法院知识产权庭庭长徐瑾：王检察官分享的内容对实务中处理类似案件有重要的借鉴意义。第一，关于侵犯手游软件著作权犯罪的问题。手游一般可以分为两个部分：一是手游程序的源代码，属于我国《著作权法》第三条中的计算机软件作品。二是游戏的玩法规则、页面设计、美术风格、动画效果、人物形象、配乐音效、规则设计、人物对话以及对于游戏基本理念等表达所组组成的整体。对于这部分的保护有两种不同的方案，一是将各元素按不同的作品类型分别请求保护。二是将游戏整体作为视听作品进行保护，在近期的司法实践中已经有所体现。第二，赔偿数额的认定问题。基于计算方式的模糊、复杂与当事人通常难以充分举证，许多法院在此类案件中倾向于直接采用裁量性赔偿。然而，裁量性赔偿是在当事人无法举证证明权利人损失或者侵权人侵权获利数额，但有证据证明上述数额明显超出法定赔偿限额的情况下，根据案件具体情况，在法定赔偿额之外确定赔偿数额的一种方法，只能在万不得已的情况下才能使用。其次是涉案金额的精细化计算。应当综合考虑渠道通道率、分成费率、营销分成成本率以及内部成本率、侵权游戏在游戏整体收益中的比例、其作为演绎作品独创性部分的比例、以及两款游戏相似程度的比例等因素。因此，虽然侵犯知识产权案件的数额认定向来难度较高，但也并非完全无计可施。第三，APP假冒注册商标的问题。随着数字经济时代越来越自由开放的发展，商业主体标识在线上也拥有了更多的使用场景，在秩序多元的使用场景中，是否所有的标识或图形的使用都能被理解为商品性使用，都属于假冒注册商标，这是有待商榷的。有关标识在APP中使用的具体方式、具体情形，同样应纳入法官裁判考量的范围。第四，租售游戏账号的问题。在这类案件中，租售账号一方几乎不会被认定为侵犯著作权，因为这种行为不符合典型意义上的侵害信息网络传播权的要件，即没有提供作品，故法院更倾向于依照《反不正当竞争法》的一般条款来认定不正当竞争。这样无论注册游戏号带来的损失规模多大，权利人都无法获得以刑事手段打击侵权行为的依据。北京大成律师事务所高级合伙人李红新：近年来，著作权刑事案件犯罪领域从传统的盗版光盘、盗版出版物转为新兴的网络游戏私服犯罪。手游私服是未经授权，非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器，给享有自主权的游戏公司造成巨大的经济损失，本质上属于网络盗版。虽然国家对知识产权的保护力度越来越大，但低廉的犯罪成本和高额的利润诱惑依然吸引着一些人铤而走险。以前涉及的游戏APP犯罪主要是通过商业秘密或者软件整体著作权来进行侵权认定和定罪。上述两种方式最麻烦的就是如何获得完整的侵权产品，因为要求查获侵权人的服务器和相应的软件。而随着服务器部署在云端，取证的难度加大。新修订的《著作权法》和《刑法（修正案十一）》将游戏运行的连续画面视为一种新型的著作权，统一命名为视听作品，因此只需要获取侵权产品运行的连续画面即可。是否将手游私服认定为侵犯著作权罪的重点是确定行为人运营的手游程序与正版手游程序在实质上具有同一性。这需要专业的鉴定机构进行鉴定，根据相同比例数判断涉案的手游软件和正版的手机软件的同一性。此外，复制行为是未经著作权人许可复制、发行其计算机软件的产品。根据相关司法解释，复制发行包括单纯的复制，或者是单纯的发行，也包括既复制又发行，还包括通过信息网络传播的行为。通过这些行为来确定嫌疑人是否属于刑法意义上的构成要件。另外《刑法》第217条所规定的“以盈利为目的”是认定是否构成侵犯著作权犯罪时首先要认定的主观构成要件。这在过去是可行的，但是在当今网络环境下需要考虑是否还行得通。随着网络的普及，出现了很多不以盈利为目的的私设服务器的行为，使权利人的权利受到了侵犯。此外，“以营利为目的”包括非法的盈利额和非法获得的违法所得的数额都是很难判断的。私设服务器的行为是不是“以盈利为目的”，以及私设服务器的行为在还没有取得经济利益的情况下行为人的行为如何认定，这是司法实践当中存在的难点。最后，外在的游戏连续画面构成侵犯著作权罪，那么内在的游戏规则是不是也可以单独列入侵权的范畴？如果一个游戏刻意的抄袭另一款游戏的玩法，是有可能在民事上构成侵犯著作权，在刑事上也构成犯罪的。在对侵犯手游软件著作权的犯罪行为进行审查时应立足于侵犯著作权罪犯罪构成的本质特征，兼顾手游软件的个性特征。同时，游戏玩家应该主动地抵制私服一类网络的违法行为，既是维护自身的合法权益，也是维护游戏公司的著作权。观众提问问玩法设计、游戏规则是否可以被著作权保护？答游戏的规则玩法通过传统的两分法——思想和表达来进行判断。在美国有判例针对三消类游戏——消除类的游戏：将三个相同的房子放到一起它就会变成一个更大的房子，这个更大的房子再放在一起消除。他们对这种玩法进行了保护，但这属于民法上的保护，它不是《刑法》认定的作品，或者说是司法解释给它设定了相对于民事或者是行政领域更多的条件，对作品进行限制。这在民事和刑事领域得出的结论是不同的。问如果未来在民事领域针对侵犯著作权中的认定取得更多的共识，那么在刑事领域应当如何去看待？刑法的谦抑性为什么会影响到作品的认定？答认定侵犯著作权罪中的要件“以盈利的为目的”还是应当继续保留的，因为行政处罚、民事裁判或者是刑事的判决代表着不同梯度的区分，保留“以盈利为目的”正是体现刑事与民事和行政的不同的关键条件。刑法的谦抑性原则不会影响作品的认定，而是对于因独创性不高的游戏在不认定为刑法上的作品时，也是符合谦抑性原则的。问对于复制发行的理解？答司法解释将复制发行规定的非常宽泛，甚至包括通过网络传播，而现在新的刑法修正案已经将这种行为添加进去了，甚至向外卖书也算发行书，这其实已经超出了普通人的理解，这是因为法律制定的时候，制定者没有考虑到社会方方面的问题，只是司法解释解释者通过技术处理，对复制发行的含义做了扩张的解释。但是随着《刑法（修正案十一）》的实行，复制发行会渐渐回到它本身的含义里，更多的还是对于书籍或影视作品的复制发行，可能就不会再包括去卖侵权的书，或者通过网络来传播电影这些行为。论坛最后，徐瑾法官总结道：“在数字经济背景下，特别是APP相关的著作权侵犯或者在犯罪领域里，都面临着很多新的情况和问题需要司法机关和学术领域之间多多交流、凝聚共识，以共同努力做出具有开创性的、符合数字经济发展需求的研究成果和司法裁判。”编辑丨孙雪雪排版丨赵梓彤更多资讯，请关注刘品新｜网眼观法以网观法｜以网思法｜以网学法以下点击可读：赵宪伟、刘政、徐衍、刘品新、石青川、刘坤、顾伟、陈思远：海量电子证据如何审？刘品新、张志婧、李鹏、郭树正：如何理解电子证据的多元关联律？——龚某某侵公案的总结与点评预告

