（司法兰亭会八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）电子数据的审查判断潘金贵教授：各位老师，各位学员，下午的讲座正式开始。今天下午的讲座，我们非常荣幸地邀请到司法实务部门的资深电子证据专家，给大家讲授证据收集信息的审查判断。这位专家是刑法学博士，在刑事方面非常有研究，也参与了很多刑事方面司法解释的制定，在理论与实务方面都颇有成就。希望大家抓住这次学习交流的机会，认真听这位专家教我们如何收集提取电子数据，那就让我们以热烈的掌声欢迎这位司法实务专家给大家作一场精彩的讲座。司法实务专家：非常荣幸有机会能够跟大家交流电子数据的有关问题。本来潘老师给我的题目是“电子数据的审查判断”，因为西政刑侦学院的梁坤教授会讲解关于收集提取的问题，但实际上这两个问题是一体两面的。只有知道电子数据如何收集提取，才能反过来去印证电子数据的审查判断。所以还是要倒过来，从电子数据的收集提取开始讲电子数据的审查判断这一问题。接下来我讲的主题很简单，将围绕法发〔2016〕22号文件展开。公安机关的刑事案件程序规定、人民检察院的刑事诉讼规则、最高法的刑事诉讼法解释、公安机关收集提取电子数据的规章，以及人民检察院办理网络案件的相关规定等一系列重要文件构成了刑事电子数据法律法规体系。其实这些文件当中有个核心文件——即两高一部《关于收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，虽然这个文件只有30条，但是却可以被称为是目前刑事电子数据领域唯一的规范性文件。首先，我们需要界定电子数据的范围。大家应该都知道如何定义电子数据，从广义的范围来讲，过去的雷达记录等都属于广义的电子数据。回溯过去，无论是英国、法国、美国、日本，甚至在南非，很早就有电子数据用于刑事案件之中的记录。后来，实际上也是在网络犯罪迅速发展蔓延的背景下，中国也开始越来越重视电子数据。中国于1994年4月20日开始介入国际互联网，而世界互联网在1969年就诞生了。也就是说，在世界互联网诞生25年后，中国才开始介入国际互联网，这标志着中国与国际互联网的互联互通。从这一天开始，网络在中国历经了飞速发展，毕竟我国人口基数在这里。所以，大家想象一下，为什么欧洲、美国没有类似中国的百度、阿里、腾讯等企业。我想其中既有体制原因，也有其他原因，但其中一个很重要的因素就是人口。比如说淘宝、天猫到了双十一的时候，往往宣传能卖多少钱，这背后其实是我们国家庞大的人口在支撑。在人口红利之下，互联网在中国的迅速发展是一个不争的事实。但是，就像菜刀能够用来切菜，也能用来杀人一样，技术从来无法保证它会做什么，只能保证它能做什么。网络迅速发展带来的一个问题就是网络犯罪，这也是网络安全中最为突出的一个问题。如果从计算机犯罪来看，全世界第一起受到追诉的计算机犯罪案件，于20世纪60年代发生在美国，是斯坦福大学的一名工程师，在做电子勘验的过程中发现有人利用计算机窃取银行存款，这是全世界第一起受到追诉的计算机犯罪。中国的第一起计算机犯罪案件，于1984年发生在深圳，中国银行深圳分行蛇口支行的计算机主管和会计两人联手利用计算机窃取银行存款，这是中国大陆地区第一起受到追诉的计算机犯罪案件。1994年我国正式进入国际互联网后，计算机犯罪开始迭代更新，马上跃进到了网络犯罪时代。所以在网络犯罪之中，电子数据的审查判断和收集提取是个绕不过去的问题。电子数据的审查判断和收集提取对确定侦查方向与认定案件事实有重大的意义。举两个例子，比如说马加爵案件，马加爵杀死他的4个同学后跑了。几天后因为宿舍一直没人出来，宿管就找到钥匙进去了，进去后就发现4个同学的尸体，而马加爵已经不知其踪。19年前不像今天摄像头遍地都是，甚至火车实名制，当时根本不知道他跑哪去了，所以当时面临的一个重要问题就是侦查方向，即到哪里去抓人。当时整个宿舍里只留下一台电脑，但马加爵作为一名大学生，具备一定的反侦查能力，所以他在出逃前把电脑进行了反复的格式化，当时在云南省范围内都没人能把电脑数据恢复过来，后来这台电脑被送到了公安部。当时是公安部十一局，即网络安全保卫局案件处的同志把电脑数据给恢复出来的。电脑恢复出来后发现一个重要信息：马加爵在出逃前几天密集搜索关于海南，特别是三亚的旅游和交通信息，于是侦查人员判断马加爵很可能跑到三亚去了。所以后来在海南岛全岛散发了60万份通缉令，最后才在三亚将马加爵抓获归案。这个案子如果没有电子数据能不能破呢？也能破，但可能会有所贻误。具体到侦查中的实际问题，如果没有其他证据的话，因为根本不知道他到哪里去了，所以办案人员可能就只能到全国去撒网。所以，电子数据对于侦查方向的确定发挥了很重要的作用。再举一个例子，电子数据对于案件事实的认定发挥重要作用。林森浩投毒案发生在上海复旦大学，被告人在与被害人产生一些矛盾后，投毒把黄洋杀害了。投毒案件可能在所有刑事案件里面是最难办的，因为投毒案不像其他案件会有明显的关联痕迹以追踪到其他直接证据，比如杀人案中能通过凶器上的指纹或通过血迹确定DNA，很多直接证据马上就能被关联上。但原则上，投毒案件是很难找到直接证据的，比如，所投毒物可能在水中都已经溶解掉了，投毒案件的难度就在于此。这个案件在最后认定案件事实的过程中，电子数据对证明案件事实就发挥了比较重要的作用。其中有两段电子数据比较关键，一段电子数据是互联网搜索记录。因为投毒用的毒物是二甲基亚硝胺，是不怎么常见的一种毒物，但因为林森浩是学医的，所以他找到了毒物。第一段电子数据显示在案发之前，林森浩在互联网上搜索关于二甲基亚硝胺的情况。大家知道一个人中毒送到医院后，要干的第一件事情不是洗胃，就跟火不能都用水去灭是一个道理。医生首先要判断中是的什么毒，才能决定下一步的抢救措施，而第二段电子数据就显示，在医生还没有判断出中毒物的时候，林森浩就在电脑上搜索二甲基亚硝胺中毒后会出现的症状，因为他想判断到底是不是他投的毒物发挥了作用。所以，这两段电子数据后来对形成一个完整的证据链条起到了重要作用。这两个案子均证明，在21世纪数字网络时代，电子数据已不容忽视。不论是从办案机关的角度，律师辩护的角度，还是从证据审查判断的角度，电子数据都是绕不过去的。现在是一个万物皆可计算的时代，一切都可以转化为数字，过去我们很难想象的一些能通过互联网实施的犯罪，今天都能通过互联网实施。一个月前，最高人民法院、最高人民检察院发布了一个有关性侵未成年人的司法解释，其中有一个重要的条文是“隔空猥亵”。从前很难想象到隔空实施的猥亵犯罪，行为人跟被害人从来没有接触过，但隔着屏幕实施猥亵。而现在这类案件比较多发，很多女孩可能不小心被人拍了裸照等，就被犯罪人威胁，隔着屏幕要求被害女性做各种动作，满足他的需求。传统刑法学过去可能认为猥亵犯罪一定是接触式犯罪，很难想象到在互联网时代也可以是一个非接触式犯罪。所以，新的时代已然到来。我国在1994年接入国际互联网后，网络犯罪就迅速出现了。在2012年刑事诉讼法第四十八条第二款规定电子数据之前，互联网中的电子数据就已经出现了。在过去的实践中，对于电子数据的审查判断有两个办法，第一个办法就是在法定证据种类以外，直接再设定一类证据，比如说著名的两个证据规定是在前面把法定证据的审查方法写完之后，后面专门写了一个关于电子证据的审查判断，这是一个做法。第二个做法就是将电子数据转化为勘验笔录。比如今天上午品新教授讲到的，如果把数据拷走，实际上是一个勘验。所以在2012年之前还有一个做法，就是将电子数据转化为勘验笔录，比如说现在仍然有效的两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，在意见里面就是把电子数据转化为勘验笔录。以上两种做法都是由于当时刑事诉讼法没有把电子数据规定为法定证据种类造成的，所以到了2012年刑事诉讼法是在第48条第2款加了一类证据就是电子数据。到了2018年刑事诉讼法再修改，这一条内容没有变，但是序号变了，从48条变成了第50条。今天可以再说一句题外话，现在的刑事诉讼法50条第1款跟第2款其实是矛盾的。第一款讲了一切证明案件事实的都是证据，但是第2款又讲了证据包括哪些种类。前面好像是一个开放式的定义，但后面又是一个限缩式的列举，导致在实践之中其实还有很多证据不知道怎么作出统一归属。举一个最简单的例子，有人偷了我的手机，这起盗窃案件最重要的一个证据是价格认证报告。这个价格认证报告绝对不是鉴定意见。在法庭上可以问公诉人这是鉴定意见吗？他只要敢说这是鉴定意见，就可以要求他即刻给出鉴定机构的名称、鉴定资质、鉴定人员的资质等等。2005年10月1日《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》实施，在国家发改委和司法部的联合发文中提到，要逐步将价格认证纳入统一司法鉴定的范畴。但这个文件实施到今天已经将近20年，价格认证仍没有完全纳入司法鉴定中。2012年起草刑诉法解释时，第一次提到了“报告”这个词语，实际上也是类似于鉴定意见，但由于2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》采用了一个“3+x”的限定模式，即物证类的鉴定、声像资料鉴定和法医类鉴定，

（司法兰亭会八周年，感谢泰和泰北京律师事务所刑事部主任李崇杰题字）浓情七月，骄阳似火。在此热情与活力迸发的盛夏时节，高朋刑事大讲堂第9期特邀前程无忧法务总监程俊峰先生专题分享《“翻樯”的罪与罚》。本次讲座由高朋刑委会主任、高级合伙人董晓华律师主持。董晓华程俊峰先生在二十多年的工作中，获益于从政府机关到企业的第一手实践，长期关注互联网计算机相关技术的发展和应用，也广泛参与了多项互联网管理法律法规及司法解释的立法调研及讨论，对计算机及网络犯罪治理相关的立法及司法实务均有深入的了解，对网络违法犯罪的治理、企业数据合规的探索及实操落地也有独到的见解。程俊峰网络“翻樯”一词被广泛提及，但截止目前为止还不是一个正式的法律概念。程俊峰先生首先从网络技术原理出发，剖析了“翻樯”与虚拟专用网、VPN通道等常见概念的区别，通过回顾“翻樯”的方式及发展历史，结合我国有关计算机信息网络管理的相关法律法规，解读了人们关于“翻樯”的两个重大误解。接着，程俊峰先生就“翻樯”行为引起的处罚问题进行了分析。包括刑事方面涉及的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，非法经营罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪等犯罪，以及行政处罚方面的类型、理由和依据。在分析中，程俊峰先生穿插了大量的真实案例，严格依据已有的法律法规，就当前司法实务中普遍存在的认识错误问题进行了总结，并发表了自己独到的见解。随后，程俊峰先生以下一步将要出台的《网络数据安全管理条例》为切入，就其中涉及的可能会对人们产生重大影响的有关网络“翻樯”的新内容做了交流探讨。最后，程俊峰先生特别提出，计算机网络犯罪的正确认定，需要以司法人员对相关行为的技术原理有真正的了解、理解为前提，另外也离不开鉴定机构的坚守原则和实事求是，否则一切都是空谈。路漫漫其修远兮，期待我们国家的罪刑法定原则能历经风吹雨打而尽显磐石本色。本次讲座吸引了高朋同仁线上线下的积极参与，也深化了大家对互联网违法犯罪的认识和理解。今后，高朋刑委会将继续加强在互联网违法犯罪领域的探索和研究，全面促进高朋刑事法律业务的专业化建设。因发布规则，文中统一使用“樯”代替“墙”字，请谅解。好文荐读：高朋观点

（司法兰亭会八周年，感谢太原理工大学文法学院教师郭恒博士题篆）编者按公众号“中国政法大学刑事辩护研究中心”设置刑辩人物专访、刑事辩护策略方法、证据质证分析、疑难案件辩护指引、典型案例分析、辩护词精选、刑事辩护研究、刑事合规研究等原创专栏，每年将遴选优秀文章结集出版，欢迎投稿！投稿：发至邮箱fadaxingbian@163.com或吴宏耀、朱桐辉老师微信，视为已授权我中心公众号首发。本期推出重要论文征集号召。第十七届尚权刑事辩护论坛定于2023年10月21日在安徽省合肥市举办，主题为“中国式法治现代化与刑事辩护高质量发展”，由北京市尚权律师事务所与中国政法大学国家法律援助研究院、安徽大学法学院联合主办。

案例评注与刑事诉讼法学新发展研讨暨《刑事诉讼法案例进阶》新书发布会输会议时间：2023年8月5日14:00-18:00媒体支持：新华网、法治日报、检察日报、澎湃新闻开幕式主持人郭

《刑事诉讼法案例进阶》为刑事诉讼法领域兼具“教学”和“科研”功能的案例用书。《刑事诉讼法案例进阶》以百余真实典型案例为基础，以案例评注为形式，分涉刑事程序与刑事证据两大领域，梳理刑事诉讼法学领域研究的重点问题，透视案例背后的法律逻辑和法学理论，探明法律规范的意旨和价值以及法律规则运用的方法和技巧。《刑事诉讼法案例进阶》延揽全国128位青年才俊，以“案情概要”“法律分析”“理论阐释”“扩展思考”设计模块，多维度解读案例，阐释争议及对策，梳理类案裁判观点，探讨学术前沿问题。点击上图，即可入手《刑事诉讼法案例进阶》郭烁

南开法律谈判课讲稿司法兰亭会文集——张烜墚文集刘品新：悟人生、品法律、讲证据——解密何家弘老师《世界名案证据解密》郭烁：贝卡里亚《论犯罪与刑罚》译后记集合128位专家学者、打造案例评注新模式

（司法兰亭会八周年，感谢泰和泰北京律师事务所刑事部主任李崇杰题字）《刑事法学研究》第七卷征稿启事【版权说明】原文发表于《苏州大学学报(哲学社会科学版)》（2016年第2期），本公众号转发用于学习交流。作者简介樊崇义，河南省内乡县人，1940年出生，中共党员。1999年享有国务院“政府特殊津贴”；2009年入选首批“当代中国法学名家”，后又被评为我国“百名法学家”。中国政法大学一级教授、博士研究生导师，中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长；教育部人文社科重点研究基地中国政法大学诉讼法学研究中心首任主任，中国政法大学诉讼法学研究院首任院长、名誉院长。学术专著30多部，论文300多篇；主持完成国家社科重点课题、最高检重点课题及联合国项目等。北京师范大学特聘京师首席专家；中央党校、国家检察官学院、国家法官学院兼职教授。兼任中国刑诉法学会、中国监狱学会顾问，中国警察协会学术委员；最高检、司法部专家咨询委员，公安部特邀执法监督员。曾兼任教育部法学教育委员；中国行为法学会、中国检察学会副会长等职务。率先从诉讼原理、诉讼认识论高度探索刑事诉讼哲理思维。其中，法律真实理论促进了我国刑事司法理念和证明标准的现代转型；侦查讯问录音录像制度实证研究成果被2012年修订的刑事诉讼法吸收，为我国司法改革作出了重要贡献。李思远，上海大学法学院讲师，法学博士。论电子证据时代的到来【摘要】计算机、互联网、智能手机等电子信息工具的普及,改变人们生活方式的同时还产生了大量利用网络、信息等进行民事侵权和刑事犯罪的现象。我国修改后的三大诉讼法都将电子证据作为一种新的证据纳入其中,使得这种新兴证据不仅在立法中终于名正言顺,而且在进行刑事控辩、民事举证等方面也能发挥重要作用。但电子证据规则的缺失,使得电子证据在收集、保全、审查、判断、运用等方面缺乏统一标准,电子证据应有作用的发挥受到限制。电子技术的革命并不能直接带来司法证明的改变,只有相应的法律法规的改变与完善,才能真正迎来了一个新的司法证明时代。【关键词】

：（司法兰亭会八周年，感谢泰和泰北京律师事务所刑事部主任李崇杰题字）2023年4月22日，第二届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，北京尚权律师事务所和北大法宝学堂协办。论坛围绕“信息网络犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中排除合理怀疑的理解和适用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“信息网络犯罪中证据的取证规则”、“信息网络犯罪中证据的审查与运用”、“排除合理怀疑的基础理论”以及“排除合理怀疑的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。冯俊伟：信息网络犯罪中证据的审查与运用冯俊伟山东大学法学院教授、博士生导师非常感谢潘金贵教授的邀请，也感谢胡院长的主持，有一个机会和各位老师、各位与会专家交流一些思考。我今天主要讲《信息网络犯罪中证据的审查与运用》，涉及四个方面的内容：一是信息网络犯罪证据问题的特殊性，二是信息网络犯罪证据审查的传统视角，三是信息网络犯罪证据审查的过程视角，四是信息网络犯罪中应在案而未在案证据的评价。第一，信息网络犯罪证据问题的特殊性。相较于传统案件，信息网络犯罪案件存在特殊性，这是有关信息网络犯罪司法解释、部门规章和法律文件的基本逻辑起点。上一单元的讨论中，很多发言专家也有提及。信息网络犯罪案件具有更加依赖电子数据、电子数据可能存储在境外、电子数据取证难、电子数据保管要求高、电子数据检验技术性强等特点，这是我们理解信息网络犯罪问题特殊性的基本逻辑。2000年以来，两高和公安部都出台了很多关于网络犯罪、网络犯罪刑事诉讼程序、电子数据的解释，其中很多是对传统证据取证规则、运用规则的突破。上一单元有几位老师谈到了抽样取证、谈到了推定、谈到了网络犯罪证明简化的问题。在这样的背景下，对信息网络犯罪证据的审查一定是立足于原有刑事诉讼的框架和刑事诉讼制度的基本格局，同时又有一些新的特点。第二，信息网络犯罪证据审查的传统视角。近期一些研究中使用了“区块链证据”、“人工智能证据”、“大数据证据”和“算法证据”这样的表述，但是需要甄别的是，区块链证据是指一种存证还是产生的一种新的证据类型。信息网络犯罪案件中证据的审查一定是基于原有的证据审查的基本框架，并具有自己的特点。原有的刑事证据的审查框架什么样的？就是证据的三性，客观性、关联性和合法性，或者真实性、关联性和合法性，司法解释里又增加了完整性。在证据三性审查的过程中，真实性在证据审查中具有突出地位。今天参会的很多老师都在电子数据审查方面做过研究，我们能形成共识的是，包括信息网络犯罪证据在内，证据审查更关注真实性审查。司法解释里面，包括2016年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》里面，关于证据排除或者不得作为定案根据的条款，更多强调的是，是否存在无法保证电子数据的真实性的情形。真实性审查是一种结果意义的审查、静态的审查。这里有一个案例特别值得关注，就是检例第67号，刚才第一单元中刘品新教授也有提到。这个案例指导意义的第一点讲的是应着重审查境外获取的证据的合法性，这是一个大的变化，无论是对电子数据还是传统证据进行审查，都应当首先审查合法性，再考虑真实性。第三，信息网络犯罪证据审查的过程视角。很多时候我们习惯从结果角度和静态角度来看待刑事证据，有人说证据是客观的、客观性证据更可靠，这些都是从结果角度来思考的，但是如果从证据和程序结合的角度出发，则应当从一个过程视角来理解证据。比如，证据的“生命流程”是什么？这个证据是在什么样的情形下生成的？又怎么样被收集的？收集之后又怎么样被移送的？移送之后又怎么样被存储的？存储之后又怎么样被送检的？送检之后又怎么样被检验鉴定的？后来又怎么到法庭上来的？证据的过程性视角是一种对证据“生命流程”的关注，包括生成、收集、保存、提出和运用。在过程视角下，信息网络犯罪的证据审查需要建立一个理念，就是证据的可追溯性，即证据的“来龙去脉”是可以被追溯的。要强化对包括电子数据在内的刑事证据的整个“生命流程”的审查，而不是对证据行为某一阶段的审查。比如，电子数据的生成环境是什么样的？电子数据的收集过程中收集主体、取证方法是否符合法律规定？是否符合技术上的要求？收集提取的过程是否可以重现？收集的内容是否全面？有无见证人和录音录像？是否符合封存要求？拆封之后是否重新封存？原始存储介质是否妥善保存？电子数据又是怎么样被移送的？在上述方面，司法解释、法律文件里面有大量规定。《人民检察院办理网络犯罪案件规定》里面对于境外证据的移交专门有1个条文，包括几个人、如何移交、怎么做记录，都做了较为详细的规定。从过程视角的审查来看，要把每一个证据的“生命流程”环节连接起来作为一个整体。我还想讲一个小点，现在有大量的人工智能和大数据形成的电子数据，我们如何对它进行审查？一些相关的研究显示，传统的要求证人出庭的方式已经不能解决了，在比较法上基于过程视角主要是要求对证据的生成过程包括算法和代码等进行披露，是一个重要的发展方向。对于电子数据的生命周期和生命流程的研究，也是比较多的，已经形成一定共识。第四，信息网络犯罪中应在案而未在案证据的评价。在一些案件中，包括信息网络犯罪案件中，有些证据应当在案而不在案，比如，辩方知道一些取证线索但没有取证机会和取证能力来取得相关的证据，办案机关在个别案件中证据移送不够全面，如何对它进行审查？我们都知道两种可能的做法：一种是2018年刑诉法第41条规定辩护人可以申请调取，另一种是2021年最高法司法解释第73条规定“应当通知人民检察院在指定时间移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定”，“应当根据在案证据对案件事实作出认定”，这个是值得讨论的。对于应当在案而未在案证据的审查和评价，可以关注关注聂树斌再审案判决。法院在该案判决书中指出，“聂树斌被抓获之后前5天讯问笔录没有入卷，既与当时的法律及公安机关的相关规定不符，也与原办案机关当时办案的情况不符。…对于申诉人及其代理人提出缺失的笔录可能对聂树斌有利的意见，本院予以采纳。”我们在审查信息网络犯罪证据的过程中，不仅要审查在案的证据，同时要对应在案而未在案的证据形成一个审查规则。李学军：网络犯罪治理的侦查进路和挑战李学军中国人民大学法学院证据学研究所副所长、教授、博士生导师各位同仁，各位专家，大家上午好。非常感谢西南政法大学以及潘金贵教授邀请我来参加这个学术论坛活动，今天我分享的主题是《网络犯罪治理的侦查进路和挑战》。时间很有限，我主要从网络犯罪的历程、网络犯罪的特点、网络犯罪治理的侦查介入和网络犯罪侦查的现实挑战四方面分享一下自己的学习心得。网络犯罪最初是以计算机信息系统作为“犯罪对象”而展开；随后演进到将网络作为“犯罪工具”，即现在的一些传统犯罪，比如说诈骗、盗窃、卖淫、洗钱等等，几乎均可因利用了互联网这一工具而归入广义的“网络犯罪”之列。此后，网络也成为“犯罪空间”，网络犯罪进一步扩展，即2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，以及2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律规范，明确将网络视为与实体空间的赌场、公共场所等同的虚拟“空间”。所以到目前为止，网络犯罪主要可以分为三个阶段，即以“联络”为主的网络1.0时代，以“互动”为主的网络2.0时代，以及生活、学习无不融入虚拟空间的网络3.0时代。这些时段正与以网络作为对象、工具、空间的三大类型网络犯罪相契合。由于网络犯罪的频发使得民众深受其害，所以当下我国政府倾力于严厉打击、治理这些犯罪。关于网络犯罪的特点，既有专业化、涉众化、团伙化、跨域化，更有双方无接触、行为无纸化、现场虚拟化等。这些特点，使得网络犯罪的治理更为艰难，比如说其“跨域性”不仅是跨国家、地区，还跨实体空间和虚拟空间，于是，取证因需要“跨域”便极为不易。网络犯罪治理无疑离不开侦查机关的侦查介入。基于侦查的终极目标是确定案件性质、认定犯罪嫌疑人、收集证据以便“回建事实”，因此侦查与取证密切相关、也与本次论坛此阶段的主题即“信息网络犯罪中证据的取证规则”相契合。那么，意欲高效、高质取证，我们就需首先明确什么是证据。《刑事诉讼法》从1979年开始到现在一直都是从功能视角来界定证据，但功能视角的证据观虽突显了证据的价值，却未与相关行为直接关联，不便于侦查机关明晰为了查验某些行为应该在哪儿去找寻证据。故本人从形成过程的视角给了证据一个新的概念——证据是人的行为引发的外界变化，这种变化既可以发生在物理空间、虚拟空间，还可在人的脑海里。比如说多年的老朋友今天重见、新朋友今天认识，我们的脑海中就新增了印象，这些新增的印象便是当事人陈述、证人证言的内容，即证据。我们的行踪轨迹、行程变化等，也会在虚拟空间留下相应电子数据，因为随身携带的电子设备、随时使用的电子软件等，均在基站、wifi路由器、远程服务器等处引发电子数据的变化。在这种新证据概念视角下，当侦查人员介入到网络犯罪的打击治理时，侦查人员关注的对象就是刑法规制的行为到底会引发哪些外界变化，因此需要熟谙当下三类网络犯罪的各种具体罪名可能施以的相关行为，在此基础上便可借助相关设备、工具等，“前往”不同“空间”收集、记录由行为引发的各种变化，即证据。进入今天的大数据时代，普通案件的侦查样态已在革新，即由传统的“群众路线”步入“多手段、多数据共研”模式，网络犯罪这些“特殊”案件的侦查更需更新迭代。即以大数据技术促生的数字侦查实现网络犯罪治理的现代化：具体而言便是，（1）现场驱动侦查发展为数据驱动侦查的侦查理念变动，与案件关联的以文字、视频、图像等不同形式展现的相关数据成为案件侦查的重要新依据；（2）侦查进路嵌入新内容：“受案——立案——现场（含虚拟现场）勘查——相关数据收集、研判——侦查方向、范围的划定——侦查措施的施行——犯罪嫌疑人的发现、确认——破案”。无疑，数字侦查可以高效、高质、精准打击网络犯罪，但相关数据的收集、积累，需要政府、网络平台等多数据主体的通力合作，以实现身份识别、定时定位、轨迹再现等目的。我们都知道公安部早就提出“一长四必”原则，即侦查机关的相关领导主要是县公安局长对现场勘验工作负总责，在“必勘、必采、必录、必比”上下功夫，切实提高“小案”现场的勘验数量、质量。但是，在办理网络犯罪案件时，落实“一长四必”可能会面临挑战。依据“触物留痕”理论，在网络上的一切行为都会留下相关电子数据。但在海量电子数据中搜索案件相关的电子数据就如“大海捞针”，并非所有案件相关数据都可以被发现、收集；并且，海量数据也带来审查认证难点，难以厘清因果、面面俱到，甚至是无从下手。由此引发推定规则等简化证明措施在网络犯罪中的运用日益频繁，并带来新的质疑。我也产生了一些疑惑，比如说关于主动型侦查是否属于“侦查”？我们以前根据案件来找人，但是现在大数据可以实现监督，使得我们的生活空间像是一个孪生世界，可以对我们全部行为都了如指掌，而以此提前开展的工作是否属于“侦查”？应当如何定性？值得我们思考，因为刑诉法第109条的规定“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”，这才是侦查。其次是如何有效兼顾和平衡数字侦查中的人权保障问题。在很大程度上，“两高三部”2017年6月27日发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》实际上只涉及人的肉身权利，关于我们的隐私保障则完全没有涉及。我们应当关注如何完善数字侦查的合法性，特别是我们立案前的初查阶段使用数字侦查的限度问题，也就是需进一步修改完善我们的刑诉法相关规定。此外，“两高一部”2022年8月30日发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》共计23条，其中有9处言及了“说明”，这些“说明”是证据吗，与谁的行为相关，这些内容是否一定要用“说明”来表达，这也需我们关注并思考。简单地给大家汇报一下我的学习心得，特别感谢各位专家、同仁们的聆听，欢迎批评指正，谢谢！裴炜：联合国网络犯罪公约起草中跨境取证与我国刑事诉讼的衔接裴炜北京航空航天大学法学院教授、博士生导师本部分的单元主题是信息网络犯罪中的证据取证，我对这一专题的关注主要是从程序法的视角切入，今天想与各位分享的题目是《联合国网络犯罪公约起草中跨境取证与我国刑事诉讼的衔接》。关于这一主题，我一直强调两个观点。一是网络犯罪概念的泛化。目前绝大多数的犯罪案件都属于触网案件，不仅是新型网络犯罪案件，传统的犯罪案件也和互联网紧密结合在一起。二是以前专门为狭义网络犯罪所创设出的刑事诉讼制度未来可能会拓展到各类犯罪。去年8月，“两高一部”出台《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，伴随网络犯罪概念的泛化，该意见中的诉讼制度创新未来可能会拓展适用于传统犯罪案件。上述观点是我开展相关研究的两个基本起点。在此基础上，对于各国来说，跨境数据取证成为网络信息时代打击犯罪的新常态，我国亦不例外。近年来，网络犯罪打击一直面临重大挑战，尤为典型地体现在涉案证据在境外，而本国侦查机关却无法有效收集。国际层面针对这一挑战探索出一系列新举措，对于中国来说，较为重要的是与联合国目前正在开展的网络犯罪公约进程。在中国等国的努力推进下，联合国于2019年正式启动覆盖全体成员国的新网络犯罪公约的起草工作，目前公约的基本框架已基本搭建完毕。昨天联合国打击网络犯罪公约特委会第五次谈判会议刚刚结束，根据会议进程，公约的整体文本已经呈现出来，公约起草工作也已经进入非常关键的时期。具体到取证层面，公约主要涉及两部分内容，第一是程序措施和执法，第二是国际合作。聚焦两部分内容，我们可以看到，在“程序措施和执法”章节的第二组规则中，公约特别建立起侦查机关跨境取证的实践做法，并主要强调了第三方参与协助取证的措施。从“国际合作”的章节来看，公约同样涉及跨境取证规则。其中，第五组规则强调司法协助，第六组规则强调执法协作，这些均是与国内法密切相关且比较重要的内容。总体上看，公约非常强调跨境取证中的个人信息保护问题，同时对一些传统国际法原则进行了调整，例如不再强调“双重犯罪”原则；同时，公约也针对网络犯罪取证和跨境取证中可能遇到的障碍提出一些专门性举措。例如，在具体司法协助层面，一方面延续司法协助机制的传统做法，另一方面将数据取证和数据保全相区分，以确保在尊重国家主权的基础上将涉案数据予以及时保存。此外，在执法合作部分，公约特别强调缔约国应当协助本国执法机构通过公私伙伴关系与本国境内的相关服务提供者合作，也即合作方不限于本国企业，这一范围也会涉及一定的跨境属性。整体上来看，联合国网络犯罪公约草案与国内相关立法对比有几点较大差异：一是缺少对不同电子数据所承载权益的差异进行关注；二是未就不同层级的权益设置相应强度的取证措施；三是突破刑事诉讼法建立的侦查措施体系缺少对新兴数字立法的关注；四是2018年《国际刑事司法协助法》基本没有涉及网络空间犯罪治理的司法协助内容，很难通过该部法律为当前网络空间治理提供法律支撑。2023年4月18日，最高人民检察院印发《关于加强新时代检察机关网络法治工作的意见》，该意见明确提出要积极参与《联合国打击网络犯罪公约》谈判，强化打击网络犯罪领域的刑事司法协助，推动网络安全跨境执法司法合作不断深化。基于此，我认为有三点内容比较重要：一是涉外法治体系下国内法与国际法的协同；二是刑事诉讼法与新兴数字法的协同；三是国家机关、国际组织与私主体间的协同。我们看到，公约草案文本大量提及国际组织在犯罪打击中的作用，其中包括国际新兴组织的介入，这也预示未来各个组织之间可能形成的配合协助等问题。去年，北航数字正义研究中心受外交部委托组织了关于联合国网络犯罪公约起草的专题论证会议，得到全国相关领域专家的大力支持。我们也希望随着公约的不断推进，共同将这样的智力融汇延续下去，形成我们的中国经验，讲好我们的中国故事。以上是我今天的简短报告，请批评指正，谢谢！揭萍：刑事诉讼中抽样取证程序问题研究——从《信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序意见》展开揭萍浙江理工大学法政学院教授我今天跟大家交流的是从《信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序意见》展开对刑事诉讼中抽样取证程序问题的研究。去年两高一部发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》对信息网络犯罪案件的立案、管辖、调查核实、证据规则、涉案财物处置等方面都作了突破性的规定，可以说是刑事诉讼的一个“特别程序法”，其中所确立的抽样取证规则尤其值得关注。今天主要给大家报告三个方面内容：一是抽样取证的实践样态，二是抽样取证的适用困境，三抽样取证的程序规制。第一，刑事诉讼中抽样取证规则的实践样态。在中国裁判文书网以“抽样取证”为关键词对2012年1月1日至2022年12月31日的一审刑事案件裁判文书进行检索，结合之前学者所作的一些实证研究，能透视出抽样取证规则在刑事诉讼程序中的适用存在以下五方面特点：一是适用案件数量萎缩。抽样取证的适用案件数量从2017年开始就直线下降，而在此之前适用案件数量持续上升，2022年仅10起案件裁判文书中体现了抽样取证。对于海量电子证据材料的信息网络犯罪来说抽样取证是重要的证据规则，涉及电子数据证据抽样取证的案件应该非常多才对，但是这个数据出乎我的意料。二是抽样对象集中于“物”，涉及对电子数据进行抽样的案件数量并不多。三是证据的形式简单多样，在统计的95件涉网络的犯罪案件判决书列举的证据中，涉及抽样取证的证据表述各种各样。有“清单”、“笔录”、“说明”、“报告”等类型，从裁判文书难以知晓相关证据材料的具体内容，但证据形式的多样性也能透视司法实践中抽样取证程序的混乱。四是抽样取证主体多元。行政机关、技术中心、银行等行政机关或业务单位都是抽样取证与鉴定的主体，相关的单位能否作为抽样取证的合法主体，专家辅助人能否在法律上承担作为抽样取证主体的责任等问题也亟待解决。五是质疑缺乏说理回应。不少信息网络犯罪案件辩护律师对抽样取证提出质疑，但判决书的犯罪事实认定部分，法官并未对辩护人的质疑做出必要的回应与说理。第二，刑事诉讼中抽样取证的适用困境。据调查，司法实践中，对抽样取证规则存在三个困境：一是不需要用，二是不敢用，三是不能用。目前90%以上的案件都适用认罪认罚从宽制度，简化了证明的路径，同时公安机关根据刑法及相关司法解释，涉案金额、人员等达到一定的罪量时就不再查，因此不需要用抽样取证。二是不敢用，办案机关认为犯罪数额认定会成为控辩双方争议的焦点，因此对抽样取证持谨慎态度。三是不能用，《意见》中抽样取证规定更多是实体性规定，缺乏程序性内容，导致难以适用。从不能用的角度去深入分析，主要两方面问题需要解决：一是行政执法的抽样取证规则难以直接嫁接运用。长期以来，抽样取证规则广泛地适用于行政执法领域，涉及知识产权保护、工商管理、食品安全、安全生产与治安管理等行政执法规章均对抽样取证规则适用作了具体的程序规定。但行政执法主要集中到“物”的抽样，数量众多的“物”与信息网络犯罪案件中海量“数据”或“人”