2022年2月28日晚，“电子证据与网络犯罪检察论坛”第十八讲在线上顺利举办。此次讲座邀请到北京市东城区人民检察院第二检察部副主任、一级检察官汪珮琳以“网络犯罪可疑交易分析与打击洗钱犯罪”为主题进行分享。讲座通过反洗钱交易报告制度、反洗钱调查与打击洗钱犯罪的联动、电信网络诈骗可疑交易分析要点、打击治理思路探析四个方面，以反洗钱实务及司法实务为支撑，围绕反洗钱关键制度、金融监管与刑事打击的联动、电信网络诈骗可疑交易审查重点和分析要点，分享了实务经验，提出了打击治理思路。本次讲座由最高人民检察院检察理论研究所研究员、最高人民检察院网络犯罪研究中心办公室主任季美君担任主持人，上海政法学院反洗钱与金融安全研究中心主任王铼教授、中国人民大学法学院刘品新教授担任评议人。一反洗钱交易报告制度的基本情况首先，汪珮琳检察官讲解了洗钱的概念及洗钱犯罪的演变过程。洗钱是犯罪分子为掩饰、隐瞒犯罪资金流转痕迹采取的一切手段，其本质是通过转移、转换等方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。从二十世纪二三十年代起，洗钱犯罪经历了由个体犯罪到有组织犯罪再到跨国犯罪的演变过程，计算机技术的出现和金融工具的创新使得洗钱犯罪日趋复杂化、隐蔽化、智能化，例如网络洗钱现已成为洗钱的一个重要的手段，常见的网络洗钱的通道有三方支付的通道（包括个人通道，商户通道和企业账户通道）、银联网关通道（包括云闪付、网关支付）、聚合通道、跑分通道、话费通道和网购通道等。然后，汪珮琳检察官介绍了反洗钱的概念。反洗钱是政府通过动用立法、司法、行政力量，调动有关组织和商业机构对可能的洗钱活动予以识别、对有关款项予以处置、对相关机构和个人予以惩罚，从而达到组织洗钱犯罪活动目的的一项系统工程。反洗钱主要集中在金融领域，但随着时代的发展，特定非金融机构也开始纳入反洗钱体系。目前共有《维也纳国际公约》、《禁止恐怖资助公约》、《巴勒莫公约》和《联合国反腐败公约》四个反洗钱国际公约，其中《联合国反腐败公约》是第一个用于指导国际社会反腐败斗争的全球性法律文件，对防范和打击洗钱提出了相当周密的规范性要求。其次，汪珮琳检察官重点介绍了反洗钱的核心制度和重要的组织机构。交易报告制度是当前国际社会公认的一国反洗钱体系的核心制度，它和客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度并称为金融机构反洗钱工作的三大制度。交易报告制度是指强制性要求金融机构和有关行业向指定的主管部门报告和披露规定范围内的金融交易情况，指定主管部门接收信息后，对其进行分析、处理，得到相应的金融情报的一系列标准和规范。交易报告制度包括大额交易报告制度与可疑交易报告制度。随着交易报告制度的发展，为提升交易报告信息的收集和分析的专业化水平，加强反洗钱组织之间的协调，金融情报中心随之成立，其主要的职责是收集分析、监测和提供反洗钱情报。此外，国际上还建立了专门的反洗钱组织金融行动特别工作组（FATF），它是目前最具影响力和权威性的反洗钱组织。最后，汪珮琳检察官总结并列出了我国先后出台的《反洗钱法》、《金融机构反洗钱规定》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》等一系列文件，介绍了我国的反洗钱交易报告制度建设。汪珮琳检察官提出反洗钱交易报告制度的重要意义，它对大额交易和可疑交易进行识别、分析和报告，由专业反洗钱人员对其中涉嫌洗钱的资金交易活动进行调查分析，是反洗钱工作有效性的重要基础，能为打击洗钱犯罪提供高质量的金融情报，对于全链条打击治理上下游犯罪有重要的作用。二反洗钱调查与打击洗钱犯罪的联动情况首先，汪珮琳检察官以反洗钱调查的概念引出本部分内容。反洗钱调查是《反洗钱法》赋予中国人民银行及其省一级派出机构的职权，并随着修订《反洗钱法》可能扩大到设区的市一级派出机构。反洗钱调查主要内容是对涉嫌洗钱、恐怖主义融资的可疑交易活动或者违反反洗钱法的其他行为开展调查与核实。汪珮琳检察官还总结了反洗钱调查启动原因，并指出反洗钱调查制度最核心的是交易报告制度，反洗钱调查工作需要依赖大额交易及可疑交易的识别、分析和报告为其提供的有效的金融情报。那么，如何启动反洗钱调查，反洗钱调查具体又如何跟打击洗钱犯罪进行联动呢？汪珮琳检察官分四个步骤展开介绍。第一步是反洗钱义务机构履行交易报告义务。为完成这一任务，相关机构需要针对行为人个人身份特征、现场行为特征和资金交易特征设计监测分析模型，通过监测系统的自动分析筛选出一些可疑交易，再进行人工分析，上报交易报告到相关的监测分析机构。第二步是上报和接收的过程，可疑交易报告分为一般可疑报告和重点可疑报告。一般可疑报告是通过交易筛选监测标准选出的交易进行人工分析、识别，对于确认可疑交易的应当在报告中完整记录分析过程，及时以电子方式进行可疑交易报告。重点可疑报告是对于符合相应情形的行为，金融机构以书面形式向所在地中国人民银行或者分支机构提交的可疑交易报告。第三步是调查主体启动反洗钱调查。中国人民银行及其派出机构接收重点可疑交易报告并适时开展反洗钱调查，依照法定职权和程序对可疑交易的有关情况进行调查核实，对所获取的资料进行分析处理，确认可疑线索是否涉嫌某特定上游犯罪，是否具有洗钱行为，为实现“大额交易和可疑交易信息——有价值的可疑交易线索——涉嫌洗钱等违法犯罪的金融情报”的转化并提供相应的证据支持。第四步是反洗钱调查与打击洗钱犯罪的联动。反洗钱调查有别于一般的司法查询。二者的联动包括情报支持（线索移送）和证据支持（案件协作），汪珮琳检察官详细介绍了二者的具体内涵，同时指出这两项机制形成了两条联动路径。一是情报支持中，金融机构上报上游犯罪可疑交易报告，人民银行开展反洗钱调查发现涉罪线索后移送侦查机关，实现上游犯罪立案侦查的结果。二是证据支持，是指上游犯罪办理过程中，侦办机关请求人民银行协助启动反洗钱调查，协助查询分析涉案资金交易特征、交易规模、资金去向，报告涉嫌洗钱罪的可疑交易，从而实现上下游犯罪的全链条打击。三可疑交易分析的重点、识别要点以反洗钱实务及司法实务为支撑，以反洗钱，可疑交易报告、反洗钱调查过程为主线，汪珮琳检察官介绍了与电信网络诈骗有关联的可疑交易分析的重点以及识别要点。汪珮琳检察官首先总结到，电信网络诈骗的可疑交易分析要以“资金查控”为核心，梳理、查明资金去向，关注交易全要素、全过程。首先要对交易账户的身份信息，交易流水的规模、频率、规律，交易行为，交易背景进行全要素审查。然后要对“资金流”（资金支取、转移、交付的过程和结果）实施调查和控制。进而，汪珮琳检察官总结了具体的审查分析重点和识别要点。第一要分析开户资料、确定异常账户。对于自然人账户，要着重从开户时间、姓名、地址、身份证号、联系方式、代理开户人信息、是否异地开户等角度分析涉案账户之间的关系及特点，具体包括年龄、户籍、常住地、联系方式、职业等内容。对于对公账户，需要重点关注的信息包括法定代表人的户籍地、年龄；主体的名称、地址、注册及开户时间、经营范围、注册资本、联系电话、企业关联人、开户行以及互联网可查询的相关信息；对多个关联对公账户进行分析时，还需要注意多个对公户的开户代理人的情况。第二要分析交易特点。对于交易规模，要分析交易金额和频率，与主体身份综合比对，确认是否超规模交易。对于交易规律，要分析资金划转规律、交易日期和时间、交易金额、交易方式、非面对面交易的设备代码、交易对手（第三方支付）、交易备注（投资、理财款、第几期理财）、账户余额、跨地区交易情况。常见的异常交易特征包括交易模式呈结构式交易特征，快进快出，不留余额，单笔交易金额具有规律性等。第三要分析行为异常。常见异常行为包括开户方式规避柜面客户身份识别工作，交易量大、频繁但又不愿办理VIP卡以获得优惠，拒绝向银行透露过多个人资料，又如不愿透露存款原因，用手遮挡面部，避免被监控，不配合尽职调查和回访等。四打击思路汪珮琳检察官基于反洗钱交易报告制度、反洗钱调查等金融监管机制与司法打击的联动实务及电信网络诈骗可疑交易监测分析模型对打击治理的作用、不断更新的需求，提出了加强金融监管与司法打击双向联动、互补的打击治理电信网络诈骗犯罪的思路。从金融监管角度，汪珮琳检察官分别从三个方面总结了打击治理思路。第一，要切实加强对银行卡实名制动态管理。持续加强对银行卡实名登记工作的行政督导与执法，确保各商业银行、非银行支付机构严格执行实名制登记管理有关规定，加强单位支付账户开立审核，落实尽职调查等动态监管要求，加强对特约商户和受理终端的管理。第二，要切实加强电信网络诈骗洗钱犯罪可疑交易报告工作，不断更新可疑交易模型，加强对虚拟货币洗钱模型的建构，提升金融行政监管部门与公安机关、检察机关在电信网络诈骗犯罪情报支持方面的合作质效。反洗钱主管部门发现或者接收涉嫌洗钱电信网络诈骗犯罪可疑交易报告或举报的，应及时将犯罪线索移送。第三，对于重大的电信网络诈骗案件，要加强反洗钱调查的案件协查力度，通过资金协查为进一步核查电信网络诈骗可疑交易活动，提高资金追踪、分析、处置质效。从司法打击角度，汪珮琳检察官认为，司法机关在打击办案中要充分借鉴反洗钱可疑交易分析、监测的方法，总结电信网络诈骗的新型交易特征及不同时期的洗钱手法，通报类案规律给反洗钱主管部门，淘汰旧规律，以“风险为本”原则提升电信网络诈骗案件监测、分析能力。涉及电信网络诈骗的高风险金融产品，公检法机关在办案中要进行梳理及时提出治理建议，推动产品整改。同时，对于发现金融机构反诈、反洗钱义务履行不到位的情况，应及时移送线索。与谈环节壹与谈人：王铼教授王铼教授对汪珮琳检察官的分享进行了点评。王铼教授全局性地提出几个方面的看法。第一个方面，汪珮琳检察官作为司法实务人员，将跨金融领域里的行政执法，甚至是行政执法的前置的环节的相关内容，与刑事犯罪的打击完美联动，由立法和执法修法的层面进入到真正的实操层面，干货满满。第二个方面，汪珮琳检察官抓住了反洗钱制度核心，洗钱犯罪的上游犯罪一定是要有范围的。第三个方面，我国行政和刑事执法的双向联动有待提升；经济犯罪是有现场的，资金流、信息流就是犯罪现场；支撑的原理是金融交易的异常；因为虚拟货币的出现，反洗钱的研究领域大大扩展，需要学术共同体对一系列前沿问题通力合作，贡献智慧。贰与谈人：刘品新教授刘品新教授分享了三个体会。第一点是关于“网络犯罪可疑交易分析与打击洗钱犯罪”这一主题，这既是前沿的“法律+科技”问题，又贴近我们每个人的生活。第二点是今天的主题带来了“知识”或“智慧”，“智慧”来自于实践，对交易主体、行为的异常点的分析，使人联想到科技公司、政法队伍开发的相关平台，其背后就是这些实践特点的总结，汪珮琳检察官的统计非常详尽，讲解了100种以上的经验，且均可以数据化，构成算法和模型的基础，若能作出产品将极大提升侦查的工作效率。同时，汪珮琳检察官指出了“法律+科技”的难点在于如何开发出随着时代不断改变的模型，并使其精确化。第三点也是刘品新教授一直在思考的问题——法律人在科技浪潮中如何不迷失法律人专业本色？在实践角度，汪珮琳检察官强调反诈和反洗钱要联动，在理论角度也要把法学理论跟司法实践结合起来，实现理论创新与制度创新的双向互动。#

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2022年3月30日下午，“电子证据与网络犯罪检察论坛”第二十讲在线上顺利举办。此次讲座邀请到最高人民检察院检察技术中心科研处处长赵宪伟、北京市东城区人民检察院综合事务中心副主任刘政、杭州市人民检察院技术处四级调研员徐衍作为主讲人，以“检察技术论剑：海量电子证据如何审”为主题进行分享。讲座围绕国内电子数据取证和审查的发展现状、电子数据审查工作面临的问题与挑战、电子数据审查的发展趋势以及电子数据审查的实现路径与方法等主题展开讨论。期待通过梳理司法办案通用模型，研究司法诉讼对电子数据价值挖掘的精准需求场景，利用人工智能和大数据技术建立与完善检察办案审查证据的知识图谱，实现对电子数据蕴含诉讼价值的深度和高效挖掘。本次讲座由中国人民大学法学院教授、博士生导师刘品新担任主持人，北京市东城区人民检察院第二检察部四级高级检察官石青川、天津市人民检察院知识产权检察办公室一级检察官刘坤、上海市徐汇区人民检察院第三检察部副主任、四级高级检察官顾伟、北京市昌平区人民检察院第八检察部（法律政策研究室）四级主任科员陈思远担任评议人。第一环节刘政：电子数据的“用”刘政以《电子数据的“用”》为主题，围绕“数据难用”“审查困境”“检技配合”分享他对检察机关面对海量电子数据的困境认识与解决方式的研究。一、数据难用第一，看不到。某案件的数据量甚至达到几十TB，量大不宜看；检察官没有有效的工具看；检察官没有意识看或者意识还没培养出来。第二，搜不着。报告格式多样，提取的文件的类型繁多，量大且没有能够快速搜索的好用的工具。第三，用不好。拿过来的海量电子数据是一个宝库，虚拟空间蕴藏有大量未掌握的事实，但检察官往往难以从中获取与案件待证事实密切相关的有效信息。二、审查困境检察机关在数据难用的背景下办案面临的审查困境主要有：第一，装备落后，难以满足正常工作需要。第二，海量电子数据审查与审限紧张的矛盾。第三，检察官审查电子数据缺乏指引。第四，运用电子数据敏感度低。第五，检察机关专业技术人员配备薄弱、水平参差。第六，公检法刑事诉讼领域对电子数据认知、理解、关注点上存在差异。三、检技配合刘政指出，解决这个困境目前来说最直接也最容易实现的是检技配合，要从机制保障、人员配齐、观念转变、建立互信、工具完善等方面来打破这个困境，更好审查海量电子数据。（一）机制保障相关规定见于《人民检察院刑事诉讼规则》第5条、《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》、《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第8条等，以及《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第12条、第16条、第23条、第25条、第46条和第47条分别展现引导取证、补充侦查、对电子数据等进行专门审查、自行侦查的技术协助、多媒体示证及动态演示等方面检察技术人员可以发挥的作用。北京市检察院制定的《北京市检察机关专业同步辅助审查工作指南》明确了检察技术人员参与办案可以开展哪些工作、怎么干、怎么配合，尤其在电子数据门类中规定由具备电子数据取证审查专业技能的人员配合办案。监察体制改革后，东城区检察院成立了“网络电信犯罪检察部”专业化办案部门，三名具备电子数据鉴定资质的技术人员被编入了办案组，配合进行案件办理，辅助开展电子数据的审查运用。（二）转变观念与人员配齐监察体制改革后有些人关于技术人员的技能随着检察院自侦案件减少而没有意义的观念要尽快转变。目前检察技术配合刑检开展电子数据审查工作，工作形式和工作内容都面临甚至比原来更多的未知挑战，且配合更为多元化，价值并未减少；而且面临技术人员流失的现状，就需要把能够从事电子数据辅助审查工作的技术人员配齐，这是开展工作的基础。检察技术工作量占比最大的就是技术协助，而在技术协助的种类中开展工作最多的一项就是海量电子数据的分析，这往往是发现潜在证据并开展后续工作的利器。（三）建立互信刘政回忆在检察官学院讲课时，有些检察官的提问表现出他们对检察技术辅助办案的职能十分陌生——这就无法建立互信。需要检察技术人员从某个点切入，在个案中与检察官良好配合与沟通，在接下来的工作中才能形成双向的互动，而不是单向的奔赴。刘政以东城区检察院或其本人参与的案件举例说明检察技术人员在电子数据审查方面发挥的重大效用。在某非法吸收公众存款案中，侦查机关移送的电子数据体量是4.5TB，检察官希望确定其中51份EXCEL表格具体的来源为何台电脑，对每一个鉴定提取的光盘中进行数据比对根本不现实；技术人员则将51份EXCEL表格的哈希值制作了哈希列表，与鉴定机构提取的4.5TB电子数据进行哈希比对，很快就完成了溯源。（四）工具完善刘政希望商家可以在已经成熟的电子数据的“取”的基础上，在电子数据的“用”的方面再投入一些。专属的审查工具的基本功能应有浏览、搜索、标记、统计，可以兼容手机报告、聊天记录，同时可以导入各种各样的文件，如公民个人信息、通讯和组织关系、资金和交易关系、网络流量和日志、文档型数据等。另外，能够实现即时通讯的语音转文字并完成搜索的功能，或者不需转文字而对语音进行搜索的功能；实现智能搜索、各种统计和语义分析。