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（司法兰亭会八周年，感谢张法官题字）数字时代对证据法的机遇与挑战张吉喜教授：各位老师各位同学，各位在线的朋友大家好。今天晚上的证据刑辩讲堂现在开始，本次讲堂我们非常荣幸地邀请到了浙江大学光华法学院的院长胡铭教授担任主讲人，我们首先对胡老师的到来表示热烈的欢迎和衷心的感谢。胡老师大家都非常熟悉，但是按照程序我还是要进行一下介绍，胡铭老师是浙江大学的特聘教授，博士生导师，现在也是浙江大学光华法学院的院长，胡老师同时还兼任浙江大学立法研究院院长，浙江省法制研究所所长，国家2011浙江大学司法文明协同创新中心主任。胡老师入选第九届全国杰出青年法学家，国家万人计划哲学社会科学领军人才，教育部长江学者青年学者。胡老师同时还是我们国家重点研发项目的首席专家，国家社科基金重大项目首席专家，胡老师也兼任中国刑事诉讼法研究会副会长，浙江省法学会副会长，各位可能更多的是通过阅读胡老师的著作认识胡老师的。今天晚上胡老师跟大家主讲的题目是数字时代对证据法的机遇与挑战。通过关注胡老师近几年的研究重点，大家可以注意到胡老师近几年都是在关注数字法治的问题，也产出了一系列的重要成果。刚刚讲到的著作《数字法治：实践与变革》便是其中之一。所以今天晚上胡老师对于这样一个非常前沿的问题，肯定能给我们带来很多具有创新性的观点，对我们一定会有很多启发。今天晚上我们还有幸邀请到了三位与谈嘉宾。第一位是我们学校的艾明教授，我们对艾老师的到来表示欢迎。艾老师同时也兼任我们诉讼法与司法改革研究中心的副主任，刑事检察研究中心副主任。第二位与谈嘉宾是重庆邮电大学网安与信息法学院教授王志刚老师，大家欢迎。王志刚教授是我们学校毕业的，王老师现在也在兼任重庆邮电大学司法鉴定中心主任。第三位与谈嘉宾自正法教授，来自重庆大学法学院，是我们胡老师的高徒。下面我们以热烈的掌声欢迎胡老师开讲。胡铭教授：今天非常高兴也非常荣幸来到我们法学教育的神圣殿堂——西南政法大学，我们西南政法大学为我国的法学教育和法学研究做出了非常卓越的贡献。而且西南政法大学的诉讼法学科是国家重点学科，在徐静村老师、孙长永老师等一批非常杰出的教授的带领下，为我国刑事诉讼法学的研究做出了非常卓越的贡献。所以来到西政的课堂做讲座，对我来说既是很大的荣幸和荣誉，也有很大的压力，我站在这都已经直冒汗了。今天看到同学们我也特别高兴，我这次选了一个主题，就是关于数字时代的证据法的机遇和挑战。这个问题其实很不成熟，更多的是跟大家交流一下我自己的一些想法，或者是提出一些问题，希望与我们优秀的西政的学子们一起来思考，并讨论相关的问题，这是我关于今天讲座主要的一个想法。讲到数字时代，我想同学们对这个概念一定是有很多的感触的，因为我们每个同学都和我一样有部手机，手机彻底颠覆了我们的生活、学习、工作、娱乐等等，有一天你没带手机，你就会觉得魂不守舍。这就说明在数字时代下，数字化生活的到来，对我们的影响是非常深刻的。而回到证据法，证据是什么？证据我们把它称为诉讼的核心，打官司是打什么？打官司的核心其实就是对于证据的取证、举证、质证、认证等等，根据相关的证据来认定事实，所以证据法很重要。我们从社会生活来切入，再来看证据法，实际上它是一个什么样的逻辑呢？因为当下，我们的整个社会生活极具数字化，数字化使我们的社会生活留下的各种痕迹，各种素材，各种材料，都可能成为我们诉讼当中的证据。手机对我们生活的改变，实际上它背后一方面是技术的支撑，另外一方面它实际上对我们的诉讼、对我们的证据法带来了直接的冲击和改变。在这样的情况下，我们就要去思考证据法在这样一个数字化的时代，它到底会带来什么样的问题？到底它有哪一些机遇与挑战？这是我们的一个基本的思考的源头。然后我们再来看我们的证据法，当然我讲证据法主要是刑事证据法，因为我的主要的专业领域是刑事诉讼证据法，证据法有刑事证据、民事证据、行政证据，有共性的地方也有不同的地方，民事与行政方面我自己研究不多，所以虽然说是证据法，但其实主要思考的是刑事证据的问题。今天讲座核心的目的是提出一个概念，然后再提出一个命题，供大家一起来交流和讨论。一个概念是什么？一个概念即是“数字时代刑事证据法的三元结构”。一个命题即是，数字时代下的刑事证据法，我们既要承认传统证据的数字化与传统证据共存的这样的一种形式，同时也要看到传统证据的数字化和数字证据的一种共存。也就是说，我们将传统证据的数字化作为一个核心，它和传统证据以及数字证据共同形成了一个三元结构体系，并对我们的证据法和证据规则产生了颠覆性的影响。大概是这样的意思，尽管不是非常准确的一个表达，但经过思考后我想提出这样的一个概念和一个命题。具体怎么分析这个问题？首先，我们来看传统的证据法，我们把它称为是证据法的刑事证据法的二元结构向证据法的刑事证据法的新二元结构的转变。什么叫刑事证据法的二元结构？我们学刑事证据首先会学到刑事证据的法定种类，我们传统的八种证据，其实我们学证据法学的是什么，很重要的就是学习这八类证据，物证、书证、证人证言、被害人陈述、被害人供述与辩解、视听资料、勘验笔录、检勘、验检查笔录，这一系列的证据分别是什么样的特点，如何举证质证，证据法很大程度上就在研究这样的一个东西。在这里，我们将传统的八类证据分一下类，我把它称为一种二元结构。我们可以把它分为两大类，实物证据和言词证据。我们的刑事诉讼是追诉犯罪的过程，追诉犯罪运用的主要证据是什么？传统上中国最主要的就是用口供定罪，所以我们有一句大家非常熟悉的话叫做“口供是证据之王”，传统的刑事诉讼中我们办案的思路很简单，因为获得口供可以衍生出各类证据。举一个例子，人是你杀的吗？对是我杀的，我为什么要杀人，我怎么杀人，我用什么工具在哪里杀的，手段怎么样，结果怎么样？抛尸抛到哪里，工具扔在哪等等，有了口供一切证据都有了。一个案子很简单，只要拿到了口供有了一切，所以口供是证据之王。然后再往下看，我们看到我们的刑事司法的一个理想状态是什么？获得口供，再由口供衍生出各种证据，如果拿不到口供怎么办？可以采用各种手段，所以就有了刑事诉讼中的顽疾——刑讯逼供，这个问题我们讲了很多年了，从古至今都存在，比如佘祥林案、赵作海案、张氏叔侄案。通过刑讯逼供、威逼利诱、上手段拿到口供，案子就破了，这样的一套逻辑是中国刑事司法得非常重要的逻辑，也是一个被广为诟病的顽疾。形成这个办案逻辑的背后原因就是“口供是证据之王”的观念，这个观念也被我们批评了很多年了，我们确立一系列的非法证据排除规则进行改革，都是希望改变这样一种状态，杜绝刑讯逼供问题的发生。解决刑讯逼供问题是为了什么目的？那就是错案的防治。这是我们国家传统刑事诉讼法的一个基本逻辑，这条逻辑被我们所批判。接下来又走到了另外的一面，所谓的二元结构的另外一面就是实物证据，有人就提出我们不要口供了，既然口供这么血淋淋的，既然口供会带来刑讯逼供，我们就不要口供了，我们做零口供，我们要引入沉默权，于是我们就走向了另外一个跟它对应的面向——客观证据，这些客观证据主要就是所谓的实物证据，比如说杀人的刀在哪，这个刀上的指纹是谁的，现场采集了哪一些物证等等这一些客观证据，我们希望在将口供归零的情况下，运用客观证据来形成一个证据链以证明案件的事实。所以又有了这样的一个导向，就是以客观证据为导向的刑事证明体系。但这样的一个体系本身它也存在问题，因为我们想要获得这么多的客观证据，难度是非常大的，客观证据在哪？你真的能找到那把刀吗？赵作海案子都破了，人头还是找不到，实物的证据在我们的刑事案件当中往往是稀缺的，因为时间的原因、历史的原因，很多证据已经被破坏了。在这种情况下，我们渴望我们的实物证据能够形成足够的一个证据锁链，但是非常困难。所以，我把传统的证据法称为这样的一个二元结构，在言词证据和实物证据之间来回穿梭的结构。我们一方面非常渴望言词证据，我们采用各种手段获得言词证据，但是言词证据又容易导致非法取证等等问题，我们于是又确立了一系列的规则来限制他，然后又因为人总是会说谎，言词证据很可能出现作假的情况，我们又确立了一系列的规则，在法庭上要进行交叉询问，要质证。所以可以发现，我们一系列的规则的确定都是去规制言词证据的获得、言词证据的质证、言词证据的采信的。另外一个层面，我们为了避免这样过于依赖言词证据，我们又希望能够通过一系列的手段特别是一些技术手段，通过指纹DNA等等，我们希望能够在实物证据方面，也就是这种客观证据方面能够杀出一条血路，因此两者的穿梭和博弈就形成了传统证据法的最主要的内容，我把它称为中国刑事证据法的二元结构。对于这样一个二元结构，然后我又提出了一个概念，就是刑事证据法的新二元结构。所谓新二元结构就是随着时代的发展，我们发现时代背景跟以前不一样了，很多证据没有以前那么重要了，特别是我们的刑事诉讼法写入了电子数据之后。我把它称为新二元结构，它不再是言词证据跟实物证据的一种二元化，而是以言词证据、实物证据为代表的传统证据和电子数据的二元化。电子数据的研究现在已经成为一个玄学，学术界的很多的学者都有这方面的研究，电子数据它是什么？它在八类证据种类里面地位高吗？不高，什么时候写进刑事诉讼法的？12年。我们的八类法定证据里面的第八类刑事证据叫什么？视听资料、电子数据。从12年的角度来说，我们认为这是立法的一个重大突破。从现在来看，经过了10多年后，我们来回顾当时的立法，可以发现当时立法是非常的保守的，从电子数据在刑事证明当中发挥作用的情况来看，它的比重是急剧上升，原因很简单，就是我们数字化时代的发展，我们的生活数字化以后，电子数据越来越多了，我们发一个微信，每天发了好多的微信，微信全是证据，你看很多人经常在网上去曝光举报他人，怎么曝光的？微信截屏，某男同学跟某女同学说了什么话，一截屏放到网上，很多此类的证据。早年像我们读大学的时代，男同学会给女同学写一个手写的情书，那就是书证，现在还有吗？我估计我们在座的女同学都没有收到过手写的情书，其实拿到手写的纸质的这样的一个情书跟发一个微信真的是不一样的，但是现在销声匿迹了，传统的这些东西已经没有了，都数字化了，所以我们会看到2012年的刑事诉讼法立法的时候，将我们的电子数据的定位是什么？0.5个证据，差不多这样的一个概念，不是一种证据，只是八类证据里面的0.5个证据。但是现在诉讼的情况来看，我个人觉得基本上电子证据占到了50%的比重，这一点我认为应该争议不大。呈现出传统证据与电子数据的二分的局面，根据今天诉讼运用电子证据的比重来看，实际上我们需要一个新的立法，新的立法是规制电子数据的，于是我们看到就有了2018年的司法解释，有了最近最高法院的三个在线诉讼规则，里面都有大量的关于电子数据的规则和内容。这就说明在立法上面，我们传统的刑事诉讼法已经无法涵盖现在的司法实践了，这就带来了一个问题——我们的立法要怎么办？有人就提出来了，我们要新立一部法，叫什么？电子证据法。当年我们曾经想立证据法立不出来，所以证据法的内容散布到了三大诉讼法，现在有人认为说传统的证据在三大诉讼法基本解决了，我们再出台一个电子证据法来解决规范电子证据的问题。现在的很多司法解释其实已经在往这个方向努力，里面有一系列新规则的确立也值得同学去研究。将来可能会形成三大诉讼法关于传统证据的相关规则，和新的关于电子证据问题的司法解释——甚至是一个专门立法确立电子证据的一系列规则的二元结构。就整个证据法来说，我的基本的观点是从传统的二元结构变成了新的二元结构，但是这还不是最重要的。这是我今天给大家报告的第一部分内容。第二部分我想说的是从这样的二元结构走向新三元结构。提出新三元结构的背景在于，如果我们仅仅用传统证据法和电子数据二分的方式来研究刑事证据法是远远不够的，因为实践已经超出了这样的内容，实践已经无情地冲击了证据法学的理论，受到最直接冲击的就是证据的种类，现在八大证据种类真的还有意义吗？我自己的基本观点是，诉讼法应该把证据种类去掉，因为数字时代下，证据种类已经成为了证据法的桎梏，限制了证据法的发展。传统的做法是把所有的证据都归到这八类当中，但是真的归得进去吗？我要提出的所谓的新三元结构，实际上就是要说明传统的八种证据分类已经无法适应现在的实践需求。我这里所说的三元结构，传统的证据是其中一种；第二种是传统证据的数字化，它仍然是传统证据，但是已经数字化了；第三类我把它称为数字证据，我认为数字证据是电子证据的升级版，用传统的电子数据的概念已经无法涵盖数字证据，所以我们用一个新的“数字证据”的概念来代替传统的电子数据。我的基本想法就是传统证据的数字化以及数字证据三元并列的一个结构，它为数字时代的证据法带来了挑战，这是我今天要讲的最核心的观点，而这样的三类的三元结构当中，我抓的重点其实不是第三类数字证据。实际上我现在最关注的反而是当中的第二类即“传统证据的数字化”，为什么我把传统证据的数字化作为新三元结构里面关键性的问题来研究？很大程度上在于这一部分处于过渡地带，是被我们忽略的一块，我们现在讲了很多电子数据，或者也可以研究电子数据再往上升一级变成的数字证据，也研究了很多传统证据，但是传统证据和数字证据之间的这一块内容其实是被我们忽略的，它没有一些明确的规则，而且没有能够指引司法证明的一套体系。所以我认为要对数字时代的刑事证据法进行一个体系性的考虑的话，我们要整体性地思考三元结构，尤其是传统证据的数字化会对刑事证据法来带来的影响、冲击以及变革。那么我们怎么来看这个问题？首先要看到一个基本背景，就是数字化改革使传统证据的数字化已经跟以前不是一个概念了。以浙江省为例，浙江省率先提出了全域数字法院的新概念，检察机关又提出了一个新概念，叫全域数字法治监督。这两个概念一个是针对审判的，一个是针对数字检察的。全域意味着整体性，而全域数字法院的最底层的逻辑就是无纸化，所有案件无纸化以后，带来的一个结果就是所有的传统证据全部以数字化的方式进入到系统，在系统里举证、存证、质证、认证。这个过程中几乎就没有传统证据了，而我们原来所熟悉的取证、质证、认证的过程很大程度上因为数字化而被颠覆。首先是取证，现在大量案件通过远程取证直接获得相关素材，这对传统的最佳证据原则带来了极大的挑战。最佳证据原则的核心其实就是原件主义，原件具有最高的证明价值，但是在这样一种远程取证的背景之下，我们可能就不能看到原件，但是并不影响它证明的效力。从远程取证开始一直到审判结束，以前以纸质卷宗材料为基础的传统的证据流转的过程就被改变了。对于传统理论中案卷笔录中心主义的概念，陈瑞华教授做了很多细致的研究，他所提出来的一个核心观点就是公安机关、检察院、法院都围绕着案卷笔录，警察讯问犯罪嫌疑人形成纸质的笔录交给检察官，检察官审查起诉后将原件拿到法庭上，这当中就很容易有猫腻，可能就会为冤假错案埋下很大的伏笔。所以案卷笔录中心主义是和侦查中心主义紧密结合的，但是现在的以远程取证为代表的方式已经不再需要随案移送一系列的书面案卷材料，而全部在线上进行。这样的情况跟传统的案卷笔录中心主义有了极大的差别，这时可能就会出现真实性的问题，如证据在什么阶段可能会被作假。原来可能是在讯问的过程当中，警察来逼取得到虚假的证言，但是现在实践中就可能出现有人买通公安局、法院的雇员，在源头上，即在相关材料上网时动手脚，一旦上网的过程动了手脚，不管怎么移转，取证的过程也可能会被污染。另外一个是存证，存证的过程中证据出处在哪里？区块链技术引入以后，区块链去中心化的方式使得证据的真实性得到保障，这是近年来司法实践中一个非常重要的探索。我去年也有幸在《现代法学》上发表了一篇文章，就是关于区块链存证的，区块链存证颠覆了证据存管流转的过程，甚至带来了非常大的变化，比如云存储以及科技公司的介入使得大量的数据存在云端。而很多数据的安全问题，像去年影响非常大的上海数据泄露事件，其实就是在将公有链私有化的过程当中产生的，因为私有化以后所获得的安全保障其实是不如公有链的。现在很多区块链存管是交给科技公司的，而这些科技公司表面看好像很厉害，但实际上只要是公司就一定思考成本效益的问题。所以上海的数据泄露事件背后的逻辑非常简单，就是科技公司想省钱，而公安机关又急切地想把公有链转为私有链，但私有化以后，科技公司为了省钱，投入运营管理的人力物力非常有限，最后被攻破了。所以区块链技术一方面为证据的存管提供了真实性的保障，另外一方面又带来了更大的漏洞和风险。我们再来看质证。传统证据数字化以后，庭审中就以数字化的方式来举证，而不再以法庭为场域来进行交叉询问，以至于很多刑事辩护律师都非常不适应，因为没有时间、没有地方、没有机会在法庭上交叉询问、对峙。甚至互联网审判已经改为异步审理，而异步审理的关键其实就是异步质证，今天举证可能明天上午十点对方才给予回应，不再有我们所熟悉的以庭审为中心的交叉询问质证的过程。这样的结果就导致了传统证据的质证和以交叉询问为核心的质证规则有了极大的变化。然后我们再来看对于认证法官怎么做出判断。本来在法庭上，双方交叉询问以后，法官要做出一个判断，但是现在法官的判断可能被人工智能所替代。这种替代之后的结果与基于法官自由心证产生的判断之间已经有了很大的差别。因为基于人工智能技术所获得的判断的前提是大数据，是机器学习，是逻辑推演。由大前提到小前提到结论，这是通过一个严密模型推演下来的。但是我们发现，法官认证发展到今天，并不是按这样一套逻辑推理下来的。法官是通过庭前阅卷先做到心中有数，再来看法庭上的一系列质证等等，实际在法庭上，法官是对自己先入为主的判断寻找一个支撑。所以在法庭审判时，特别是中国的审判模式下，开庭之前法官已经有了一个先入为主的观念。但是基于人工智能技术的判断模式跟法官判断的模式是不一样的，所以表面上来看人工智能技术的引入是想模仿法官的裁判，但实际上它跟法官裁判的逻辑完全不一样。基于人工智能的这样的一种判断，或者至少是一种辅助性的判断，又使得整个证据规则面临极大的挑战。比如，传统的证据法非常强调直接言辞原则，但是到了数字时代，我们突然发现证人出庭等问题好像不重要了，甚至好像连庭审都已经变得不重要了。我们研究了多年的审判中心主义，一直希望构建以审判为中心的刑事诉讼构造，但这在远程审判的背景下都仿佛不重要了。在这样的情况下，我们所熟悉的直接言辞原则、证人出庭、交叉询问、审判中心主义几乎都被颠覆，而被颠覆的前提很大程度上就是传统证据的数字化。所以在这种情况下，现有的一系列证据规则其实都需要重构，包括直接言辞原则、最佳证据原则，还包括非法证据排除规则等。而对于将来非法证据的核心是什么，什么是非法证据，是否应该用更广义的方式来看待直接言辞，在线进行对峙是否也可以纳入到直接言词，证人出庭到底是一个什么样的范式，原件包括哪些等问题都可以进一步思考。这就是我要所说的，随着全域数字法院无纸化、传统证据数字化以后，到底是因为传统证据先数字化对程序带来影响，还是因为程序在线化对证据带来影响很难讲，这是一种相辅相生密不可分的过程。再来看所谓的三元结构，我把传统证据数字化作为当中的一个核心部分，第三部分就是数字证据，我认为它是一种电子数据的升级版，电子数据不能够完全囊括当前的数字证据。因为除了典型的电子证据之外，还有很多可能是不典型的，或者说是跟直接用电子数据的内容来证明案件事实的范式不一样的。比如比较典型的大数据分析，通过大数据分析获得相关的信息来证明犯罪，或者对犯罪治理发挥作用的研究现在已经是显学了，比如关于大数据侦查的研究，最近有好多相关文章发表。那么通过大数据方法所获得的证据，真的是我们所认识的电子数据吗？比如甘肃白银案，这个案子的侦破是因为凶手的一个亲戚贪污贿赂，而公安机关要提取所有犯罪嫌疑人DNA，结果其DNA跟数据库里的白银变态杀人狂的DNA高度重合，但又是不一样的，这就证明凶手应当是贪污受贿的犯罪嫌疑人的家族里面的一个人，警方对该家族里的男性进行了检索，最后发现是一个非常老实的在小卖部卖东西的一个老人。最后这个案子的侦破其实就是由于DNA的大数据匹配，我们现在已经基本做到在国家数据库中集齐所有指纹，但现在DNA还没有齐全，只有纳入一定范围的。当然也有人会质疑，运用这种大数据方法所收集的是否真的是一种证据，因为这与传统证据好像差别很大。证据其实很大程度上是一个概率问题，我们用越多的证据来还原案件的事实，有罪概率就越来越提高，但概率要达到100%几乎是不可能的，只是通过各种证据叠加以后形成证据链，使得概率不断提高。大数据其实也是这样，经过大数据分析以后，可能一个人没有实施犯罪，但是大数据根据这个人过往的一系列行为得出结论，认为这个人将来犯强奸罪的概率是99.8%，这是完全可能做到的，而从犯罪预防的角度，对于这种情况可以采取一些事先的措施。所以这种大数据证据和刑事诉讼法确立的电子数据有很大的差别，很难将其直接纳入到电子数据的范围。另外一种是人工智能证据，人工智能和大数据是紧密联系的，大数据再往前走一步就是人工智能，人工智能很多是建立在机器学习的基础上、建立在大数据基础上的。但是这种人工智能可能比传统的大数据更加智能化。比如现在非常火爆的关于ChatGPT的一些研究，还有关于脑机接口的研究。也许有一天你是犯罪嫌疑人，警察把你抓过去，然后用脑机接口的方式直接把你的人脑连到电脑上将相关数据都提取了，然后证明人是你杀的，这也许是可以做到的。我们浙江大学现在一个研究的重点就是脑机接口，吴朝晖院士的团队和医学院的脑科学院士的团队就在进行相关研究，希望能够在脑机接口上有重大的突破，现在也已经有一定的突破。