除此以外，审查工具还应当具有的辅助功能有（1）反映主体身份的内容（嫌疑人、受害者、其他相关人等）；（2）反映客观行为的内容（掩饰行为、实施行为、咨询行为等）；（3）反映主观故意的内容（证明明知）；（4）反映犯罪后果和犯罪情节的内容（犯罪数额、规模等）根据面向群体的不同，理想的审查工具分为“轻量级”和“旗舰版”。作为审查主体的检察官使用的“轻量级”工具兼容各厂商出具的多样取证报告导入，可以便捷实现搜索、标记等功能。技术人员使用的“旗舰版”工具实现通联分析、账单分析、个人画像等全部功能。工具之间还能实现互动，比如检察官提出更为复杂的专业化、专门性的需求，技术人员可以使用更为高阶的工具分析、搜索，得到结果并返回检察官。刘政最后总结几点感悟：第一，电子数据中蕴含着大量的有价值的信息，是一座宝库，绝对不要轻易放弃对电子证据的审查。第二，电子数据是有温度的，我们要用就要让它“活”起来，相当于要让电子数据所有者坐在面前和自己对话。第三，技术人员在业务层面编入检察官办案组的“检察+技术”是一种比较不错的模式。技术人员在辅助检察官审查运用科学证据的同时也提升了自己的办案能力并积累经验。第四，海量电子数据的审查模式要实现从人工到“人工+智能”的模式。即使工具非常完善，也不要忽视人的主动审查判断。第二环节徐衍：电子数据审查的三种思维徐衍以《电子数据审查的三种思维》为题分享了他对电子数据审查积累的一些思考。一、“定位”思维检察技术的价值体现在哪里？检察技术的核心竞争力是什么？徐衍首先提出这两个问题引发大家的思考。徐衍强调，检察技术人员不是什么杂活都做的行政人员，那并不能体现检察技术人员的核心竞争力，而是作为检察辅助人员支持业务办案、辅助业务办案，核心竞争力应体现在检察业务上。徐衍期待，未来公安同志向检察官汇报案件时也会到检察技术部门来。现在杭州的几个基层检察院已经做到了这一点，负责电子物证的网警会和检察院的案件承办人一起在检察技术人员的办公室里讨论案件，这与杭州近年来比较重视电子数据图像鉴定等方面密切相关。二、“融合”思维检察官和技术人员在办案组的具体工作有“分”也有“合”。“分”即分工，特别是《人民检察院办理网络犯罪案件规定》对二者的分工职责作出了明确的规定。“合”即合作，分工并不代表二者存在严格的分界，例如在案件讨论方面，技术人员和业务人员都要了解对方的工作内容。徐衍特别强调，技术人员需要认真研究刑法尤其关于计算机犯罪的几个章节，技术部门介入后检察官可以更准确地对案件进行定性。例如，“破坏”“侵入”“控制”“非法获取数据”等关键词的含义有不同的规定，检察技术人员需要与检察官讨论清楚让其理解，检察官才能作出更合适的定性。徐衍介绍了一个技术部门和业务部门合作的典型成功案例：全国首例微信解封入罪案——杭州市上城区公安、杭州市检察院和上城区检察院共同成立了办案小组，由于微信解封涉及技术流程，检察官充分听取了技术部门的意见，在补充侦查提纲中采纳了技术方面的专门意见和思路。技术部门的技术审查思路主要考虑了两个难点：一是对公安移交的电子数据进行规范性和实质性的审查，包括如何确定嫌疑人的犯罪主观故意；二是如何证明作为财务的同案犯对犯罪事实知情。检察技术人员开启了自行补充侦查，对补充侦查的方向专门和检察官进行讨论：通过侦查实验确定了犯罪嫌疑人的主观故意，通过人物数据画像，还原了投射在电子数据中的事实行为，确认犯罪时间和管理财物的事实，并深度恢复以提取关键证据某文档，确定了其对犯罪事实的主观明知。最终由于该案证据固定明确，各嫌疑人在法院判决后均未上诉。技术部门和业务部门配合可以取得双赢的结果。很多检察官并非不想找技术部门而是不知道要找，直接相信鉴定机构或公安提供的报告而没有实际审查其中可能存在的问题。技术人员找到机会与检察官合作办几个案件，使检察官明白技术人员的价值，从而形成良性循环。三、“三查”思维

例个案的分析”，载《山东警察学院学报》2018年第5期。http://www.ncjrs.gov/pdffilest/ojjdp/214383.pdf

韩旭：新“阅卷难”的典型表现及治理路径刘品新、张志婧、李鹏、郭树正：如何理解电子证据的多元关联律？——龚某某侵公案的总结与点评编辑

四川大学法学院教授、博士生导师；法学博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事。

人配合完成司法鉴定活动的义务61一、要求委托人要提供真实、完整、充分的鉴定材料61二、让鉴定案件当事人到场介绍情况，接受询问，配合检查调查62三、排除案件当事人对鉴定活动的妨碍和干扰63第三节

（感谢中国硬笔书法家协会副主席、北京律师书画院院长刁品纯律师题字）在过去的十多年中，中国在禁止职场性骚扰立法方面有了长足的进步。但从司法实践来看，法律对职场性骚扰的干预尚不充分，涉及职场性骚扰的法律规制体系尚存在一些较为明显的短板。“证明难”是职场性骚扰受害者在维护自身合法权益过程中面临的主要障碍之一。在厘清举证责任分配原则的基础上，应当围绕证据形式、证明力等方面进行相应的突破和完善，以有效解决职场性骚扰案件“证明难”问题。职场性骚扰；举证责任；证据形式；证明力《妇女研究论丛》2019年第5期性骚扰是违背他人意愿，以与性有关的语言、文字、音像、电子信息、肢体行为等方式实施的侵权行为。职业场所是性骚扰行为的高发区，而女性又是职场性骚扰的主要受害者。职场性骚扰通常包括以下两种情形：一是雇主、同事或者第三人对劳动者或求职者实施性骚扰，并以此作为劳动关系或者劳务关系成立、存续、变更、岗位分配、考核、晋升、降职、调动、奖惩等的条件；二是在劳动者履行职务过程中对其实施性骚扰，造成敌意性、胁迫性或者冒犯性的工作环境。职业场所中的性骚扰不仅影响受害者的工作效率，恶化工作环境，而且往往给受害者带来身体、精神和经济上的多重伤害，危害极大。治理职场性骚扰必须依靠法律手段。2005年8月，修改后的《中华人民共和国妇女权益保障法》首次在法律层面将禁止性骚扰写入其中，这是具有开创性的立法举措。2012年4月，国务院制定的《女职工劳动保护特别规定》正式实施，其中明确规定了用人单位应当在劳动场所中预防和制止对女职工的性骚扰。2018年9月，全国人大常委会公布了《民法典各分编（草案）》征求意见稿，其中在第三篇“人格权”中明确规定：用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉、处置等措施，预防和制止性骚扰行为；违背他人意愿，以言语、行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰的，受害人可以依法请求行为人承担民事责任。客观来讲，过去十多年中，中国在禁止职场性骚扰的立法方面有了长足的进步。尤其是，相较于《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》，《民法典各分编（草案）》明确规定了性骚扰受害人可以依法请求行为人承担民事责任，这对性骚扰受害者主张法律救济是非常有利的，是一个立法上的巨大进步。但是，从司法实践来看，法律对职场性骚扰的干预并不充分，职场性骚扰法律规制体系仍然存在着立案难、证明难、赔偿难等较为明显的短板，以至于有学者认为中国预防和惩治性骚扰几乎只流于喊口号。2018年12月12日，最高人民法院发布了关于增加民事案件案由的通知，首次将“性骚扰损害责任纠纷”明确纳入《民事案件案由规定》，为人民法院及时受理性骚扰案件提供了有力支撑。至此，职场性骚扰案件进入法院接受司法审查的障碍已经消除，“立案难、证明难和赔偿难”三大职场性骚扰案件难题中的“立案难”问题得到了有效解决。在法院受理职场性骚扰案件以后，如何证明职场性骚扰以及如何为性骚扰受害者提供有效的法律救济，即如何解决“证明难”和“赔偿难”，是接下来需要着重研究的议题。囿于篇幅，本文仅分析职场性骚扰案件中的证明问题，以期为解决中国司法实践中存在的职场性骚扰案件“证明难”问题提供参考。在职场性骚扰案件进入法院审理之后，证明性骚扰的存在是诉讼的核心，也是胜诉的关键。在早期中国法院审理的职场性骚扰案件中，主张性骚扰存在的当事人面临较为明显的证明难问题。例如，2001年在陕西省西安市莲湖区人民法院审理的中国首例职场性骚扰案中，原告指控单位总经理自1994年起对其实施性骚扰，包括平时工作中的“动手动脚”以及要求“一起去酒店开房”等。法院审理后认为，原告有关性骚扰的指控证据不足，判决驳回起诉。再如，2002年在云南省昆明市西山区法院审理的一个案件中，某国企计算机工程师梅女士指控单位上司对其性骚扰，法院经过审理后认为原告提供的证据不能证明存在性骚扰，判决原告败诉。原告不服一审判决，上诉至昆明中院。昆明中院经审理维持了原判。为了进一步了解职场性骚扰案件“证明难”问题，我们需要更多的司法案例支撑。中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn）是目前中国最为全面和权威的中国法院裁判文书数据库。2019年4月1日，笔者以“性骚扰”为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，共命中相关裁判文书608份，但其中与职场性骚扰争议相关的裁判文书不足30份。在上述相关裁判文书中，法院仅在以下6份判决中，对职场性骚扰的证明问题进行了分析和说明。需要说明的是，这6份裁判文书都涉及单位员工因为涉嫌性骚扰而被用人单位开除而引发的争议。严格来讲，这些案例与本文所要讨论的主要议题，即在受害者因为遭受职场性骚扰而提起的相关诉讼中如何证明性骚扰的存在，在争议类型上有一定的差异。应当指出的是，即使争议类型不完全相同，但在证明职场性骚扰是否存在这一问题上，两者具有实质上的相似性，因而具有研究的价值。案例一：在2013年的沃尔玛某分店诉马某劳动纠纷案中，因被告马某在工作期间采用语言挑逗、脸贴脸、手搭肩膀等方式，对多位女员工进行性骚扰，最终被解职。作为证据，原告提交了网名为“喜欢你哎”的手机QQ聊天记录、微信号“snake0726”的截屏以及员工的投诉信。原告申请的一名员工出庭作证，但受害人王某未到庭。法院认为，原告主张被告实施性骚扰，但只有一位女员工出庭作证，且证人不能确定手机QQ和微信号为被告所有，而只是根据号码特征推测系被告所有。在被告否认的情形下，原告没有补强证据证明被告存在对女员工的性骚扰行为，因此原告解除与被告的劳动合同，事实依据明显不足，解除行为显属不当。案例二：在2014年的某证券公司诉伍某劳动争议案中，伍某因涉嫌性骚扰供应商女职员而遭解职。一审中用人单位提供的证据是受害人以电子邮件形式发送的投诉信，但受害人拒绝出庭作证。一审法院认为上述证据不足以证明性骚扰的存在。二审中，用人单位提交了证人王某的《情况说明》，但王某未到庭。二审法院认为《情况说明》属于证人证言，根据法律规定，在证人不出庭作证情况下，该证据不具有证明效力，因而维持了一审法院的结论。案例三：在2015年的肖某诉上海某公司劳动合同纠纷案中，肖某因“性骚扰女同事，造成不好影响，导致女同事不敢上夜班”被开除。在劳动仲裁过程中，性骚扰受害人张某以及证人王某、陈某到庭作证。肖某也承认对张某有拥抱的行为，且事后曾向张某道歉，请求原谅。法院审理后认为，男女同事之间的交往应当遵循公序良俗，不得超出正常交往的尺度。肖某对女同事实施的不雅、不当行为，违背公序良俗，构成性骚扰。法院判决被告解除与肖某的劳动合同合法。案例四：在2015年的上海某公司重庆分公司诉廖某劳动纠纷案中，廖某因涉嫌性骚扰业主，被用人单位开除。用人单位提供了当地妇联和居委会出具的关于性骚扰的说明材料，作为证明廖某实施性骚扰的证据。但一审法院认为，上述证明材料是受害人及其母亲一方的单方面陈述，不足以证明廖某的行为构成性骚扰。一审法院判决用人单位解除劳动合同违法。二审法院维持了原判。案例五：在2016年的单某诉某酒店劳动纠纷案中，原告单某因涉嫌性骚扰遭被告解职。被告提交了《关于康乐部领班单某猥亵女员工的事件报告》，欲证明被告的实习生王某、余某及沈某在受到原告骚扰后向其指导老师反映了相关情况，指导老师随即向被告书面反映情况。法院审理后认为，上述证据的内容未能反映出报告题目中所提到的“单某猥亵女员工”的事实，对被告所称的单某性骚扰实习生的主张法院不予支持。案例六：在2017年的某公司诉许某劳动争议案中，用人单位解除了与许某的劳动合同，原因之一是许某骚扰女员工。作为证据，用人单位提交了证人证言。一审法院认为，用人单位的证人均系公司员工，与其有利害关系，不能证明其主张，故其应当承担举证不能的不利后果。二审法院维持了一审判决。上述为笔者能够收集到的所有涉及职场性骚扰证明问题的案件。其中，除第三个案例外，法院均因证明不足而未认定存在性骚扰行为。可见，在中国的司法实践中，职场性骚扰“证明难”是切切实实存在的问题。对上述案件的进一步分析表明，中国法院虽未就职场性骚扰的证明规则进行明确阐述，但法院在相关案件的审理和判决中，对职场性骚扰证明的核心问题，如举证责任、证据形式、证明力等，事实上均有所涉及。解决职场性骚扰案件中的“证明难”问题，需要在厘清举证责任分配原则的基础上，围绕证据形式、证明力等方面进行相应突破和完善。（一）职场性骚扰案件中的举证责任问题举证责任，又称为证明责任，是指在诉讼中的待证事实应当由谁承担提出证据加以证明的责任，以及当待证事实的存在与否最终处于真伪不明状态时，应当由谁承担因此而产生的不利法律后果的责任。关于职场性骚扰案件中的举证责任如何确定的问题，实践中存在着不同意见。一种意见认为，职场性骚扰本质上属于一种一般的民事侵权行为，应当适用“谁主张，谁举证”的一般民事诉讼举证责任规则。按照《民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第90条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第2条也规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，在职场性骚扰案件中，如果原告主张遭受性骚扰及相关损失的，应当就此提出证据加以证明。不能提出证据或者证据不足以证明存在性骚扰的，将承担不利的法律后果。另一种意见认为，职场性骚扰案件具有不同于一般民事侵权案件的特殊之处，如果适用“谁主张，谁举证”的举证责任规则，将无法为此类案件的受害者提供充分的法律保护。职场性骚扰案件的特殊之处在于，性骚扰行为发生在工作场所这样一个相对封闭的空间范围内，具有隐蔽性；性骚扰行为人与受害者通常具有特定的工作关系，如上司与下属或者同事之间等，性骚扰与正常的工作交往之间具有一定的模糊性；性骚扰行为可能随时随地发生，具有突发性；等等。上述特点使得原告在“谁主张，谁举证”的一般举证责任规则下难以完成证明。因此，职场性骚扰作为就业中的性别歧视的表现形式之一，应当打破传统的“谁主张，谁举证”的证明规则，适用“举证责任倒置”，将举证责任转移给被告。通过“举证责任倒置”，将不存在职场性骚扰行为的证明责任转移给被告，即如果被告不能证明没有性骚扰的，将承担不利的法律后果，由此解决职场性骚扰原告在诉讼中面临的举证难问题。“举证责任倒置”的观点与欧盟的相关立法相契合。1997年12月15日，欧盟发布了关于反性别歧视案件中有关举证责任分配规则的指示。在该指示中，欧盟要求在反歧视案件中，由被告承担是否给予了平等对待的证明责任。