所以如果真的突破的话，这个证据是电子数据吗？我觉得显然不是。所以电子数据这个概念是十几年前的概念，在2012年刑事诉讼法修改的时候，电子数据还是一个前卫的概念，跟视听资料并列，这说明2012年立法时的数字化实践跟现在完全不可同日而语。但是到了今天，我们就要反思，如果再将电子数据作为一个证据种类，到底能不能够囊括所需要包含的这些大数据证据、人工智能证据等等，我觉得囊括不了。所以从这个意义上，也许我们可以写一篇论文论数字证据，把什么是数字证据，有哪些特点等研究清楚，也将是很有意义的一篇文章。电子数字证据的出现，实际上已经超出了《刑事诉讼法》所确立的八种证据的分类。从发展的角度来说，我的一个基本观点是：《刑事诉讼法》最好把证据种类删掉，因为无法将其穷尽列举，既然无法穷尽，那就会成为一个限制。而且现在的证据种类里有一些是否合理都是可以考虑的，比如笔录类证据真的有必要吗？我的观点是很多笔录类证据是没有必要的。笔录类证据真的是一种独立的证据吗？比如辨认笔录是一种独立的证据吗？辨认笔录有好还是没有好？辨认是不是还是直接来认更好？还是要用一种笔录的方式？也许将来直接在线辨认的方式更方便、更直接，也不容易被篡改，而以辨认笔录为载体的话，反而容易导致错案。所以现有的八类证据本身并不是特别科学，而且会不断落后。至少现在的分类连刑事证据的二元结构都难以囊括，更不用说以一种三元结构来看待证据种类的问题。最后我想说的问题是：在刑事证据的三元结构之下，我们怎么来重新审视我们的证据体系？怎么来重新审视我们的证据规则？这是值得思考的问题。这样的一种三元结构使得我们对于证据跟传统的认识已经不一样了。首先我们就要考虑立法模式的问题，我们怎么来立法？前面我们也讲到了，我们最初想立一个统一证据法典，但没有立出来。然后退而求其次，在三大诉讼法当中确立了一系列的证据规则，然后近年来又以一系列的司法解释的方式来考虑这个问题。那么到了今天我们怎么办？我越来越觉得这种用诉讼法的相关条文来规范证据规则的一个思路，难以达到我们预期的效果。所以到了今天，也许是时候我们可以重新考虑、重新思考，有没有可能在证据法的立法上能够有所突破，能够以一种体系性的视野、一种体系性的观点来看待我们的证据法，然后在这样一种三元结构的一个框架下来重新看待我们的证据法，来看有没有可能形成一个所谓的新的立法框架，新的一种不同于原来传统证据法结构的立法。这样的话，可能有很多是完全不一样的，可能法律条文本身比《刑事诉讼法》的条文还要更多。而且到底如何设计一些相关的规则，难度还是很大的。这需要我们一起去思考、考虑，是一个很大的课题，也是需要我们从多方面来思考的一个问题。然后我们来看具体规则的角度。从规则的角度，我们到底要在哪些层面去思考证据规则的改变？实际上有很多需要考虑的问题。证据规则的改变，首先我想提出这么一个概念，就是它是一种共同组成的、相互作用的，相互依存的证据体系，而不是分立的、基于传统的某一个证据，以及哪一个证据用什么样的方式来取证质证等等。这种共同组成的、相互作用的，互相依存的证据体系，包含了传统证据、传统证据的数据化和电子证据这三类相互作用，而且它们的界限其实远远没有我们想象得那么清晰。刚才我们讲的这三元，当中状态就是传统证据的数据化，左边是传统证据，右边是电子证据，它其实是一个缓慢过渡的过程。这样一种缓慢过渡的过程本身就使得我们需要重新考虑原来所认识的证据的三性。我们研究最多的就是证据的三性，即证据的真实性、关联性、合法性的问题。基于真实性的判断，是我们国家证据规则的核心内容，我之前写过一篇文章是关于这一块内容的。如果我们通过对裁判文书进行梳理，就会发现我们当前的一系列证据规则最主要还是围绕着真实性，从保障真实性的一个角度来设计的。这三种三元的证据它们既有共性的方面，也有差异的方面。在确立它的真实性的时候，我们要确立一套怎么样的规则？比如说直接言词原则。虽然从大陆法关于直接言词原则的源头来看，它的本旨最主要不是解决真实性的问题，更多的是考虑到了正当程序的问题。但是我们国家在考虑直接言词的时候，更多地是考虑通过法庭上的规则来保障证据的真实性。但是，传统物证和我们在虚拟空间当中以元宇宙的方式来还原的实物证据，以及纯粹的数字证据，它们的真实性规则差别是很大的。怎么来办？怎么来研究？哪怕仅仅是从引入元宇宙对证据的审查判断，其实就可以专门地去写一篇文章。我印象中最近《东方法学》好像出了一组文章，专门讲元宇宙的问题。当然对这个概念本身也很有争议，但是我想将来在虚拟的空间当中来进行举证、来进行审查判断一定是一种趋势。所以我们浙江大学最近在搞一个数字实验室，这个数据实验室有望在虚拟空间当中实现举证。当然，还有很多需要去探索的，但是我们基本上把框架已经搭起来了。当然，真实性还和其他很多内容有关，我这里就不再去展开说了。然后是关联性的问题。关联性是指它必须与案件所要证明的事实存在着逻辑上的联系，从而能够说明案件事实这样一种客观的存在。关联性实际上是英美证据法上非常关注的问题，甚至可以说是首要关注的问题。那么，在数字时代证据变化以后，怎么来确定证据的关联性？比如说大数据证据，这种大数据分析跟案件之间有没有关联性？怎么来确立关联性？我们传统上讲的关联性都是案件发生的时候，你是不是看见了什么、现场丢了什么、这个案子发生在哪？这种关联性我们非常容易理解。但是大数据是基于后在的，是经历了很多年以后的分析，或者是对一种还没有发生过的行为进行事前的预测分析。在这样的情况下，大数据证据的关联性怎么来确立？如果没有关联性，显然不能作为定案的根据，但是如果有关联性，你怎么来解释这个问题？这个也是一个很大的难题。而人工智能证据更是带来了这样的问题，因为人工智能证据是跟我们的算法黑箱紧密联系在一起的，算法工程师他所做的工作是我们法律人看不见摸不着的，而这样的一种算法基于商业秘密、基于知识产权、基于商业利益等等方面，科技公司是很不愿意把它公开的。哪怕公开，但在什么样的层面公开等等问题，本身也是值得研究和考虑的。这样的一种算法黑箱导致了人工智能证据本身和我们的传统证据有很大的差别。一方面是我们怎么来规制我们的算法，现在学术界有一句名言叫“算法即规则”，我们的证据规则也是一种规则，那么从算法本身来说，它实际上就可以衍生出一系列的证据规则，这个就值得我们去思考。最近我的好几个博士生写的博士论文全是算法，搞得我现在指导都非常困难。因为现在年轻人对于计算机技术等等的学习已经远远超过我们这些70年代的人了。而且我现在带了几个学生，好几个都是计算机出身的，本科学计算机的，本科学数学的，所以他们对技术的理解其实是远远超出了我们传统的法律人，但是我认为这个本身也是很有必要的，因为你去研究作为人工智能技术底层逻辑的算法，没有相关的数学、计算机等等知识，连编程都不会，你根本就没有办法。所以在这样一种情况下，对学科的交叉性等等提出了更高的要求。但是，这个背后的难点也是非常明显的，就是人工智能证据的关联性怎么来确立、怎么来审查，这个需要我们去深入地研究和思考。然后关于合法性问题，又跟我们的非法证据排除规则紧密地联系在一起。其实《刑事诉讼法》非常强调对非法证据排除证据规则的研究，更不用说证据法了。我们对《刑事诉讼法》的整个研究，就是要用我们的程序来保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。非法证据排除规则本身的精神和《刑事诉讼法》的这种人权保障法的精神的契合度是最高的，所以非法证据排除的研究这么多年来一直是刑事诉讼法学界的一个核心的问题，对于刑事证据来说那就更是这样了。非法证据排除规则，我们传统上基于美国的米兰达规则，还有毒树之果等等理论和一系列的典型案例所确立，以及包括了我国的严禁刑讯逼供然后来排除所获得的非法言词证据等等这样的一套规则。我们可以看到它和当前数字时代中的证据规则之间已经有着极大的差别。什么是非法证据？我们传统最多的就是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗，但是远程化、在线化以后还有打人吗？还有刑讯逼供吗？还有威胁、引诱、欺骗吗？可能都没有了。然后非法证据难道就没有了吗？在这样一种情况下，实际上倒是使得我们要更多地去思考非法证据排除规则的本源，也就是说非法证据排除规则它的一个本源是什么——是一个程序性的制裁，也就是程序违法以后要有明确的后果，非法证据排除规则是最典型的程序制裁的规则。那么将来在这样的一种数字化背景下，就要考虑我们正当程序的载体是什么，违反了这一系列的正当程序，在什么情况下应当被排除，而哪一些是作为瑕疵性的可以被补救的。这些问题的研究可能会成为我们将来非法证据排除规则的核心，而不是现在最关注的是刑讯逼供获得的口供要排除的问题。所以我们如果写一篇博士论文《数字时代的非法证据排除规则》，可能跟原来的非法证据排除规则完全不一样。当然也还可以写很多别的题目，比如说《数字时代的直接言词原则》《数字时代的集中审理原则》《数字时代的最佳证据规则》《数字时代的非法证据排除规则》等等，这些题目其实都可以作为同学们写硕士论文、写博士论文时候的选题，都可以进行相关的研究，因为相关的研究目前其实都还是非常初步的，都还是很不够的。对我来说，我实际上也是把这些问题抛出来，希望能够跟同学来更多地交流，希望同学们在这样一种数字化的背景下，尤其是在数字时代刑事证据的三元结构的背景下来看证据规则，它应该如何进行变革，如何进行重新定位，如何进行具体的设计，这些都是全新的问题。我自己也没有想好，说实在的也想不好，因为涉及的面实在太宽，而且很多东西非常的新，一下子也想不明白。但是我认为没有关系，我们更多的是把这些问题提出来，跟大家一起来思考。也正是基于这样一个考虑，今天我在做报告之初，我就说了这样一个想法——实际上我今天最主要的不是跟同学们来分享我的研究成果，更多的是把我所考虑的一些问题，或者说自己还没有想明白的问题，在这里抛出来跟大家一起来思考。大家每个人去想一个问题，或者从某一个角度来研究，慢慢的很多问题都可以有更深入的思考。最后，我再来归纳总结一下。我今天来跟大家分享，其实就是提出一个概念——数字时代刑事证据的三元结构，一个命题——数字时代的刑事证据法，承认传统证据的数据化作为既相对独立于传统证据之外，又不同于数字证据的一个重要存在，从而需要重构证据规则和证据法体系。这就是我向同学们要报告的基本内容，暂时告一个段落，谢谢大家。张吉喜教授：胡老师的报告，首先给我们讲了一个大家都比较好理解的问题，就是证据法的结构在改变，从我们传统的二元结构，即言词证据、实物证据二元结构到新的二元结构，即传统证据与电子数据。这个应该说大家都还能够比较轻松地理解和接受。然后第二大块内容胡老师给我们详细地分析了从二元结构走向三元结构，也就是走向传统证据、传统证据的数字化和数字证据这样一个三元结构。在这里面胡老师主要是从两个方面展开，首先给我们详细地解读了传统证据的数字化对我们取证、存证、质证、认证，对我们直接言词原则，对我们以审判为中心的追求所带来的挑战。另外，胡老师还分析了数字证据。它是不同于电子数据的，给我们举了很多例子。我在听的时候，我感觉到第二部分的时候我的知识就有点不太够用了。而到第三部分，胡老师给我们分析了三元结构下对整个证据制度、证据体系、证据法体系的挑战，讲到了元宇宙，讲到了算法规则，当然这些很可能都触碰到了我们在座各位的知识盲点，当然也是我的知识盲点。所以我在听到第三部分的时候，我就完全是跟不上了。应当说听了今天晚上胡老师的精彩报告，对我个人来说，第一收获很多，收获了很多在当前部分地方正在发生，以及未来胡老师所预测的要发生的一些东西，对我们证据法的挑战，这是我最大的收获。当然，更多的是困惑，这也激励我下来要恶补这方面知识的盲点。我们对胡老师的精彩报告再次表示感谢。今天我们有三位与谈老师，下面我们就分别聆听他们对于今天晚上主题的高见，首先我们有请艾明教授。艾明教授：同学们晚上好，今天非常高兴聆听了胡铭教授的精彩讲座。讲座极具前沿性和冲击性，因为它涉及的内容是比较新的，我最近也在关注这样的一些问题，听了胡铭老师的讲座以后，我觉得给我自己的观念也有一个很大的冲击。我进一步地从观念上提升了对数字证据还有电子数据在我们国家刑事证据法当中的重要性。以前我认为它也比较重要，但是它再怎么重要，它也是在我们法定证据8项种类当中的一种，它和其他证据发挥着一样的作用。但是听了胡铭教授今天的结构分析以后，从二元结构到三元结构，他都把电子数据和数字证据提到了和传统证据并驾齐驱的这样一个鼎立的局面。从这个结构分析大家就可以看出，胡铭教授对数字证据和电子数据在证明作用当中发挥的重要性，提升到了一个比较高的程度，我觉得这可能是对我的一个冲击，因为以前我还是停留在它和法定种类差不多的这样的一个局面，或者说越来越重要的程度，但是还没有像胡教授所讲的要形成二元或者三元结构。如果真的有这样的趋势出现的话，实际上是对我们教学的一个反思，因为我们现在正在讲证据法，包括我在讲证据法的时候，可能在讲电子数据和数字证据的时候，和其他证据都在平均使力，没有更多地从内容上或者重要性方面来进行凸显。但是如果现在这个结构发生了变化的话，也可能会让我们从教学内容上来反思，我们是不是要加大对电子数据和数字证据的教学内容的分配，甚至是不是要更多地增选这样的一些课程，让同学们进一步去了解这个方面的知识。这是给我自己带来的一个观念上的冲击。第二，从内容上来讲，胡教授他讲到数字证据和电子数据的出现，给我们证据体系和证据规则带来了很多冲击，我也很有感触。比如说他提到了最佳证据规则，在传统证据法的时代，最佳证据规则主要是规范书证、文书证据的，在传统书证和文书证据的情况下很容易区分原件或者复制件，因为它有形成时间的先后，但是在我们数字化时代这个就很模糊了，基本上没有什么形成时间的先后，可能一瞬间在多个中心就能形成不同的样本，到底谁是原件谁是复制件呢，很难讲，这个时候怎么来适用最佳证据规则是比较困难的。所以在遇到电子数据的时候，最佳证据规则要不要进一步地改造，或者说再升级，也是值得我们思考的。另外一个就是取证对象本身的数字化，也带来了很多取证措施的不同变化。取证对象在传统时代可能比较固定，只有一种形态，但现在可能会出现各种不同形态。比如说我最近在写一篇调取通讯记录的论文，传统时代的通讯记录就比较简单，但现在的通信记录可能有不同形态，可能有传输过程中的内容通信记录，也可能是传输完毕后，以数字化形式储存在邮箱或者手机里的通信记录形态，有通过手机电话直接通讯的内容数据，也有可能是储存在即时通信软件里的通信记录，甚至还有通信内容记录发生过程中伴随着通信的状态记录，比如阶段信息、通话时长等。同样是调取这样的不同数字通信记录，但都能用刑事诉讼法中的调取措施一网打尽。那我们能不能，要不要区分这些不同通信记录数字形态所带来的隐私利益、人权保障利益呢？然后对其制定不同的授权依据、取证程序予以规范，还是像当前实践中，对任何证据都采取调取这种粗糙式规范针对数字化证据取证呢？这样会不会冲击我们整个取证程序呢？而且取证程序太粗糙的话，又要怎么判断刚才胡教授讲的数字化时代的合法性判断呢，因为合法性判断的前提之一就是取证程序的精致化。但当前我国对数字程序，甚至很多数字程序的取证，都还规定在很多效力较低的司法性文件中，并没有上升到刑事诉讼法中的专门取证程序，也就是规范密度比较低，进而导致实践中难以判断合法性，容易逃脱对合法性的审查。还有刚才胡教授讲的三元结构下的证据规则，尤其是证据三性判断中的关联性问题，我认为有道理，我们当前是否需要对关联性审查持以一些特殊眼光呢？比如说，在传统时代，对传统证据的关联性审查都是基于传统经验，因果关系、时空关系等内容比较好判断，这是我们在判断关联性时，可能会找到一定的门道或逻辑。但在大数据时代，仅根据传统经验对大数据证据进行分析得出的判断就不一定准确。可能我们依据经验认为证据不具有关联性，但经过大数据分析发现其实有很大的关联性，当前的大数据分析得出的结论与我们利用普通人类智慧分析得出的结论其实有一定差异。由此产生的一个问题是，法官在审查证据关联性的时候，是不是应当对大数据证据分析的意见采取宽松的基准，而不应采取严格审查机制，也就是尽量不要轻易地从关联性的角度否定它的证据资格。在其进入庭审，经过举证质证后，再和其他证据进行综合分析，再进一步评判大数据证据的证明力，而不是用我们的普通人类智慧，直接认定相关大数据证据没有关联性，先从证据资格的角度就将其予以否定，不让其进入庭审程序中，进而使大数据证据丧失了发挥证明作用的途径。胡教授刚才的分享都讲到了上述问题，而且触发了我的进一步思考，所以我觉得今天的讲座是非常有深度、广度的。一些研究生同学也可以从中挖掘很多题目发展成相关论文，那么我们再一次以热烈的掌声向胡教授的精彩讲座致意。张吉喜教授：谢谢艾明教授，下面我们有请第二位与谈嘉宾，重庆邮电大学的王志刚教授。王志刚教授：今晚讲座让我们充分感受到胡教授思想的魅力，胡老师讲到的新三元结构提出了一个关键词——“颠覆”，他提出随着证据和司法领域的全域数字化，直接言词原则、庭审中心主义证人出庭交叉讯问都将被颠覆化。胡老师今天的讲座让我受益巨大，启发良多，同时我也有两重疑惑和担心，在此提出向大家求教。第一，刑事诉讼的核心理念是“平衡”，平衡打击犯罪与保障人权，平衡公权力的行使与私权利的救济。由此而产生的平等对抗、平等武装，成为我们理解现代刑事诉讼的底层逻辑。但是随着数字技术的高速发展，我们看到大数据侦查、智慧检察、智慧司法高速推进，却似乎没有看到智慧辩护、数字辩护有什么实质的推进和建设。实际上，从被追诉人和辩护律师的角度来看，无论是队伍结构还是实际能力都无法与司法机关形成对抗，尤其无法形成证据对抗。比如算法逻辑是如何设计的？大数据分析报告是如何生成的？数字取证程序的合法性如何判断？庭审去集中化、去中心化，不质证如何令人信服等等。可以说，被追诉人处于绝对弱势地位，技术越发展，这种趋势越发明显。例如，近期大家谈得比较多的深度合成技术、深度伪造技术，实际上都带来了证据证明的新困境，我们当前的鉴定技术难以解决其中很多问题。那我们应当如何理解这种技术发展后形成的证据对抗失衡，这是我的第一个疑惑。第二，证据是刑事诉讼推进的基础和核心。我们可以想象证据三元结构，司法场景的全域数字化可能会对刑事诉讼基本原则、基本原理产生一些颠覆性辩护，随之也会引起制度体系的重塑。对于技术发展和时代进步，我们当然应该保持兼容和欢迎。但是否也应考虑刑事诉讼“行于职责，生死之变”的特殊性，同时必须考虑到当前一系列制度，包括刚刚说的一些原则、体系，及在此基础上建立的底层逻辑、历史传统、社会心理等内容。所以，我的疑惑就是，作为刑诉法学者，我们到底应当全速热情参与技术盛宴，还是保持冷静，谨慎观察，适当地划定改革边界，适度放缓改革节奏？以上是我的一些启发和疑惑，不对的地方请大家批评指正，谢谢大家！张吉喜教授：谢谢王志刚教授，接下来欢迎重庆大学的自正法教授作自己的分享。自正法教授：首先，非常感谢西南政法大学的邀请，感谢张老师、潘老师的安排，让我有机会到西南政法大学学习。我对于胡老师的讲座内容三方面的心得体会：第一，胡老师对知识的更新和创新是值得我们学习的。我记得以前在跟胡老师学习的时候，他主要研究刑事诉讼中的传统问题，比如认罪认罚从宽制度、量刑建议等，但近几年胡老师的论文涉及的内容都是非常前沿的，比如，电子数据审查、权益的数字检查监督、区块链取证这些前沿问题。所以，我的第一点体会是大家作为法律人，应当时刻更新自己的知识储备。第二，今晚的讲座为我的学术观点和学术脉络提供了新的思考，我相信也为在座各位提供了新的研究方向。比如胡老师提出传统形式二元结构到数字证据新三元结构，它背后的逻辑是什么？还有在数字时代，随着数字法学的发展，传统数字知识内容有没有革新，如果有，它的界限在哪里？这些问题都是我们作为法律研究者需要思考的。我在检察院挂职锻炼的时候，发现检察院和法院都非常愿意把数字共享出来。其实数字化的很大一个前提就是每个部门的数字共享，但实践中，公安机关其实是最不愿意共享的，他们认为如果共享后出事没有人给他兜底。比如说上海的4种改革，它就是把整个刑事案件全部流程化，公安机关、检察院、法院把证据内容、事实内容全部提交到系统里，公检法三机关都能看到全流程的证据问题和事实问题，如此有利于为三机关的批准逮捕、审查起诉、审判等工作建立全新标准。不可否认，数字化改革为我们刑事证据的审查，包括刑事案件的办理提供了全新模式，但后面的重要基础是各部门要打通数字壁垒，进行数字共享，如果没有数字共享，很多设想基本上是不可能实现的。比如，前几天宁夏某市检察院给我分享说，浙江地区的数字公司，如阿里巴巴，准备进行数字改革，数字化的检察院和法院改革为他们提供了很多创新举措。他们也想学习这种改革举措，但没有这样的技术和人才。大家也可以看到，浙江大学法学院在胡老师的带领下，有一项重要改革举措，比如研究生招生会找一些本科学计算机或数学等具备计算机相关基础知识的，但我们传统法学院校可能还没有这样的视野。所以，胡老师给我的研究内容提供了很多新观点，我也经常鼓励自己的学生研究一些新兴领域。当然，作为传统的法科生，我们在研究这些问题之前，还是应该了解透彻传统的证据法原则，

（司法兰亭会八周年，感谢南开大学法学院校友安尧题字）部分PPT（各部分的示例及法治化部分暂略）以下点击可读：刘品新、刘静坤、钱列阳、谢登科、梁坤、孙道萃、潘金贵等：电子证据、金融犯罪证据热点难点前沿问题详录

2023年6月29日晚上6点至9点，由中国政法大学诉讼法学研究院、最高人民检察院检察基础理论研究基地、人民法院司法改革研究基地（中国政法大学）主办的“数字检察的方法论与法治化”主题讲座成功举办。本次讲座由中国人民大学法学院、最高人民检察院刑事执行理论研究基地刘品新教授主讲，中国政法大学诉讼法学研究院鲍文强助理教授主持了本次讲座。北京航空航天大学法学院裴炜教授和中国政法大学诉讼法学研究院陈锦波副教授作为与谈人围绕讲座主题进行研讨。一、讲座的主要内容讲座伊始，刘品新教授回顾了数字检察的发展历程，阐释了数字检察的重要意义，随后就数字检察建模的历史逻辑、数字检察建模的生成逻辑以及数字检察探索的法治化等问题依次进行了讲解。最后，刘品新教授对数字检察的发展方向提出了学术建议。▲

朱桐辉、高显嵩、王燃、王立元、张烜墚、许希坤、代号菊、黄乔稳、刘红丽刘品新、刘静坤、钱列阳、谢登科、梁坤、孙道萃、潘金贵等：电子证据、金融犯罪证据热点难点前沿问题首发

（司法兰亭会八周年，感谢张法官题字）“电子证据、金融犯罪证据热点难点前沿问题”公益培训成功举办2023年7月1日至7月3日，由中国政法大学国家法律援助研究院主办，西南政法大学证据法学研究中心、证据法学教育基金、北大法宝学堂协办的“电子证据、金融犯罪证据热点难点前沿问题”公益培训暨“用证据说话”证据法公益讲堂第三至第八讲在重庆成功举办，本次公益培训采用线下、线上相结合的方式进行，培训全程在北大法宝同步直播。来自21个省、市、自治区的75个律师事务所的律师，来自20个省、市、自治区的警察、检察官、法官、纪检监察部门人员、司法鉴定人、企业法务部门人员、政府工作人员、军队人员、高校师生等共计200余人参加了本次公益培训，在线实时收看共计达2万余人次。公益培训开幕式由西南政法大学证据法学研究中心主任潘金贵教授主持，潘金贵教授首先向参加本次公益培训的学员表示热烈的欢迎，向不辞辛苦莅临授课的主讲嘉宾表示衷心的感谢。潘金贵教授表示，本次培训系公益性质，希望参训学员能够在培训过程中充分学习电子证据和金融犯罪证据的相关知识，提高办理相关案件的业务水平。中国政法大学国家法律援助研究院学术部主任孙道萃副教授发表开幕式致辞。孙道萃副教授首先指出，本次公益培训应当保持“三个初心”。一是希望通过集体共议方式回应重大关切，并以此解决实践中较为突出的问题；二是希望为实践提供具有建设性的方案；三是希望回归到理论中，通过此次培训促进理论发展与立法完善。其次，孙道萃副教授强调要坚持“两个原则”。一是希望培训的内容能够贴合实践，以实践为导向；二是希望能够在法律共同体范围内实现充分、有效的交流，避免知识壁垒。最后，孙道萃副教授代表中国政法大学国家法律援助研究院与西南政法大学证据法学研究中心，表达了对各位学员能够通过本次公益培训获得真知、学以致用、相互进步的美好期望，并预祝本次公益培训圆满成功。公益培训进入专题授课环节，共分为六讲进行：公益培训第一讲主题是《专家辅助审：电子证据办案新范式》，由中国人民大学刘品新教授主讲。刘教授指出，在电子证据新样态层出不穷的背景下，电子证据的辅助式审查，也即“专门知识的人参与办案”制度应运而生。随后，刘教授对电子证据辅助式审查的基本原理、电子证据辅助式审查的技巧进行了详细的论述。最后，刘教授从技术、制度和观念三个方面总结了电子证据辅助式审查的问题及改进方法，并提出两点建议：一是要建立“有专门知识的人”的推荐名单库，形成常态化的辅助机制。二是待条件成熟时，可以建立专门的电子证据审查实验室，开发相关的审查证据软件。公益培训第二讲的主题是《电子数据的提取与审查判断》，由司法实务部门资深电子证据专家主讲。实务老师从电子证据的特点、作用和法定地位的确立过程展开讲授。在此基础上，实务老师主要就电子数据的收集与提取、电子数据的移送与展示、电子数据的审查与判断三个方面进行重点探讨。公益培训第三讲的主题是《金融犯罪的司法证明规则——以非法集资犯罪为例》，由中国政法大学刘静坤教授主讲。刘静坤教授首先描述了新时代发展下金融犯罪的新特点，指出金融犯罪的司法证明目标对象是在法律知识理解下通过金融事实认定的犯罪事实。刘教授认为，金融犯罪的司法证明原则应当是定性与定量分析相结合，并对金融犯罪案件司法证明的具体方法做出了阐释。最后，刘教授也提出了对于金融犯罪的司法证明规则的完善建议：坚持定性与定量分析相结合的原则，综合考虑不同的证据端口和优选证据的要求，规范适用综合认定、抽样验证和检验鉴定等证明方法，结合各类传统金融犯罪与新型网络金融犯罪的一般性与特殊性，并提炼总结相应的指引性规则。公益培训第四讲的主题是《金融犯罪证据的几个基本特征》，由北京紫华律师事务所钱列阳主任主讲。钱列阳主任指出，刑法应当发挥推动金融合法化的作用，司法工作者应当以“学习金融的法律人”的身份对待金融。钱主任结合办案经验，从金融专业知识壁垒对刑事司法的挑战、金融客观事实转化为刑事法律事实的证据困难、金融关系刑法表述的困难、刑事穿透思维与金融客观规律等四个方面深入浅出地对办理金融犯罪案件中的前沿疑难问题进行了研讨。公益培训第五讲的主题是《电子数据原件规则的理解与适用》，由吉林大学谢登科教授主讲。谢登科教授表示，我国现有规范对电子数据原件的认定标准主要采取的是“原始存储介质说”，只有在原始存储介质中存储的文件，才能认定为电子数据的原件。电子数据的原件规则很大程度上需要解决复制件的问题，包括书证复制件和电子数据复制件，书证复制件并不必然不具有证据能力，电子数据复制件亦是如此。但值得注意的是，具有证据能力的电子数据复制件也并不必然能够作为定案依据。公益培训第六讲的主题是《刑事案件电子数据取证规则的理解和适用》，由西南政法大学梁坤教授主讲。梁坤教授以我国电子数据取证规则的立法梳理为切入点，首先明确了目前电子数据取证的措施，然后强调了电子数据审查规则对取证的实践指引，最后分析得出电子数据取证规则的未来发展趋势——“从传统取证规则的直接适用到特殊取证规则的逐步形成，从线下取证规则到远程取证规则，从境内取证规则到跨境取证规则，从取证规则的单独发展到与审查规则的有机结合”。在接下来的讲座中，梁坤教授主要围绕“传统取证措施与电子数据取证措施”“电子数据初查取证措施与侦查取证措施”“电子数据线下取证措施与远程取证措施”“境内电子取证措施与跨境电子取证措施”等电子数据取证规则的四对关系逐步展开详细论述。本次培训秉持公益理念，邀请电子证据、金融犯罪证据领域的理论界和实务界的权威专家授课，旨在切实增强一线办案人员审查运用电子证据和金融犯罪证据的能力，为我国法治事业的进步尽绵薄之力。在三天的公益培训过程中，主讲嘉宾倾囊相授，围绕当前电子证据与金融犯罪证据的前沿疑难问题深入浅出地进行了论述，并与现场参训学员展开了深入交流和互动。参训学员在培训过程中认真听讲、积极发问，进一步加深了对电子证据、金融犯罪证据的理解和认识，为今后在执法和办案中审查运用好电子证据、金融犯罪证据，提高业务素质积累了宝贵的理论财富。本次公益培训整体取得了良好效果，获得了现场参训学员及线上旁听人员的广泛好评。至此，由中国政法大学国家法律援助研究院主办，西南政法大学证据法学研究中心、证据法学教育基金、北大法宝学堂协办的“电子证据、金融犯罪证据热点难点前沿问题”公益培训圆满落幕。（下滑查看图片）编辑：郑钮

（司法兰亭会八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）2023年6月月，百伦刑事学术沙龙第二期在北京百伦（天津）律师事务所举行。本次学术沙龙主题为“电子数据质证成功案例集的类型化分析”，由南开大学法学院副教授、北京云证国际司法鉴定中心学术部主任朱桐辉老师主讲。本次学术沙龙采取了线下举办、由“北京市百伦律师事务所”视频号全程同步线上直播的方式进行。北京市百伦律师事务所合伙人王立元律师，向与会学者及实务专家表示热烈欢迎与衷心感谢，预祝本次学术沙龙的举办圆满成功。朱桐辉老师以“点右键”（看时间属性）、“对小票”的比喻开场，强调在办案过程中，要重视取证笔录、哈希值的审查认定，并提出在辩护过程中要重视进攻性辩护。朱桐辉老师依次讲解其精心准备的16件典型案例，全面展示、总结了诸如侵犯商业秘密、传播淫秽物品、电信诈骗、走私、贩毒等刑事犯罪案件中，电子数据质证的类型和思路。重点对刘品新老师，毛立新、阚吉峰、侯爱文、孙建章、艾行利、陶宽、吴国章律师的电子数据质证成功的案例及方法进行了剖析。北京云证国际数据鉴定司法鉴定中心主任、资深声像资料鉴定人高显嵩先生，就还原电子数据文件创建时间的方法、通过EXIF信息分析图片的形成过程、软件功能性鉴定的实务问题、伪基站的运作原理、传销案件的电子数据分析应立足于返利层级进行审查等技术性问题，与参会人员进行了精彩分享。天津大学法学院副教授王燃老师与参会人员分享了电子商务平台通过反作弊系统识别不正当推广行为、操作证券市场犯罪中的大数据侦查、混合DNA算法等典型案例，以及算法公开、人身危险性评估等域外技术应用等相关动态，并就大数据报告的典型分类、关键原理、形成方式、本质特征，以及质证思路及实务应用等问题，结合相关科研成果，向参会人员进行了全面介绍。上海靖予霖（天津）律师事务所主任张烜墚律师、北京市京都律师事务所许希坤律师、天津元讼律师事务所代号菊律师、北京市百伦律师事务所黄乔稳律师，以及北京百伦（天津）律师事务所刘红丽律师，分别结合自身办案实务经验，就如何通过在案证据相互印证而揭示电子数据真实性的漏洞、电子数据的纸质打印件所属的证据种类、以往电子数据质证主要遵循的思路、域外证据的取证与分析、立足于电子数据的真实性进行的证据辩护等问题，进行了精彩与谈。高显嵩先生对于与会人员及线上观众提出的图片篡改的甄别方法、哈希值对在案证据同一性准确识别的可靠性，以及电子数据存储介质的杀毒处理对检材的影响等问题，作出了详细讲解。与会人员表示，随着信息网络技术的高速发展，电子数据的质证，是律师办理刑事辩护业务时不能回避的问题。本次学术沙龙，能够起到通过邀请相关领域的资深专家，就电子数据质证问题的理论基础、办案思路和实务应用，深化本所律师对相关问题的专业认识，提升办案水平的良好效果。本次沙龙由北京市百伦律师事务所顾问李红震主持。往期文章：【百伦讲座】一名青年律师在建设工程纠纷的实践【律师支招】协议将离婚所得售房款给孩子，一方反悔怎么办？【百伦招聘】北京市百伦（石家庄）律师事务所招聘公告联系我们：北京总所：北京市朝阳区永安东里甲3号通用国际中心A座19层天津分所：天津市南开区长江道与南丰路交口宝利国际30层石家庄分所：石家庄市高新区黄河大道136号石家庄科技中心1号楼1101-1102室济南分所：山东省济南市历下区茂岭2号路华置万象天地6号楼2126室以下点击可读：黄晓亮、时方、于冲、时延安

（司法兰亭会八周年，感谢张法官题字）电子数据新样态潘金贵教授：今天很荣幸邀请到了刘品新教授来对电子数据新样态这个主题进行分享，刘品新教授是理论界最早开始研究电子证据的问题的专家，我还在学生时代时就非常认真地学习过刘品新教授的很多著作。刘品新教授关于电子证据的研究非常深入，他的很多研究成果都被不同程度地吸纳进我们国家涉及电子证据的立法中。今天借着举行第二届证据法学论坛的机会，特地邀请了刘品新教授就电子证据的新样态给大家进行讲授。相信刘品新教授的精彩讲座会给同学们、老师们很多启发。刘品新教授有很多学术兼职，比如中国人民大学刑事法律科学研究中心的副主任，同时他也是电子证据、物证技术鉴定方面的权威专家，所以刘品新教授会把他关于电子证据发展的最新研究成果呈现给大家，希望会对大家学习电子证据提供很大帮助。今天我们还邀请到了三位与谈嘉宾。第一位是西南政法大学刑事侦查学院的院长、教授、博士生导师梁坤院长。第二位是西南政法大学刑事侦查学院的教授，硕士生导师袁红照老师。第三位是重庆邮电大学网络安全与信息法学院教授、重庆邮电大学司法鉴定中心主任王志刚教授。下面欢迎刘品新教授。刘品新教授：谢谢潘老师，谢谢各位老师和同学。今天我给大家汇报的题目是电子证据新样态——规律与立场。这个题目来源于一些学术上的感悟。最近这几年我对大数据侦查和传统式取证做过一些研究，也跟学生写过一些相关的论文，也鼓励学生写过专著。在这个过程之中，我们发现侦查和取证中的证据形式跟过去不太一样。过去可能是单机中的电子证据，或是手机中的，或是服务器中的，但都可以用介质把它拿出来。而今天这种大数据侦查和传统取证中的电子证据的特点是，你好像不知道它在哪，拿的时候可能会觉得很多，但用介质把它拿过来之后，却发现可能读不了。这种证据的特点是，它以海量数据为基础，因此对它进行分析的时候，可能越来越不能依靠人工，而要依靠机器算法来进行分析。这样一种新的样态正好迎合了我们的大数据时代，也反映出来在一切数据化以后，电子证据出现了一个量级的跃升。我跟陈丽同学曾经在人民法院报有一篇很小的文章，叫《电子证据的迭代与立规》，其中特别谈到，第三代是大数据的正确样态。如果我们把电子证据新的发展与2012年开始的大数据科学的深度应用关联起来的话，会发现它既产生了一些我们现在觉得高大上的名词，比如说大数据证据、区块链证据、云证据、人工智能证据和物联网证据，更重要的是它带来了新样态的一种迭变。从证据的角度来判断，这类证据的证明力和关联性问题成了一个极大的挑战，这个问题甚至已经超过了法官经验判断的范畴，专家对此进行判断也有一定困难。因为可能人们完全不知道很多特殊的或量特别大的电子证据是如何经过机器做出来的。比如现在很热门的Chat

立法之过不应由执法者背，建议提高刑罚、否定民事资格，以根本抑制“八孩女”式悲剧再发生江溯、王兆峰、侯爱文、陈鑫、何宝明、秦圣卓：刑事辩护全覆盖对律师的新机与要求

违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。第六十条

（司法兰亭会八周年，感谢张法官题字）“电子证据、金融犯罪证据热点难点前沿问题”公益培训议程及直播渠道主办单位：中国政法大学国家法律援助研究院协办单位：西南政法大学证据法学研究中心、证据法学教育基金、北大法宝学堂培训议程开幕式时间：2023年7月1日