欧盟同时鼓励各成员国在对待此类案件时，应当采取更有利于作为受害者的原告举证的措施。由于职场性骚扰属于基于性别的就业歧视的一种，因此，欧盟的上述相关指示在职场性骚扰案件中同样适用。从中国的司法实践来看，法院在审理职场性骚扰案件时遵循的是“谁主张，谁举证”的一般民事案件举证责任规则。在本文前面提到的所有案件中，法院无一例外地判定主张职场性骚扰存在一方当事人应当对该事实承担举证责任；当事人不能完成举证的，应当承担不利的法律后果。由于职场性骚扰案件原告按照“谁主张，谁举证”规则完成证明面临较大困难，由此遭遇败诉也是情理之中。那么，是否可以按照部分学者的意见，适用“举证责任倒置”规则呢？笔者认为，在职场性骚扰案件中采取“举证责任倒置”规则并不可取。首先，“举证责任倒置”是为特定类型侵权案件制定的特殊的证明责任规则。按照最高人民法院《民事证据规定》第4条的规定，在因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，饲养动物致人损害的侵权诉讼，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼以及因医疗行为引起的侵权诉讼等特殊侵权案件中，采用特殊的举证责任规则。此外，中国《侵权责任法》第70条、71条、72条、73条对民用核设施发生核事故造成他人损害，民用航空器造成他人损害，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害以及从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害案件的特殊证明规则作了规定。相较于上述使用特殊证明责任规则的侵权行为而言，职场性骚扰行为虽然存在隐蔽性、模糊性和突发性等特点，也往往容易造成受害者身体、精神和工作利益上的多重伤害，但与高度危险作业致人损害或者环境污染引起的损害等侵权行为相比，在行为的性质以及造成的后果方面存在着显著和实质性的差异。其次，在职场性骚扰案件中采取“举证责任倒置”的证明规则将会极大且不合理地增加被告的证明负担。主张在职场性骚扰案件中适用“举证责任倒置”证明规则的一个重要原因，是在该种类型的案件中，原告完成证明责任困难较大，面临较大的败诉风险。中国法院审理的相关案件的判决结果也表明职场性骚扰原告因证据问题无法获得法院支持是大概率事件。但仅仅因为原告举证难，便将举证责任转移给被告，既不符合法理，也不符合情理。从诉讼法学的角度来看，诉讼上的事实存在积极事实与消极事实之分。简单来讲，所谓积极事实，是指某事实的存在；而所谓消极事实，是指某事实的不存在。在“谁主张，谁举证”的证明责任规则下，职场性骚扰案件的原告对性骚扰的存在这一积极事实承担举证责任。在“举证责任倒置”的证明责任规则下，职场性骚扰案件的被告对性骚扰的不存在这一消极事实承担举证责任。从证据学角度来讲，消极事实并不存在或不以显性的方式存在，相比积极事实而言更难获得证明。这是因为，消极事实通常并未发生，而未发生的事实往往是难以证明的。究竟应当通过何种方式来证明消极事实，即证明“不存在的事实”，是极富争议且长久以来困扰学界的难题，以至于有学者认为，要求主张消极事实的当事人承担举证责任“完全是强人所难”。中国相关法律及司法解释确立的特殊证明责任规则，是对诉讼中双方当事人证明能力的强弱、证明的难易程度以及由谁承担证明责任更有利于案件事实的查明等要素综合考虑所确立，目的在于更好地实现实体公正和程序正义。在职场性骚扰案件中实行“举证责任倒置”不仅无法实现上述目的，而且会使被告陷入不合理的不利境地。再次，由于在“举证责任倒置”下被告证明性骚扰不存在的难度较大，甚至可能远大于“谁主张，谁举证”下原告证明性骚扰存在的难度，因此，不能排除动机不良的当事人利用法律制度上的漏洞随性地提起诉讼或者“制造”诉讼，在使被告疲于应诉的同时，占用司法资源，增加法院负担，给真正需要法律救济的受害者行使其合法权利造成障碍。综上，虽然职场性骚扰案件中原告按照“谁主张，谁举证”的一般民事案件证明规则完成举证有一定难度，但是采取“举证责任倒置”的特殊证明规则并不可行。（二）职场性骚扰案件中的其他证据问题及完善在职场性骚扰案件中，由于举证责任分配规则不宜采用“举证责任倒置”的模式，因此，要解决“证明难”问题，需要从证据形式、证明力等方面进行突破。事实上，从人民法院审理的相关案件来看，在运用相关证据证明职场性骚扰时存在一些值得注意的共性问题，解决此类问题将成为我们解决“证明难”的突破口。第一，主张职场性骚扰存在的一方在证明自己的主张时能够运用的证据类型较为有限，且这些证据的证明力较弱。按照《民事诉讼法》第63条的规定，民事诉讼中的证据类型主要包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录8种。但从以上相关案件中不难发现，在司法实践中，对职场性骚扰的存在负有举证责任的一方用来证明自己主张的证据，主要依赖证人证言，来源包括受害者的配偶、父母、指导教师等，形式包括口头证言以及情况说明、投诉信等书面证言。过于依赖证人证言会造成两个问题。第一个问题是，当出具证言的证人没有正当理由出庭作证时，其证言很可能不被法院采纳。最高人民法院《民事证据规定》第55条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询；第69条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。在中国的民事诉讼司法实践中，证人往往不愿意出庭作证。在以上提到的相关案件中也不例外，除在个别案件中证人出庭作证外，其余案件证人均未出庭，导致法院拒绝将相关证言作为证据采纳。例如，在案例二中，法院明确指出在证人王某不出庭作证的情况下，相关的《情况说明》不具有证明效力。第二个问题是，即便法院采纳了证人证言，将其作为定案的依据之一，因受限于证人证言的性质和证人身份，其证明力也较为有限。证据的证明力是指证据对于案件事实的证明作用的大小和强弱。按照最高人民法院《民事证据规定》第77条的规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，认定原则为：原始证据的证明力一般大于传来证据；直接证据的证明力一般大于间接证据；证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。以上相关案件表明，实践中证明性骚扰存在的证人证言主要来源于受害者的配偶、父母、指导教师或者主张性骚扰成立的用人单位自己的员工等，受害人与证人之间的特殊关系对证据的证明力产生了不利影响。例如，在案例六中，法院明确指出当事人虽然提交了证人证言，但证人均系公司员工，与其有利害关系，因而不能证明其主张。作为完善的建议，一是应当增加在职场性骚扰案件中使用的证据的类型。事实上，除证人证言外，按照《民事诉讼法》第63条的规定，当事人可以向法院递交的证据类型包括但不限于：（1）性骚扰受害者关于案件经过和相关事实的陈述，以及性骚扰行为人的陈述、所写承认性骚扰行为的检查、保证或道歉信等，可以作为当事人的陈述向法院提供；（2）性骚扰行为人向原告发送的带有骚扰性质的电子邮件、手机短信、微博、微信、QQ留言等，可以作为电子数据向法院提供；（3）性骚扰行为人向原告寄送的带有骚扰性质的录音资料和影像资料等，可以作为视听资料向法院提供；（4）性骚扰行为人向原告传递或寄送的带有骚扰性质的文字书信等，可以作为书证向法院提供；（5）性骚扰行为人向原告展示或寄送的带有骚扰性质的器具、物品等，可以作为物证向法院提供。二是应当鼓励性骚扰受害人以及相关的证人出庭作证。