（司法兰亭会八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）为进一步深化政法机关对认罪认罚从宽制度的理解和认识，推动解决司法实践中遇到的困难和问题，提升司法人员的职业素养和专业水平，日前，我院与区法院、公安东丽分局共同举办“共话认罪认罚从宽制度”法律共同体同堂培训。院党组书记、检察长季文生，相关分管院领导，全体刑检干警以及区法院、公安东丽分局相关办案人员参加培训。此次同堂培训活动还被市院确定为全市检察机关“同讲一堂课”同堂培训2023年度第一次示范观摩活动，市检察院政治部教育培训处副处长张瑜，三分院、滨海新区院、河西区院、宁河区院政治部门相关同志列席观摩。第一阶段南开大学法学院副教授、北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任朱桐辉围绕“认罪认罚从宽办案中的证据与证明”，就证明的对象、难度、标准问题进行讲析，重点讲解了司法实践中的形成印证的标志、介入因素对证据和证明判断的影响等问题。第二阶段季文生检察长与朱桐辉教授一同和法院、公安、律师代表进行座谈，深入探讨对认罪认罚从宽制度的理解与认识。季文生党组书记、检察长检察机关是国家司法机关，具有司法裁判权，因此具有定罪权、处罚权。检察机关作为刑事诉讼流程的中间环节，责任重大，履行好认罪认罚从宽制度适用的主导责任，才能更好地落实宽严相济的刑事司法政策。朱桐辉南开大学法学院副教授、北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任一切理论、制度都来自实践，如果一味追求认罪认罚制度的适用会导致假认罪、认假罪的现象发生，制度就会侵蚀法律的适用，要通过充分的协商、证据开示来推动认罪认罚工作实质化，增强认罪认罚自愿性、真实性、合法性。闫喆区法院刑事审判庭副庭长认罪认罚从宽制度增强了司法实践中案件办理的时效性，实践中不仅要考量认罪认罚从宽制度程序方面的自愿性，更要注重对实体方面自愿性的把握，要通过庭审过程中的讯问、辩论等环节予以充分审查。检察机关认罪认罚从宽制度的自愿性审查工作做在前面，对节约司法资源贡献巨大。郑其双公安东丽分局法制二队队长现阶段，公安机关对刑事案件做到认罪认罚从宽制度告知全覆盖，但对犯罪嫌疑人认罪的真实性审查有所欠缺，我们正在大力推动警务机制改革，将认罪认罚从宽制度实质审查工作的关口前移，促推社会矛盾的化解、司法效率的进一步提升。代号菊天津元讼律师事务所创始合伙人、律师认罪认罚从宽制度在兼顾效率的同时追求公正，从案件当事人角度出发，不仅在量刑上有利于当事人，还能达到惩罚与教育并重，从而使得案件办理具有良好的政治效果、法律效果、社会效果。认罪认罚从宽制度不能成为一种交易，更不能成为一种威胁，辩护人愿意与司法机关一同守护公平正义，维护当事人合法权益。第三阶段与会人员结合办案中遇到的情况进行提问。市检察院政治部教育培训处副处长

（司法兰亭会八周年，感谢泰和泰北京律师事务所刑事部主任李崇杰题字）“金融犯罪热点难点前沿问题研究”公益培训在京成功举行2023年3月18日-3月19日，为期两天的“金融犯罪热点难点前沿问题研究”公益培训在北京友谊宾馆成功举行。本次活动由中国政法大学全面依法治国研究院与中国政法大学国家法律援助研究院联合举办，来自金融犯罪领域实务界的法官、检察官、公安人员以及律师代表等一百余人参与培训。3月18日上午9时，在中国政法大学国家法律援助研究院孙道萃副教授的主持下，公益培训正式开始。北京师范大学法学院教授、博士生导师黄晓亮教授作为首位主讲人，以“非法集资犯罪的理解与适用”为主题，分析了非法集资犯罪的范围、刑事政策与实务认定等问题，为本次培训活动带来了精彩的开场。下午14时，培训继续进行，由南开大学法学院朱桐辉副教授主持，中国政法大学刑事法学院时方副教授就“洗钱犯罪的理解与适用”作主题培训。时老师主要围绕洗钱犯罪的罪名体系、构成要件、司法适用三大方面展开讲述，结合政策背景、立法动态、最新理论和典型案例等对洗钱罪进行详细分析，并重点介绍了自洗钱与他洗钱的关系，从而为听众构建了洗钱罪及相关犯罪的知识图谱。3月19日，培训聚焦社会热点，进入“帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用”主题环节。北京衡宁律师事务所创始合伙人常铮主任担任主持人，中国政法大学教授、博士生导师于冲教授担任主讲人。除了介绍帮助信息网络犯罪活动罪的性质与法条功能外，于教授还结合案例着重为大家解读了帮信罪司法适用扩张化的问题，直击金融犯罪实务工作者的痛点。会后，仍有不少实务工作者向于教授请教实务案例，于教授为大家逐一答疑解惑。下午，中国人民大学法学院教授、博士生导师时延安教授围绕“经济犯罪中的民刑交叉问题”展开分享。在正式分享前，时教授抛出了六个相关问题，引导大家思考，并开展深入的理论讲解，为大家逐一揭晓问题答案。在讲解过程中，时教授将“义务违反”作为分析刑事违法性的工具，其讲解方式令现场听众耳目一新。随后，朱桐辉副教授对本次培训活动作出总结。他指出，各位主讲人的精彩分享贯彻学术推进与实务指导并行的风格，将理论前沿知识娓娓道来。同时，他感慨各位嘉宾发言踊跃、思维敏捷，并向各位嘉宾表达感谢。至此，本次公益培训在阵阵掌声中圆满结束。后续，四位嘉宾的精彩讲座将以视频课的形式陆续发布于”中国政法大学国家法律援助研究院”微信公众平台，敬请关注！以下点击可读：刘品新