证人出庭作证受法律保护，妨碍证人出庭作证的行为受法律制裁。中国《民事诉讼法》第111条明确规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证的；（2）对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。中国《刑法》第307条、308条也分别规定了妨害作证罪和打击报复证人罪。因此，证人出庭作证在法律上有充分的保障。在个别情况下，如果有必要，可以采取对证人出庭作证的额外保护措施，包括不暴露证人的真实身份信息、住址、外貌、真实声音等。第二，主张职场性骚扰存在的一方对民事诉讼证据的属性把握不精准。《民事诉讼法》第63条规定的证据种类可以视为民事诉讼证据形式上的要求。而民事诉讼证据的属性，则是指作为民事诉讼证据应当具有的法律上的性质和要求。通常而言，民事诉讼证据应当具有客观性、关联性和合法性三个基本属性。客观性，是指证据必须是客观存在的事实，而非猜测、虚构之物，故这一属性又称证据的真实性。关联性，是指证据必须与所要证明的案件事实（即待证事实）存在一定的客观联系，故这一属性又称证据的相关性。合法性，是指证据必须按照法定的程序收集和提供。在上述案例一中，为证明性骚扰存在的原告向法院提交了网名为“喜欢你哎”的手机QQ聊天记录以及微信昵称同为“喜欢你哎”微信号为“snake0726”的截屏电子数据。但是，原告和相关证人均不确定上述手机QQ和微信号的用户是性骚扰行为人本人，只是根据号码的特征推测系行为人本人所有。法院最终对上述证据未予采纳。显然，原告的本意，是用上述电子数据，结合相关的证人证言，互相印证，增强证据的证明力。但“不能确定”或者仅仅“推测”相关电子数据来源于行为人用户名下，这样的证据在客观性和关联性上都存在巨大的瑕疵。作为完善的建议，对职场性骚扰存在负有举证责任的一方，在进行民事诉讼前不仅要确保相关证据符合法律规定的形式要求，更应注重相关证据的属性要件。对于可能影响民事诉讼证据客观性、关联性和合法性属性的证据瑕疵，要予以及时的评估和修复。试想在案例一中，如果原告能够关注到民事诉讼证据属性要点，对网名为“喜欢你哎”的手机QQ以及微信号“snake0726”是否属于性骚扰行为人所有这一问题展开更为深入和细致的调查取证，一旦坐实上述手机QQ和微信号为性骚扰行为人所有，那么手机QQ和微信上的聊天记录作为电子数据被法院采纳将没有任何障碍。结合其他证人证言，法院认定性骚扰存在的可能性将会极大地增加。第三，法院较为重视性骚扰行为人的自认行为。从证据学的角度来讲，自认是指当事人一方对他方在诉讼上所主张的事实陈述，特别是于己不利的事实陈述，以言词或行为表示承认，从而使该事实主张者的举证负担转由承认者承受的一项证据法制度。民事诉讼中的自认，简单来讲就是一方当事人对对方当事人主张的不利于自己的事实予以承认。自认制度的主旨在于尊重当事人意思以提高诉讼效率。最高人民法院《民事证据规定》第8条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第92条也明确规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在上述案例三中，性骚扰行为人曾在仲裁程序中承认对受害者有拥抱等行为，且事后曾向受害者道歉、请求原谅。有基于此，法院判定行为人存在对女同事的不雅、不当行为，构成性骚扰，应当予以制止和惩治。案例三也由此成为上述所有案例中唯一一个被法院认定存在性骚扰的案件。在诉讼过程中性骚扰行为人主动承认实施了性骚扰行为，虽然对于证明性骚扰的成立十分有利，但毕竟极为少见，可以算是诉讼中的“意外事件”。实践中可能的一种方式，是主张被性骚扰者通过偷拍、偷录的方式，获取性骚扰行为人主动或者被动承认实施性骚扰行为的证据。这样的证据能否被法院采纳作为定案的依据？我们需要进一步的分析。首先，由偷拍、偷录形成的录音资料、影像资料在形式上可以作为视听资料运用于民事诉讼证据，但是在证据的属性层面，即在客观性、关联性和合法性方面，基于偷拍、偷录手段获取的证据可能会因为侵犯他人权利（主要是隐私权）而在合法性上出现问题。如前所述，证据的合法性要求证据必须按照法定的程序收集和提供。非法获得的证据不具有可采性，不得作为法院的定案依据且应当予以排除。最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（以下简称《批复》）中曾指出，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话内容，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。按照《批复》，在性骚扰案件中通过偷拍、偷录手段获取的性骚扰行为人自认的证据，由于未经过对方当事人的同意，将不具有可采性。但问题是，既然是偷拍、偷录，又怎会经对方当事人同意？对方当事人同意下的录音、录像，在现实生活中即使有恐怕也是极少的。对此，最高人民法院在修订的《民事证据规定》第68条中进行了完善，规定以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。和之前的《批复》不同，《民事证据规定》不再以“未经对方当事人同意”为由排除的依据。取而代之的，是以证据的取得是否“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定”作为排除的依据。在性骚扰案件中，为了获得行为人自认的证据，采取非法侵入其电脑、手机甚至住宅，安装偷录软件或设备，由于上述行为侵害了他人的合法权益，取得的证据不具备合法性。但如果是在正常的交谈、通话、微信或QQ聊天过程中采取录音录像方式获得的相关证据，即便对方不知道正在被录音录像（因而也无所谓同意），证据的合法性也不会受到影响。值得提及的是，由于性骚扰行为通常以较为隐蔽的方式实施，因此通过偷拍、偷录收集和固定相关证据，绝不限于性骚扰行为人事后的自认。如果在性骚扰行为实施过程中即有机会采取录音录像收集和固定证据的，则可以在将来诉讼过程中作为直接证据使用。第四，关于品格证据在职场性骚扰案件中的可采性问题。品格证据（character

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编者按：本文来自专修宪法的博士同学牟效波的公众号“宪法学思录”。感谢老同学授权“司法兰亭会”转载。段落顺序有微调。笔者亲身参与了一起涉嫌强奸案的辩护，对该案一审判决完全不适用排除合理怀疑的证明标准感到异常失望。法官对女方自己承认的未受伤、未受到威胁、女方事后要钱、女方报警时谎报事发地点等重大疑点都视若无睹，而对女方前后陈述严重矛盾等重大疑点，竟然以“均属正常”一笔带过。是的，现实世界中，一切皆有可能。但是，在刑事案件中，这种“正常”仅仅是所有可能性中的一种，而各种重大疑点综合起来反映出的其他可能性更大。比如，女方“未反抗”在现实中因妇女恐惧的确有可能发生，但是这只是一种可能，其他证据反映出的更大可能是妇女根本不想反抗，而是自愿与被告发生性关系。再如，在现实中由于人的记忆和描述出现偏差，女方陈述前后矛盾的确也有可能发生，但如果陈述前后矛盾太大，更大的可能是存在虚假陈述。如果没有其他更有力的证据能够排除这些合理的怀疑，法官不能以“均属正常”敷衍过去。其实，笔者又何尝不知道，本案中排除合理怀疑标准的命运不正是当前刑事司法实践的一个缩影？那么多错案、冤案告诉我们，在没有正面证据证明被告无罪的情况下，很多法官并不能正确适用排除合理怀疑的证明标准。现在平反的一些冤案基本上也都是因为出现了“死人复活”、“真凶浮现”等这些从正面证明被错判者无罪的证据。笔者有理由认为，在刑事诉讼中，适用这一严格证明标准尚未成为中国大多数刑事法官的“本能”，现在我们仍然有必要为排除合理怀疑标准在司法实践中的真正确立反复言说。刑事案件中适用排除合理怀疑的证明标准早已是学界的共识，而2013年1月1日开始实施的新刑事诉讼法第53条终于将这一证明标准明文规定下来。法律之所以这样规定，就是要求法官在判决犯罪嫌疑人有罪、剥夺他的自由和生命时，要谨慎、谨慎、再谨慎。毕竟我们都不是神，认识能力存在局限，而且事实经验告诉我们，即使在完全善意的情况下，我们仍然可能认定一个无辜的人有罪。正是为了保护无辜之人不受蒙冤之苦，法律作出了“宁可错放也不可错判”的价值选择，采纳了将疑点利益归于被告人的原则，让社会上的每一个人都有不太可能被冤枉的安全感。那么何为“排除”了“合理怀疑”呢？美国联邦最高法认为“合理怀疑”这一术语的含义不说自明，而且本质上无法进一步定义。它曾经指出，“试图解释‘合理怀疑’这一术语通常不会使陪审团更清楚”。它的意思是，这个词的含义已经很明白了，一个常人根据字面意思就可以知道怎么做，不必再多加解释。但是，我们仍然可以通过改述的方式作出进一步说明。“排除”可以解释为“没有了”；“怀疑”可以解释为对“犯罪行为是否为被告所为”或者“被告的行为是否构成犯罪”心存疑虑，不敢确定，认为还可能存在其他可能性；“合理”可以解释为根据证据情况，那些怀疑是基于逻辑推理和常识产生的，而不是完全没有根据的天马行空的想象和幻想。综合起来，“排除合理怀疑”就是，根据证据情况，法官或陪审团成员内心已经没有了基于逻辑推理和常识产生的疑虑，因这些疑虑的存在，他们不敢确定被告是罪犯，认为还可能存在其他可能性。说到这里，笔者意识到，其实这一证明标准本身并不能自动解决刑事证明中的随意性问题，它还依赖于法官或陪审团成员的逻辑缜密程度。如果他们性情马虎、草率，懒得去想其他的可能性，在没有任何证据的情况下，完全可能基于两个人吵过架就可能“排除”了自己的“合理怀疑”，认定吵架一方害死了另一方。当然，这种心思的缜密程度也不是天生或固定不变的，法官或陪审团成员对人身自由和生命的珍视程度和他们接受的训练或指示也会影响他们是否变得认真。这一认识有助于我们避免过于单纯依赖该标准的确立而放弃对法官和民众的逻辑推理能力的关注。以上是我理解的排除合理怀疑证明标准背后的价值选择和基本含义。不幸的是，在司法实践中，很多法官将这一证明标准抛诸脑后，判决的随意性令人吃惊。细想起来，法官因无视排除合理怀疑的证明标准，曾经作出过多么随意的判决，导致了多么离奇的冤案。在张氏叔侄案中，死者指甲里留有男性的DNA，可是这份DNA却与两名犯罪嫌疑人无关。这是一个多么重大的疑点，足以让我们合理地怀疑凶手不是张氏叔侄，而是另有其人。可是，面对这个疑点，法官竟然认为这份DNA鉴定意见“与本案无关”。在佘祥林案中，对一具已经腐烂得面目全非的尸体，侦查机关连血型都没有鉴定，仅依据体貌相似就确定为佘祥林妻子的尸体，凶案现场也没有发现佘祥林作案的相关证据，当时湖北省高院在第一次二审时就指出了证据中存在的诸多疑点。就在种种疑点未能排除的情况下，佘祥林仍然被判决15年有期徒刑。一些电影也给我们提供了足够的警示。《肖申克的救赎》中，犯罪现场附近有安迪的脚印、安迪汽车轮胎的痕迹、留有安迪指纹的子弹和碎酒瓶，尽管有这些似乎充分的证据，但安迪仍然是清白的。当时有一个疑点没有排除，由于安迪把枪扔进了河里，所以检方无法鉴定死者身上的子弹是否出自安迪的手枪。然而，正是因为这个疑点没有排除，最终导致了安迪蒙冤。说实话，该电影中的检方和法官已经做得够认真了，至少有现场的那么多客观证据，但是这还不够。《十二怒汉》告诉我们，陪审团中的普通人是多么容易作出轻率的判断，如果不是一开始有一个人带着难得的怀疑眼光谨慎地对待案情，被告的自由是多么容易被剥夺，陪审团最终能作出无罪判决是经历了多么曲折的过程，稍有不慎就会酿成一桩冤案。现实告诉我们，人这种动物，本来就很容易轻率地作出判断，加上犯罪导致的损害后果，人会因同情受害者而变得更轻率。谨慎判断本来就不是人的本性。因此，让法官谨慎决定并不是一件很容易的事，我们需要花大力气，反复言说，时刻提醒法官克服一般人难以克服的人性弱点。许多学者和法官曾经明确表达过“错放”优于“错判无辜者有罪”的理念。布莱克斯通说过，“放过十个罪犯要好于错判一个无辜者”。美国联邦最高法院的Stevens大法官在判决意见中引用过19世纪初一位学者的话：“法律的准则……在于，99个违法者逃掉要比1个无辜者被定罪要好。”John

编辑推荐+法律领域的真相究竟是指纯粹的真相，还是指其他特殊的事物？审判是为了查明真相吗？对抗式程序和证据排除规则究竟是利于还是妨碍准确认定事实问题？证明标准能否等同于数学概率？统计学证据应当扮演何种适当的角色？法庭如何才能更好地处理案件中的科学证言？法庭如何区分可靠的科学证言与不可靠的胡言乱语？本书收录的十二篇跨领域的专业论文，对法律领域的科学、证明和真相等相关问题进行了系统探究。在这些论文中，苏珊·哈克教授一如既往地使用清晰和灵动的笔触，针对现实生活的法律问题，从知识理论和科学哲学等角度作出原创性和别致性的分析。她在书中详细地分析了大量案件和相关的科学著作，探讨了科学领域同行复核制度扮演的多重角色，以及相关法律领域的晚近发展。证据原理：司法证明科学[英]苏珊·哈克

（感谢太原理工大学文法学院教师郭恒博士题篆）「泰享读书会」暨燕大元照赠书仪式在北京周泰律师事务所举行。当天「泰享读书会」由北京周泰律师事务所高级合伙人侯爱文律师主持，多名律师、顾问及英腾计划成员参与分享，北京大学出版社同仁及周泰同事现场观看。十二位周泰同仁从燕大元照书库中挑选了十二本进行推荐与分享，带来了一场精彩纷呈的读书交流会。本文为「泰享读书会」文字实录，点击文中按钮可查看荐书稿原文。侯爱文主持人/周泰律所业务管理中心副主任欢迎大家来到泰享空间。感谢燕大元照赠书，让泰享空间的书架一下子丰满了起来，现在就像一座知识的宝库。还等什么呢？一起来读书吧！继《周泰·书声》后，周泰又推出一项围绕书籍展开的活动，那就是「泰享读书会」。通过《周泰·书声》，我们可以聆听作者、编者将一本书的构思、成型娓娓道来，而「泰享读书会」把话筒交给了读者。让大家一起来分享品读的感受，可以说是畅所欲言。下面有请周泰律所的代表分享他们的心得体会和经验方法。首先有请北京周泰律师事务所高级顾问陈鹏博士。陈

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人配合完成司法鉴定活动的义务61一、要求委托人要提供真实、完整、充分的鉴定材料61二、让鉴定案件当事人到场介绍情况，接受询问，配合检查调查62三、排除案件当事人对鉴定活动的妨碍和干扰63第三节

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等课程，获天津大学“沈志康奖教金”“北洋青年骨干教师”称号。发表于《中国刑事法杂志》2022年第3期，注释见杂志原文。大数据时代海量数据的多元化证明机制研究摘

1.什么是“大”数据，大数据证据标准VS大数据证据；2.海量数据的表现及破解；3.大数据证明的原因与机理（有趣案例）4.理性看待、区别发挥大数据证据的功能；5.大数据证据形成证据的关键，从统计建模到行为建模；6.大数据证据的归类7.对大数据证据的质证

Act）。并在1966年、1975年和1983年进行了三次修订。医师总公会是该法设立的法人机构，行使该法规定的职能。美国对行医人员的管理主要依靠州立法，比如加利福尼亚州医事法（California