（司法兰亭会八周年，感谢泰和泰北京律师事务所刑事部主任李崇杰题字）编者按2022年12月4日，由樊崇义法治教育基金会、中国政法大学国家法律援助研究院共同举办的“樊崇义刑辩论坛第十二期——网络法与电子证据专题研究”成功举行。本期讲座为期一天，共分为四个单元。本期推送讲座第三、四单元的嘉宾文字稿及讲座视频，其中视频分为“精彩部分”和“完整部分”，方便读者点击观看。第三单元数据安全刑事风险与合规：以数据爬虫为例主讲人：吴沈括，北京师范大学法学院博士生导师，联合国网络安全与网络犯罪问题高级顾问，中国互联网协会研究中心副主任吴沈括视频的精彩部分（由于文件较大，请复制以下链接，打开百度网盘APP观看）：https://pan.baidu.com/s/1Fe03SL571-q3mQB4Jq87uQ?pwd=18mP吴沈括完整视频非常荣幸有机会来到刑事辩护论坛，与大家交流分享有关数据治理和数据合规的经验，今天我想以“数据爬虫”这一现象作为示例，和大家交流汇报自己有关数据刑事风险的一些思考。随着去年《数据安全法》《个人信息保护法》《关键信息基础设施安全保护条例》等新一代数据立法的出台，数据问题得到了更广泛的关注，特别是今年6月22日《关于构建数据基础制度发挥数据要素作用的意见》出台以来，关于数据要素的流转利用，成为我们目前产业发展和我们的国家建设过程的重要命题。我们需要关注，在安全的前提下，有关数据要素流转的生态圈建设，在这一过程中，关于数据流转利用的合规以及风险控制同样值得关注。美国国家标准技术研究院（NIST）发布的隐私框架、《儿童在线隐私保护法》等系列文本能给我们启示。审视数据合规问题，不是在耗费成本，而是一种战略投资，数据合规的水平将决定组织体的市场地位和发展格局。今天我将从爬虫的概念、爬虫的法律属性、爬虫的刑事司法逻辑、目前我国有关数据治理的规范体系、数据爬虫的合法性框架及刑事风险防控几个主要方面来和大家分享。一、爬虫的概念和法律属性在正式分享前，我先介绍一个案例，北京朝阳公安按照公安部的要求，查获来一起非法获取计算机信息系统数据案，本案一共抓获23名犯罪嫌疑人，且涉案人员大多数是开发人员。涉案企业通过技术手段，抓取已经公开的其他公司的信息，加工整理后，嵌入自身信息系统中，向社会面提供付费的查询服务。这种模式是爬虫案件中常见的，是否构成犯罪，显然很难直接做出一刀切的回答。爬虫是当前互联网经济时代应用最为广泛的技术之一，与之有关的热点事件层出不穷。中国科学院专家介绍，我们网络中有80%的数据都是来自爬取，这是一个技术生态。经过我们梳理，从2019年9月以来，许多公司及其工作人员，在大数据整顿风波中被提起公诉，他们都涉及爬虫技术的应用，那时候还有一些玩笑话，例如“爬虫玩得好，监狱进得早。”目前，我国现行法律没有直接针对数据爬虫进行规制。只有部分间接的要求，很难适用于爬虫应用的具体场景。民商事案件、刑事案件中的司法结论呈现纷繁复杂的局面。2014年-2020年涉爬虫的刑事案件中，三十起案件的罪名涉及侵犯公民个人信息罪，非法获取计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，甚至还有挪用资金罪和传播淫秽物品罪等各项罪名，由此可见，在数据爬取的相关案件中，生态环境是非常复杂的，涉及的罪名多样、侵害的法益多样。从目前的司法判例来看，民商事案件关注爬虫技术的适用是否符合公序良俗、公平竞争的要求，相关的法律规范是《反不正当竞争法》中关于数据算法的条款；刑事案件中，司法机关有固定的判断思维框架，更加注重爬虫以及案发的情景是否符合犯罪的构成要件。在爬虫有关的刑事司法案件中，有三个维度是司法机关高度关注的。首先，数据爬虫访问和收集数据的方法、手段、权限，是否遵从刑法规范的规制。其次，数据爬虫应用中产生的客观后果是否对计算机信息系统造成严重影响，最后，数据信息内容后续使用是否侵犯了刑法特别保护的法益。这三个维度决定了刑事追诉中的查证方向，决定了罪名适用、刑责大小层面不同的选择和判断。爬虫作为一种技术手段，具有普遍性和中立性，对于爬虫的责任评价，我们一定要放在一个具体的、实际的情景去判断，没有千篇一律的思路。爬虫的法律风险集中聚焦在三个层面，第一是技术，爬虫技术会带来计算机资源的显著消耗，导致信息系统的响应缓慢甚至瘫痪。第二是方法手段，涉及数据的“爬”与“反爬”的互动博弈。第三是数据的内容，例如公民个人信息、知识产权、商业秘密、国家秘密等，这时候说要遵循的规则不限于数据收集规则，还有告知同意、正当化事由等。从上述对司法机关对数据爬虫关注的三个重点和法律风险，数据爬虫和企业数据风险的刑事合规风控体系建设目标，应该是对爬虫等数据技术的机理场景进行类型化梳理，建立企业数据治理的框架，对司法判例进行研判，从中找出可能侵害的法益内容和相应的法律风险类型，找到现行法律规范提供的合法性依据，引入与自身业务需求相匹配的刑事风险防控措施。关于爬虫的定义，目前有两种主要划分的方式，第一，从环境进行划分，目前有服务器爬虫和客户端爬虫，实务中比较多的是服务器爬虫，它爬取的范围广、程度深。第二，从使用场景划分，分为通用爬虫和聚焦爬虫。目前刑事案件中涉案的爬虫几乎都是聚焦爬虫，特点是具有明显的业务需求导向。从数据爬取的技术角度，需要考虑计算机信息系统交互的场景，一个数据爬虫必须具有四个因素才能完整展开，一是访问数据的权限，即拥有合法的访问权限；二是流量资源的影响,在使用爬虫的过程中，可能明显影响带宽和其他计算资源；三是获取数据的种类，在数据的种类上分为两种情况，一种是具有信息意义的、可以感知的数据类型，比如文字视频；另一种是非可视性的数据类型，即可记录但不能直接感知的数据类型;四是数据的性质，例如个人隐私、商业秘密。关于爬虫的法律属性，首先，它具有中立的工具属性，与刑法规范有直接的关联，《刑法》第二百八十五条第三款，强调了“专门”的属性，即对行为人研发程序工具的主观目的进行线索，平衡打击犯罪和技术创新的需求。其次，从访问权限的角度而言，未经过授权或者超越授权，即不具有合法性事由的访问，有两个层次的评价，实质上被访问者要有意志的外化表达，被访问者要通过明示的方式做出意志的表达，访问权限目前是双层评价机制，形式上应当具备能够感知的具体措施，爬虫技术只有同时满足这两个条件才不会超越授权。二、爬虫的刑事司法逻辑2017年上海某公司和侯某某等非法获取计算机信息系统数据案中，上海某公司的CTO在运用爬虫的过程当中绕开破解北京某公司的防抓取措施，造成了北京某公司的技术损失。本案一个特点是在数据抓取的过程当中，一方面绕过了服务器的身份校验，另一方面绕过了服务器的访问频率的限制。本案中突破相应的技术措施的意愿和客观属性是比较清晰的。在司法裁判当中提出了三个判决的要点，第一，就是数据爬虫应用过程当中的违法性的依据，包括绕过或者欺骗等手段。第二，计算机信息系统是一个整体的系统，对于某一个组成部分的突破，可以认为是对于计算机信息系统的一个突破。第三，当在案件当中特别强调被告单位绕过客户端与被害单位的网站服务器身份验证系统，行为本质上已经属于非法侵入的性质，这三个要点是在2017年案件当中比较明显的裁判重点，也为后续的涉及爬虫的刑事司法提供了一个常见的分析的思路。在刑事司法实务当中目前主流的裁判的思路是：第一，数据访问权限等合法根据，第二是数据爬虫应用的伴生情形，可能构成破坏计算机信息系统罪，第三是数据爬虫获取的数据内容，可能涉及具体罪名的适用，特别是非法获取计算机信息系统数据罪和侵犯公民个人信息罪存在竞合的可能性。这是我们在梳理和分析目前涉及数据爬虫在刑事司法实务当中基本的分析框架。三、我国有关数据治理的规范体系在刑事司法当中，它的依据是上位的各种数据治理规范。从目前来看，随着我们新一代数据立法规则的推进，特别是规则本身持续完善，我们可以预见，未来有关数据爬取，乃至数据安全相关的刑事责任会有一个持续变动的过程。比如说一个非常经典的例子，就是目前在酝酿推动当中的行政法规《网络数据安全管理条例》。从目前的文本当中我们就能够看到，它对于我数据治理生态所带来的影响涉及技术层面、内容层面，以及组织管理层面。我国现行数据治理的规范体系包含:有关数据治理的政策战略、有关数据治理的法律规范、其他规范。（一）政策战略部分十三五以来，我国的网信立法以及相关的数字治理战略在快速演进，2015年国务院颁布《促进大数据发展行动纲要》，2017年颁布《国务院新一代人工智能发展规划》，体现了在网络强国战略指引下的基本思路。2021年十四五规划提出后，体现的是数据治理的精神，包括要防范网络安全风险与促进先进技术应用的平衡，要实现事前、事中与事后监管的全覆盖，要实现企业承诺与社会监督法律责任相结合，要鼓励数据要素开发利用与数据要素潜力发掘之间的动态平衡，强调隐私和公民个人信息的红线区域。这些战略精神已经体现在四川省的刑事案件中，该案被告人被要求终身不得从事网络安全的相关工作。数据爬虫虽然是一个简单的现象，但是所涉及的是数据治理生态的方方面面问题，能够把问题串联成有机的整体。（二）数据治理的法律规范1.《民法典》《民法典》的制度设计中，除了第111条、127条有关个人信息和数据的法律保护规定外，还需要关注隐私权和个人信息保护的专章规定。第1038条关于信息处理者的信息安全保障义务的规定，强调信息处理者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集存储的个人信息安全，防止信息泄露、篡改和丢失，这涉及互联网信息碎片化的问题。有观点认为，数据爬取越来越困难，原因是越来越多加密手段阻碍爬虫运用。但这个说法不完全准确，因为法律规则中包含加强数据安全、信息安全的法定义务，不能称履行这些义务就是阻碍互联互通。如今提及数据要素有关的问题，不能只看《网络安全法》和《数据安全法》，还要特别关注后续有关数据要素流转应用的相关政策。2.《数据安全法》《数据安全法》到底是强监管法还是强保护法？《数据安全法》第三章明确了国家层面与数据有关的各项制度指引，成为各个单位在建构数据安全体系过程中的核心外部公共资源。毕竟在目前的技术环境当中，没有任何一个企业能够以一己之力就实现数据安全。《数据安全法》涉及五个需要特别的核心外部资源，分述如下：第一，数据分类分级保护制度。目前《数据安全法》设立的数据分类分级保护制度是一个根本性的制度，它的意义相当于网络安全等级保护制度在《网络安全法》当中的地位。而数据分类分级这个表述，事实上是在十四五规划之后，由于逐渐统一规范而产生的。比较耳熟能详的是数据的分级分类说法，现在业内的专家逐渐地改变称呼为分类分级，因为在《数据安全法》之后，基本上与数据相关的法律规则，其实都统一表述为了分类分级。这意味着在进入十四五之后，对于数据治理的方法论和基本的思维，已经发生了很明显的一个迭代演进，即先分类后分级。分类的目的是分级，不以分级为目的的分类是没有意义的。这是非常重要的方法论。第二，涉及数据安全风险管理和数据安全应急处置机制。第三，涉及数据安全审查。第四，涉及数据出口管制制度。我国是世界上目前唯一的将数据单列为出口官职务的国家，这也是为什么一些数据爬虫的刑事案件，涉及数据出境、数据跨境流动问题。第五，涉及数据安全国际对等机制。在介绍完数据安全的部分法律规范后，我给各位介绍典型司法案例——谷米案，它的特点是既涉及刑事问题，也涉及民商事问题。邵某、陈某为了提高自身公司开发的智能公交APP“车来了”在市场当中的占有量和地位，指使员工利用爬虫软件获取包括谷米公司在内的竞争对手公司服务器当中的公交车行驶信息、到站时间等实时数据。本案中，这些信息不是涉案公司自身开发的，而是从别的竞争公司爬取的，在这个过程当中，行为人通过非法侵入计算机信息系统的手段造成被害公司几十万的直接经济损失。在这个过程当中，存在一系列人员不同的分工，有人负责不断更新爬虫程序内的IP地址，有人专门负责编写程序，有人专门负责攻破竞争对手的APP的加密系统。本案中，作出裁判应当思考以下几方面的问题：第一，罪名的选择上是非法获取计算机信息系统数据罪。我国刑法的相关规定不专门针对某种特定的数据类型，而是可以个人数据，以及非个人数据。在数据爬取当中，非常明显的趋向就是，非个人数据占比越来越高，它的价值越来越大。第二，网络爬虫的违法性依据是突破技术防护，非法获取目标计算机信息系统的数据访问权限。例如，对目标计算机信息系统的app客户端、传输协议、API接口进行解密。上述手段都被认为是对于技术防护手段的突破，只要该行为超越了某一具体的技术措施，并且这个技术措施明确反映了主体的排他性意愿，就可以认定为突破了技术防护手段。第三，爬虫案件的刑事判决并不阻却民商事审判。被害方可以在行为构成犯罪的基础上，继续通过不正当竞争诉讼等进一步获取经济赔偿。这也是这个案件被人津津乐道的一个重要的原因。第四，刑事和民事的损失判定规则具有差异。比如，刑事案件赔偿的范围基本限定为直接经济损失的赔偿。但是在不正当竞争诉讼当中，认定赔偿金额采取的是综合认定方式，涉及因素包括刑事审判认定的被害方的经济损失、获取数据的范围和时间、被害方的维权支出、是否存在不正当竞争的主观恶意。3.《刑法》《刑法修正案（九）》第285、286条之一、253条之一、280条之一是值得关注的重点罪名条款。这些罪名条款对于刑事违法性的要求程度是有差异的。例如，第285、286条规定的是“违反国家规定”，也就是行政法规及法律这个层次，但是第253条之一关于“违反国家有关规定”的规定，相比较“国家规定”而言，就多了部门规章这样的规范来源。刑事违法性程度要求的差异性影响合规依据的范围，目前涉及个人信息保护的部门规章多达200多部，第253条之一的要求就有所拓展了，这也是《刑法》为数不多的将部门规章作为刑事违法性判断依据的情形。第286条之一，特别强调的是法律、行政法规所规定的信息网络安全管理义务。这就带来非常有意思的追问，即“信息网络安全管理义务”和《网络安全法》当中“网络安全管理义务”的表述是不一样的，那么它们的范围是否一致呢？当我们从刑事角度来看待涉数据风险的时候，其实可以把这些刑事风险分为以下的三个层次：第一个层次是核心的涉数据刑事风险，那就是《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪的保护内容。第二个层次是狭义的涉数据刑事风险，涉及第286条之一，第287条之一和第287条之二，也是侵犯公民个人信息罪常见的关联犯罪。第三个层次是广义的涉数据刑事风险，会涉及第240条第一款、285条、286条、288条等等。关于信息网络安全管理义务的规定，如果进行《刑法》和《网络安全法》的交叉对比的话，就会发现仅是拒不履行信息网络安全管理义务罪所引发的责任后果就可能源自于不同的规范要求。我进行涉及狭义的信息网络安全义务，广义的网络安全管理义务，以及最广义的信息网络安全管理业务三个层次的梳理：第一，核心的网络安全保护义务，是由《网络安全法》第25、21条的一般规定和第33、34、36、38条关于“CII的运行安全”规定的，以及《网络安全法》第59条直接保障的一系列义务。第二，狭义的网络安全义务，是受到《网络安全法》第六章法律责任所保障的一系列其他相关的安全义务。第三，广义的信息网络安全管理业务，是与4个方面的情况具有因果联系的其他安全义务要求。上述给我们的启示是：首先，在数据问题上，整体上还是应该坚持以结果为导向的司法理念。这意味着因果链是非常宽的，与此相关的注意义务和审慎义务的范围必然是非常宽的。其次，在信息网络安全管理义务的具体判定过程当中，不能只是就数据谈数据，还要关注到国家其他的治理关切，例如现阶段非常重要的内容管理问题，这也是为什么现在一些数据爬取的案件当中，包括在一些VPN非法使用场景当中，会触及法律责任的红线。（三）数据治理的其他相关规范1.国家网信部门为代表的行政机关发布的行政法规、部分规章等文件国家网信部门的规则从2014年开始就设置了非常丰富的规则，特点就是针对性强、制度切口并不大，以小切口问题为导向。因此，由于存在《刑法》第253条之一这样以行政法规的违法性前提的规范，可能会使得国家网信部门的部门规章产生实质的刑事后果。比如涉及区块链管理的、算法的、数据出境的一系列规则，都是我们今后需要特别注意的。2.最高司法机关所发布的一系列司法文件最具有代表性的是2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，以及2017年6月1日与《网络安全法》同步施行的《关于侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的司法解释》。《关于侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的司法解释》有根本性意义，涉及10个方面的核心内容。其中与今天的主体有关的是如下内容：首先，关于定罪量刑的标准设定。第5条涉及情节严重的判定，以及对于个人信息采取的是以数量为基准的处理方法。其次，关于个人信息的分类，其将个人信息分为高度敏感信息、敏感信息和一般信息，这也是目前《刑法》框架下，第一个有关个人信息分类的清单目录，在构建刑事风控体系的过程当中，可以将这个作为非常重要的分类依据，以实现个人信息的分类保护。个人信息的分类保护是《个人信息保护法》所提出的一个非常重要的一个概念。这里需要区分：《数据安全法》当中特别强调的是数据分类分级保护，《个人信息保护法》强调的是个人信息的分类保护。《关于侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的司法解释》，实际上就是关于个人信息分类保护非常重要的制度尝试。目前，在企业实务中个人信息分类保护已经成为业务系统的支撑，嵌入企业的个人信息的分类、存储、传输、加工乃至删除各个操作流程中。关于侵犯公民个人信息罪的从宽处理规定的条文也能适用于单位犯罪中。本条文字面含义让人认为这条只适用于自然人犯罪。但刑事司法实践当中，出现了少量以该条作为单位犯罪从宽处理的规则依据的案例。这涉及行为人的理解，从法理上来讲，行为人不单单只是自然人。因此，以第10条作为依据来实现单位的从宽处理是合适的，这与当前刑事合规不起诉是同理。关于个人信息的数量计算规则，对于数据爬虫的应用具有特别重要的意义。本条特别强调对大批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，有证据证明信息不真实或者重复的除外。在数据爬取的情况之下，正如中科院的科学家曾经说过的一句话：“我们学法律的人可能理论思维与抽象分析能力很好，但在实际的数据爬取过程当中，行为人抓过来的是一个数据包，他怎么知道这个数据包所谓的合法性依据？只有在他抓过来之后，打开以后才能发现里面是什么东西。甚至里面可能不是个人信息，而是其他的非个人数据。那怎么能依照学法律的人的要求，事先做出一个判断呢？”这个观点虽然具有一定的不全面性，但这个观点，我觉得是值得我们重视的。我们设想的一系列关于事前的知情同意、合法性依据的判定，甚至是数据类型的识别，其实很多时候跟实际的操作之间存在实现的障碍。四、数据爬虫的合法性框架及刑事风险防控（一）数据爬虫合法性框架——以《数据安全管理办法》第16条为视角数据爬虫涉及数据访问权限、数据性质、计算机信息系统安全等不同的安全要素，所以会带来不同的产业应用后果以及相应的法律意义。爬虫作为一个非常重要的数据要素，在相当长的一段时间，爬虫本身具有中立化程序的色彩，这种中立的色彩决定了它会被广泛地应用。数据爬虫所引发等各项问题，势必将继续被互联网企业用户、网络安全机构、政府监管等不同利益主体持续关注，数据爬虫的应用问题也涉及一个国家和地区的数据要素生态的治理水平和环境水平。在《数据安全法》层面，其对数据的流转利用提出了原则性的要求，并且要求遵循相应的规则设计，特别是关于分类分级和风险处置的要求。在《个人信息保护法》当中，关于已公开个人信息的使用规则问题，保持了跟《民法典》的一致性。这带给我们思考，什么是合理范围？《个人信息保护法》当中特别强调，对已公开的个人信息，可以在合理范围内予以使用，当事人明确拒绝的除外。于是很多人都在怀念2019年在国家网信部门主导推动的《数据安全管理办法》。当然这个办法不大可能会重现，但是它的基本精神有可能会在《数据网络授权管理条例》中得到部分继承。2019年《数据安全管理办法》作为部门规章，在第16条直接对于数据爬取软件应用做出了概括性的规定。其他的法律规范只是从保护计算机信息系统安全的角度，原则上间接对包括爬虫在内的中立化技术行为做出一些规范。例如，《治安管理处罚法》、《刑法》当中的相关条款做出了价值评判。如果以当时的《数据安全管理办法》第16条作为视角，我们会发现虽然这条规则目前并没有生效，也看不到类似的规则设计，但是它带来了目前为止最清晰的关于数据爬取现象分析的思路框架。在当时的征求意见稿第16条当中，“网络运营者采取自动化手段访问收集网站数据，不得妨碍网站正常运行；此类行为严重影响网站运行，如自动化访问收集流量超过网站日均流量1/3，网站要求停止自动化访问收集的时候应当停止。”这个条文的思路实际上有三个层面，即行为责任主体、技术行为的合法性、注意义务来构建数据爬虫行为的合法性框架。第一个层面，明确责任主体。征求意见稿对于网络运营者主体的限制，只是为了符合法律规范本身的评价范围，并不意味着法律在评价数据爬虫行为时需要对网络运营者和个人进行区分对待。在认定数据爬取过程当中的责任主体的时候，我们需要有机制的建设来明确主体的精准识别。对于具体选用、实施的数据爬虫技术要保持谨慎的态度，对于技术行为的合法性进行必要的论证。按照现在时髦的说法，叫做自我评估。在企业内部应推广技术备案制度，对于技术的选用、具体的实施过程和问题状况等过程进行留痕，这个可以作为企业在行为抗辩时的依据。技术备案机制的存在，本身也反映了单位整体意志的产生过程，由此能够帮助我们明确区分技术责任和管理责任。第二个层次，技术行为的合法性。《数据安全管理办法》第16条，强调了技术行为的合法性。在该条表述当中，其一方面采取了技术中立的基本思路，以行为特点作为依据，将数据爬虫类的技术应用命名为“自动化手段访问收集网站数据”。而这种表述方式在2019年之后的各项规则制定当中都得到了基本的继承，也就是以对技术特质的描述的方式来做出界定。这种方式有三个需要我们注意的地方。首先，“自动化手段”的表述直接反映了数据爬取完成重复性任务特点。其次，运用“访问”这个词，强调了数据爬虫技术从一开始就应该具有中立性，而明确否定了“非法侵入”式的数据爬虫。再次，“收集网站数据”，意味着数据爬虫在应用过程当中应当有明确的功能和作用的界定。所以最可怕的是野蛮做法，也就是应爬尽爬、爬空的做法。这种做法本身跟法律规则制定过程当中的基本思路相违背，不可否认它具有一般违法性的特征。第三个层次，《数据安全管理办法》加强行为主体的注意义务。而对于这个注意义务，大家会发现其实在我国是一以贯之的，具有普遍性。即采取结果导向标准，强调网络运营者在使用数据爬虫的过程中，不能妨碍目标网站的正常运行。在这个问题上，第16条对于妨碍网站的正常运营提出了双重标准，也就是行为人必须同时符合流量超标与停止访问两个条件。而在美国等一些国家的制度设计或者是司法判例当中，这两种情况只要二选一就可以了。我们国家事实上把这个门槛在一定程度上拉高了，为数据爬取的应用提供了一个必要的发展空间。我国跟美国法院在LinkedIn案件当中相对激进的做法相比，其实不一样的。这导致了以下的情况，由于国内进行数据爬取比较容易触发刑事风险，有人就去国外爬取，还有行为人拿国内的数据规则去反向倒推美国、欧洲、新加坡的一些数据规则，然后被对方的域外监管部门做出处理。所以，我国的数据治理框架有它的一个特殊性，比如这里双重标准的采取问题。最后，虽然《数据安全管理办法》随着《网络数据安全管理条例》的推进，应该是不会继续生效了。但是它的很多规则都在《网络数据安全管理条例》当中得到了继承。这个条款作为数据安全治理的操作性办法，在规则设计当中承认了“日均流量”这一网络运营者常用的概念，这个概念的应用确实方便网络运营者进行风险的控制。而在《网络数据安全管理条例》当中，将来大家也会看到文本中有很多比较贴近的表述。对于这些表述的存在，一方面值得肯定，另一方面需注意在实务当中，需要结合技术和经济环境的变化进一步做出具体的研判，具体如下：首先，双方在法律诉讼过程当中如何来选择占流量的统计标准？因为可能至少存在加害方标准、受害方标准和监管标准三种情况，此时应该选择何种标准？这个在现行的刑事规则当中目前也并不明确。其次，在“日均流量”表述之外，网站能否维持正常运营同时也取决于计算机信息系统本身的运算能力。在实践中，存在符合流量标准的情况之下，因为计算机信息系统运算能力有限被耗尽，而导致网站不能正常运行的情况，此时应该如何判定？对于特殊的网站，它本来能力就比较弱，一爬就瘫。在部分政务网站当中，就出现过这样的情况。最后，《数据安全管理办法》第16条并没有对于数据爬虫反制措施进行法律评价。对于反制措施，由于其本质上是一种访问授权的限制措施。而对于这种授权的限制，目前在监管提出的互联互通的背景下，本身就存在很大的争议的。相关监管部门要求实现互联互通的情况之下，反制措施就变成一个新的问题。应当在多大的强度、在多大的范围内可以允许这种反制措施的存在，这是需要考虑的。（二）风险的分类化控制对数据爬虫的刑事犯罪风险需要有分类管控思维。这样的风险主要包括以下五种。第一种风险是访问对象导致的风险，涉及非法侵入计算机信息系统罪；第二种风险是违反国家规定导致的风险，涉及绕过实名制验证系统；第三种风险是访问权限导致的风险，比如说安全漏洞或者授权机制本身不合理；第四种风险是数据性质导致的风险。比如说侵犯公民个人信息罪，就是一个非常突出的一个例子；第五种风险是绕开数据爬虫反制技术导致的风险。这五种风险不是固定的，爬与反爬的过程当中，随着对抗强度的上升，也可能存在风险的异化和演变。我和大家分享一个案例，是耳熟能详的车管所案件。2016至2017年间，犯罪嫌疑人李某通过爬虫程序访问车管所的网上选号系统访问车牌号码数量200多万个，然后在淘宝上出售相关的数据库查询权限，获利人民币4万元。这个案件当中，有以下值得我们关注的要点：网上选号系统是面对公众开放的，在实际使用过程当中，系统对用户每次查询数据的时长这些因素进行了限制。也就是说，它并不是无限开放的系统。而这个犯罪嫌疑人的做法比较特殊，第一，他设定的时间段是一些非高峰期，他才进行访问。第二，他对于数据访问的范围是做出了自我限定的。在这个案件当中，检察机关做出不起诉处理的理由是以下三个方面：第一，在这个案件当中，相关的程序和工具是部署在境外服务器上，司法机关没法做出实质性的鉴定。于是根据无罪推定原则，并不能够在实质上判定这个程序属于专门的程序工具。第二，因为爬虫程序天然地会造成计算资源的消耗，但从这个行为人对爬虫软件的使用时间、使用频率以及所秉持的主观意图上来说，他没有造成计算资源过度消耗的后果，所以至少因果关系是不明确的。第三，对网络爬虫违法性的考察包括对网络爬虫获取数据的性质的判断，考察网络爬虫行为是否侵犯了目标计算机信息系统的安全和数据安全或者其他法益。这个案件当中，特别具有争议的是车牌号信息到底是什么信息？是个人信息，还是著作权的载体，还是商业秘密？这都没法判定。因此，很难从侵犯法益的角度来认定这个网络爬虫的应用具有侵害性。这三点是检察机关作出不起诉处理的重要依据，也是在刑事司法当中，目前对于数据爬取应用场景的一种基本的判断思路。（三）Robots协议的合理化设计接下来我和大家探讨，目前在数据爬虫应用过程当中，具有重要意义的Robots协议的一些不足和完善之处。目前Robots协议的意志表达方式可以概括为这两个方面。第一，数据抓取双方的主体及其意志。第二，Robots协议本身能够表达的范围有多大。因为从一定意义上来讲，数据爬取双方之间在意志的呼应上还是比较清晰的，即“我需要做什么，我给不给做什么”。Robots协议目前在设计当中有一些不足之处。比如，它没法表达，数据爬取主体想要有偿分享的意志。很多时候，如果存在数据收益分配的话，恐怕这个局面并不是那么不和谐。于是，就意味着爬取双方之间的意思沟通，没法通过Robots协议来实现一个实时的互动，这也在一定程度上带来了矛盾的激化。我认为可以从以下方面进行完善，在Robots协议目前的基础上来增加有偿分享参数，必要时还可以增加对于对象网站的反向表达日志，也就是对相应的参数做出一个调整，能够让双方的意志（无论是被爬方，还是爬取方）都能够有一个相对充分的意志表达机制。因为Robots协议作为一种非约束性的自治机制，我们应该重视它的作用，并且在数据爬取的过程当中发挥它的积极价值。（四）以犯罪构成要件为核心，构建动态风险防控机制在数据方面，特别是在个人信息的刑法保护方面有一个非常重要的趋势，就是紧密围绕数据流转的全生命周期来实现流程式的动态保护，强调一种穿透式的、实质性的价值判断。在数据治理的过程当中，在数据安全和数据保护工作的过程当中，要特别注重实质性的判断，尤其是要使得数据业务符合国家在政策战略和法律法规层面所设定的各项正向价值，而不单单是一种清单式的合规比对。动态风险防控机制可以分成两个方面，第一是静态风险的防控。网络运营者在研发、使用数据爬虫程序之前，围绕风险要素，主动分析评判风险源、合理研发、设计数据爬虫程序，确保数据爬虫的中立性。第二是动态风险的防控层面，特别是网络运营者在运用数据爬取爬虫的过程当中，应持续性地对数据爬虫的运行状态进行记录、监控、修正，保证数据爬虫工具在合法、合理的范围内运行。最后我总结一下，今天，《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等新一代数据规则不断完善，我们需要注重从技术要素组织管理和内容要素等多个层面的维度来看待数据安全的治理要求，构建我们的刑事风险管理机制。谢谢各位的聆听。第四单元网络犯罪定性难点：共犯与帮信罪的区分主讲人：高艳东，浙江大学光华法学院副教授、硕士生导师，浙江大学数字法治研究院副院长，中国刑法学研究会副秘书长高艳东视频的精彩部分（由于文件较大，请复制以下链接，打开百度网盘APP观看）：https://pan.baidu.com/s/10H2U2lGEdNHxUPL7NAYlRA?pwd=d9e2高艳东完整视频链接非常感谢樊崇义教授组织的前沿论坛，也感谢孙道萃教授的邀请，我非常荣幸能够参会学习。在近年的司法实践中，如何区分共犯和“帮助信息网络犯罪活动罪”（以下简称“帮信罪”），常引发重大争议。尤其是，一些技术人员、软件服务商“明知”他人可能从事违法犯罪活动，仍然提供了技术帮助或软件服务，在排除无罪的情形下，应认定为共犯还是帮信罪？由于共犯和帮信罪都是“明知他人犯罪而为其提供帮助”，两者的界限非常模糊。一旦认定为共犯，其罪名可能就是诈骗罪、非法经营罪、传播淫秽物品牟利罪等重罪，相反，认定为帮信罪，则属于轻罪。下面，我结合一个案件，分析一下网络犯罪中共犯和帮信罪的区分。行为人给无证券经营资质的人提供软件服务，应当认定为非法经营罪的共犯还是帮信罪？一、案情概要判决书认定的事实：2019年4月至2021年6月，被告人张某担任齐宇信息科技有限公司实际控制人期间，开发和经营证券交易虚拟分仓软件“顶新财经”。被告人在明知从事证券业务需要相关资质的情况下，将软件提供给没有资质的保成联合有限公司（以下简称“保成公司”）使用，主要负责软件运行维护，有直接操作股票账户的经营行为，并按每笔交易额的万分之零点八不等收取费用。2019年4月至2021年6月，何某（另案处理）担任保成公司实际控制人，在没有从事证券业务相关资质的情况下，使用被告人提供的“顶新财经”软件，从事配资、开立虚拟二级子账户、委托交易、查询、结算等证券业务，从中非法获利，并向被告人支付软件使用费等120万余元。被告人张某专门开发、销售、经营的证券虚拟分仓软件具有打开通达信、关闭通达信、查询各种交易数据、下委托交易证券、撤委托、交易账户登录、交易账户销户等经营证券业务功能。该软件能开设子账户，一个子账户可对应多个母账户或一个母账户对应多个子账户。所涉证券交易通过调用未经授权的通达信TdApiX文件实现。该软件还具有融资等栏目，可实现母账户、虚拟配资后的子账户股票买卖、平仓等操作及监测。2022年6月，法院认定张某成立非法经营罪的共犯。需要说明，我对相关人员的姓名做了技术处理。二、法院认为提供软件服务构成非法经营罪共犯的理由第一，被告人明知从事证券及配资业务需要相关资质。从被告人的履历看，一直从事相关证券软件的研发，也曾从事配资业务，对证券行业的从业要求应该明知。被告人是软件设计者之一，前期“W盘1”有配资相关功能，后期“W盘2”（即本案中的“顶新财经”）虽然删除了客户端的配资功能，但仍保留融资等栏目，对业务单位将软件用于或可能用于配资炒股是心知肚明的，这也正是软件的卖点之一。事实上，如果软件是提供给有资质的券商，客户端根本无需删除配资功能。将一个完整功能的软件修改成能够实施和监控配资炒股的半拉子软件，其目的正是为了规避法律风险。第二，被告人开发的软件存在未经授权接入通达信公司计算机信息系统来获取数据的行为。作为一个资深证券软件研发人员，其开发的软件却采用非正规手段来获取证券交易数据，更加印证了其主观明知。第三，被告人有追求经济利益默许配资炒股的原始驱动。被告人及公司员工在软件运行维护过程中，是能够看到客户配资金额及交易情况的。配资会放大交易额，交易额又直接涉及被告人收益，称不知情、不关注并不符合常理。第四，被告人及公司员工有具体参与非法经营的直接行为。一般而言，销售并仅限于提供软件故障修复的多用途的“顶新财经”软件并不一定构成非法经营罪的共犯。但本案被告人及公司员工存在具体参与非法经营的直接行为，即除了提供软件外还存在直接在母账户进行买卖、子账户调整股票名称、数量或经被告人同意后赔偿客户损失等操作。第五，顶新财经软件除为他人提供证券子账户的开立、交易、查询、结算等业务外，还能用于配资业务，上述业务均属于《证券法》规定的经营证券业务，相关业务均需获得国务院证券监督管理机构的批准方可实施，被告人还按一定比例获取非法经营的部分收益。第六，被告人的软件提供的虚拟账户等功能还违反《证券法》的多项规定。一个母账户对应多个子账户及一个子账户对应多个母账户、多个子账户在一个母账户或一个子账户在多个母账户下单（在子母账户不同名的情况下）均违反《证券法》的规定，具有行政违法性和刑事危害性，存在规避主管部门监管、操纵证券市场的可能。第七，被告人与何某公司并不是仅仅提供软件及修复软件故障的简单合作关系，而是作为何某公司的技术运维部门存在，较深层次地介入了何某公司的运营，是整个非法经营不可缺少的环节，所以构成了非法经营罪的共犯。另外，考虑到软件虽有融资等栏目，实际上并不能直接完成配资业务，相关实际配资仍需何某公司人员线下操作、被告人对非法经营总金额、子账户开立数量等掌控度一般，被告人在本案中可认定为从犯三、以第三方身份提供软件服务应评价为帮信罪（一）对无共谋的技术帮助行为应评价为帮信罪判决书采用了片面共犯的理论——“（被告人）对业务单位将软件用于或可能用于配资炒股是心知肚明”，以“心知肚明”为由将软件提供者认定为共犯。张某为无证配资者提供技术帮助，如果双方不存在共谋，在帮信罪出台后，更宜评价为帮信罪，而不是认定非法经营罪的共犯。第一，无共犯意思联络时，只存在讨论片面共犯的余地。在软件提供者与使用者之间无共犯意思联络时，双方之间就不属于典型的共同犯罪。行为人之间无意思联络时，最多只能成立片面共犯。在帮信罪出台后，对片面共犯的技术帮助者，只宜评价为帮信罪。具体而言：一是片面共犯只是理论概念，《刑法》第25条明确规定“二人以上共同故意犯罪”才是共同犯罪，并未规定片面共犯（即明知他人在犯罪而单方提供帮助）成立共同犯罪。司法实践中，只有在故意杀人罪等严重暴力犯罪中，才会偶尔地肯定片面共犯属于共同犯罪。换言之，对法定犯、行政犯，不宜滥用片面共犯理论。二是片面共犯对帮助者的故意强度要求高，需要对实行犯的行为过程有具体、明确的认知，而不是一般性的抽象、概括认识，至少需要达到直接故意的程度（如看到仇人被追杀而暗中帮助杀人犯）。换言之，对间接故意型片面共犯，不宜按照共犯处理。三是网络空间的片面共犯，只能成立帮信罪。2015年《刑法修正案（九）》增设的“帮信罪”就是解决网络空间片面帮助、一对多帮助等共犯意思联络证明难题。如提供两卡的人，和诈骗犯没有意思联络，但又明知是在为他人诈骗提供帮助，就属于帮信罪。软件服务提供者属于“一对多”，这种技术帮助是最典型的帮信罪。本案被告人属于通过软件实现“一对多”的帮助者（还有其他人购买该软件服务），只宜认定为帮信罪。第二，对多功能软件，开发者没有特别注意义务。张某开发的软件不是单一功能的专门配资软件，而是一种可以用于多场景的资产管理软件，不是需要履行特别注意义务的软件。顶新财经是用途广泛的资产管理软件，可以用于股票、私募、国债等多个行业；主要功能是通过分仓实现量化交易，而不是配资。顶新财经还提供了打新、国债逆回购等功能，这些功能都是为机构和资深散户类型服务的，而非为配资服务的。此外，顶新财经还在交易客户端上提供了算法交易、多窗口交易等高级交易功能。该软件中的“融资金额”选项只能手动记录（由何某后台填写）配资金额，股民无法在该软件上直接操作、完成配资。退一步讲，即使甲开发专门配资软件，也不需要特别批准，因为在我国“配资”是一个中性词，场内配资是合法的，只有场外配资才是违法的。即使使用软件者从事的是特许行业，只要特许经营行为没有公共危险性，提供软件服务的帮助者就无需审查经营者的资质。例如，虽然烟草是专营专卖，但是，房东把商铺租给售卖香烟的超市，无需审查经营者的烟草经营资质。同样，软件工程师为超市开发收费或管理系统，系统中有“软中华”“云烟”等香烟选项，即使超市无香烟经营许可证，软件提供者也不是共犯。总之，向资产管理公司提供资产管理软件，没有任何法律规定提供者要履行特别注意和审核义务，张某无“应当知道”的注意义务，连过失都不存在，更遑论明知的故意。第三，软件开发者按照交易量收取服务费，也不宜评价为参与何某违法经营的共犯行为。张某提供软件服务与何某的非法经营，有明显的物理、空间和管理隔离。除了提供软件外，张某没有参与何某公司的任何经营行为，在提供软件服务过程中，张某员工只是通过微信群解决何某的技术问题，未参与何某公司的会议、人事、财务等任何经营。张某收取的软件使用费，也只是提供中立技术的市场收费，而非参与配资利息等赃款分配。张某作为saas软件（即通过网络提供软件服务）开发者，按照交易流水收取软件使用费用，只是一种方便销售的市场推广行为。在实践中，一些软件为了推广、便于用户接受，也采用按照交易流水比例的收费方式，例如，电商领域经常使用的“聚水潭系统”，大量企业办公用的“亿方云管理系统”等，都是采用按照流量收费的模式。早期电信、移动公司，也采用了按照流量收费的模式；证券交易所也是采用按照交易量比例收费的模式。按照交易流水比例收费的依据在于：交易量大则服务成本高。因为券商服务器总是不停升级，所以对应的接口程序也需要不断的改动和替换，人员维护成本比较高，而且交易量大对服务器性能也会造成压力，所以是按照交易量比例收费实质是按照服务成本收费。对于多数小公司开发的软件，其稳定性、便捷性有待客户检验，在第一次使用软件时，用户很难接受（如）每月5000元的固定收费模式，更愿意采用按照交易量比例收费模式。总之，张某向何某提供顶新财经，犹如卖菜刀。何某可以用顶新财经做私募基金、股票代持等合法业务，也可能用于股票配资。如果张某明知何某只有杀人用途，才有讨论共犯的可能性（但会受到“中立帮助行为无罪”理论的抵制）。但是，何某买刀后有多种用途，就不能再认定张某为共犯。否则，租房给何某的房东、为其提供会计或审计服务的会计事务所、为其发布广告的网站等，都是共犯。（二）向无证配资者提供软件服务不宜评价为共犯对无证配资的帮助者，不宜采用“放任即明知”的标准按照间接故意将其评价为共犯。在一般人眼里配资就是借钱炒股，多数人对其无违法性认识。第一，证券股票属于专业领域，如果不是特别研究，普通人对于平仓、配资等很多概念并不了解，很难认识到“配资需要资质”的法律要求。在一般人眼里，“配资”就是向他人借钱炒股，和民间借贷并无实质区别。张某并非证券、法律领域专业人员，其长期从事计算机工作，很难了解配资的相关法律规定。在张某提供软件服务的时间，跨越了国家对场外配资定性转变前后，即便其曾经从事过配资业务，也不能期待张某及时认识到配资的违法性。2015年股灾之前，场外配资大量存在且无违法性。2015年股灾之后，2015年12月证监会出台了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，但主要强调的是实名制，而未确认场外配资的违法性。2019年9月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）认定场外配资合同无效，但此时场外配资并未作为“非法经营证券业务”的非法经营罪。2020年3月施行的《证券法》第120条才正式规定“证券融资融券”需要“取得经营证券业务许可证”，自此才完成了场外配资成立非法经营罪的“专营许可性”。而张某提供软件服务的时间为2019年4月至2021年6月。换言之，在张某提供软件最初，场外配资不是典型的非法经营罪情形。第二，场外配资并非一律非法，“个人借贷型”配资就是合法的。“个人借贷型”配资即资方将钱直接借给股民，股民再用自己的账号炒股，这种配资只是普通的民间借贷、不违法，法院也会认定为普通民间借贷。实践中配资经常作为民事纠纷处理，如在2020年4月的“王洪涛诉赵哲訢场外股票配资合同纠纷”案中，郑州市中级人民法院认为：“《中华人民共和国证券法》中对于自然人之间借钱炒股并未作出禁止性规定，而《证券登记结算管理办法》《证券公司监督管理条例》《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》属于部门规章，其规定并不具有否定合同有效性的效力，故该《股票合作协议》不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效事由的规定，系当事人真实意思表示，应认定有效。”即使被告人张某认定到了何某在从事配资业务，也很难认识到其配资方式，如果何某只是撮合个人借贷型配资，只是民间借贷的中间人，即使收取中介费也不违法（但可能承担担保人责任）。四、技术员没有法律人的注意义务在涉嫌法定犯、行政犯时，法律不能要求软件提供者承担过高的注意义务。非法经营罪的特殊性在于，“非法（经营）”是规定在法条中的构成要素，技术帮助者要成立共犯，需要对“非法（经营）”这一构罪要素有明确认识。在何某没有配资资质（无证）时，不能简单地根据许某的软件服务情况推断其认识到经营者的“非法（经营）”性。软件如菜刀。在我国，技术人员开发恶意、流氓、攻击等软件（如间谍软件、木马程序、撞库软件等），需要有特别注意义务，应询问需求方的用途与相关资质，以防止被用于犯罪。但是，在技术人员开发一般性交易软件时，如果不是恶意、流氓或攻击等特殊软件，无需任何政府部门审批，无需履行特别注意义务。在数字经济高速发展的当下，法律应当为技术发展留下足够的空间。文字：王艺霖

（题字：南开大学法学院校友安尧）2023年2月16日，上海市总工会发布《关于命名2022年上海工匠的决定》，年度100名上海工匠“出炉”，司法鉴定科学研究院声像和电子数据鉴定研究室副主任、正高级工程师郭弘位列其中，祝贺！司法鉴定科学研究院的上海工匠点赞！信息技术已融入我们日常生活和工作的方方面面，在为我们带来便利的同时，也在不知不觉中被不法分子利用。在涉及利用此类技术侵害用户利益、破坏网络安全、污染网络生态的案件中，郭弘以女性鉴定人特有的细腻和独到的眼光，抽丝剥茧不放过任何蛛丝马迹，入微考量每一个细枝末节，凭借精湛技术和初心担当，臻于完美地协助司法机关解决了一个又一个断案难题。发挥工艺专长：攻坚克难，勇创“第一”，高质量实施重大疑难案件鉴定从业22年来，郭弘累计承办电子数据鉴定3000余件，努力成为该领域的“宋慈”是她的追求。以当时全国最大涉外信用卡诈骗案为起点，她先后完成了全国第一起微信外挂案、POS机侧录案、物联网被攻击案、智能汽车交通事故案、硬件外挂案等重特大案件的鉴定，打击了违法犯罪、维护了当事人的合法权益。面对电子数据鉴定案件检材种类多样、技术疑难复杂、知识更新迅速的特点，她不断学习深造、修炼内功，梳理形成针对不同种类网络案件的鉴定方法，填补了电子数据鉴定领域的一个个空白。在全国最大非法获取公民个人信息案中，她配合公安机关查明海量公民个人信息遭到批量贩卖、数百名用户银行卡被盗刷的重大隐情，为后续公安部打击非法买卖公民个人信息专项行动和《中华人民共和国个人信息保护法》出台提供了重要技术支撑。此外，“伪基站”系列违法犯罪案件后，司法解释对涉案相关设备予以了明确，而其中的技术认定就采纳了她的意见。郭弘通过不断更新鉴定技术体系、优化供给侧，助推了立法和司法的与时俱进。掌握高超技能：潜心科研，制定标准，高站位引领行业鉴定规范建设作为行业领军团队的核心技术骨干，郭弘积极参与到国家和省部级的重大科研工作中，主持国家重点研发计划等

（司法兰亭会八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）主要内容对电子数据质证成功案例集；通过电子数据质证和证明成功案例集；类型归纳和总结分析；相关重要法律规则讲解；相关重要技术问题解析；大数据报告的法律定位和分析；互动讨论。主要议程联系我们北京总所：北京市朝阳区永安东里甲3号通用国际中心A座19层天津分所：天津市南开区长江道与南丰路交口宝利国际30层石家庄分所：石家庄市高新区黄河大道136号石家庄科技中心1号楼1101-1102室济南分所：山东省济南市历下区茂岭2号路华置万象天地6号楼2126室以下点击可读：王燃：大数据证据应用的理论评析

（司法兰亭会八周年，感谢泰和泰北京律师事务所刑事部主任李崇杰题字）第一组：“镜像”的真实含义及法律要求第二组：“翻墙”的真实路径及法律界定第三组：“哈希值”的准确翻译及法律展开第四组：注册表、日志、进程的文科解析及取证运用第五组：IP地址、MAC地址、IMEI号的含义及证据法价值第六组：各种“虚拟”、仿真的含义及取证运用第七组：代码、脚本、算法的文科理解及法律规制第八组：操作系统层、应用程序层、文件资源层、存储设备层（磁盘编码层）、网络层第九组：各取证规范、技术标准中的“术语解释”的错漏之处第十组：最高检《网络犯罪案件技术法律术语解释（一）》：ip地址、域名、域名解析、域名服务器、流量劫持、DNS劫持、DoS攻击、DDoS攻击、反射型DDoS攻击、肉鸡、Ping、流量清洗和黑洞、封堵（以上为初稿，还未经高专家审定，授课前我们会有更精确的分组和调整）附：后天线下讲座海报。以下点击可读：高显嵩主讲，潘金贵、梁坤、王剑虹、吴国章共话：电子数据鉴定典型案例分析

（司法兰亭会八周年，感谢南开大学法学院校友安尧题字）2023年5月8日14:30-17:00，电子证据与网络犯罪检察论坛系列讲座第二十一讲，在最高人民检察院香山办公室3号楼8层检察理论研究所会议室顺利举办。此次讲座中国人民大学法学院刘品新教授以《从智能化证据审查到大数据法律监督：网络犯罪治理的检察履职》为题进行分享，讲座由最高人民检察院检察理论研究所所长郭立新担任主持人，最高人民检察院检察理论研究所研究员季美君参与评议。最高人民检察院检察技术信息研究中心、中国网络空间研究院等单位的部分专家莅临参会。刘教授从海量数据的审查实践切入，阐述由人力审查型走向智能化审查型的做法，分享较为成熟的智能化证据审查技巧。在此基础上，刘教授抛出基于类似智能化证据审查思维的数字检察探索方案，即以海量证据挖掘为抓手的、旨在识别批量系列违法的大数据法律监督路径。最后，刘教授聚焦于如何加强新时代检察机关在网络犯罪治理领域的履职作为，归纳学术观点，以期引起法律人的关注和思考。一问题的提出刘教授指明了选题背景方面的三点考量。第一，网络犯罪治理成为数字中国、网络强国和智慧社会建设的艰巨任务。党的二十大报告中提出，要“加快建设制造强国、质量强国、航天强国、交通强国、网络强国、数字中国”，网络犯罪治理已经成为中国式现代化的关键性任务。今年两会期间最高法、最高检的工作报告表明，近年来网络犯罪数量正急剧上升，网络犯罪治理成为法律共同体的责任担当。第二，数字检察成为全面依法治国的检察“阿基米德支点”。近年来数字检察已经成为检察机关法律监督突破提升的主阵地。数字检察可以让检察人员在办案过程中发现异常一案、找到异常类案、从而介入防治系列案件的治理。检察机关还可以与行政机关和社会力量形成同心圆，将原来的孤点作战变成协同作战。第三，裁判文书上网出现了新的趋势。裁判文书的上网实际上呈现变少之趋势。这对于检察机关开展法律监督和创新数字检察产生了巨大的影响。既往的数字检察主要依靠裁判文书进行，如今可能需要及时应变。检察机关依赖网络犯罪案件中大量数据之原材料，探索数字检察的新路径，在当下具有必要性、可行性。二以四个关键词为分析框架工具的学术解读刘教授认为，解决上述问题需要以四个关键词作为分析框架工具，分别是智能化证据审查、大数据法律监督、检察履职创新以及网络犯罪治理。其中，网络犯罪治理可以作为其他三个关键词的具体支点。“1智能化证据审查第一个分析工具为智能化证据审查。刘教授认为，智能化证据审查是目前的必然趋势。许多案件的案卷材料非常多，这些材料客观上是无法通过人力完成审查的，而必须通过智能化审查的方式来实现，将人力审查证据的一些方法变成计算模型，让计算机运算得出初步结果。在这一部分，刘教授为大家展示了三点要义。第一，“细”审电子材料而非“静”审纸面材料。公安机关在办理网络犯罪案件时，收集电子材料的方式大多为“傻瓜式取证”，即仅仅复制数据而非遴选数据。这就需要“细”审电子材料，利用涉案人员的身份信息、个体化信息、案件要素等进行搜索，特别是围绕案件构成要件的特征进行搜索，一步步限缩搜索范围，再按照文件修改时间进行排序。这样就可以快速得到与案件事实有关的电子证据。第二，以智能化证据审查对抗海量数据之困。计算机的算力远在人力运算之上，如果把人所需要完成的工作交给计算机完成，就可以在海量数据里快速找到办案需要的材料。第三，“机器搜索+人工甄别”两步法。第一步是用机器筛选海量数据，第二步是人工甄别，后一步主要是通过人力审查判断证据是否可用、是否需要改变搜索条件。刘教授认为，网络犯罪办案中尤其适用这种方法的推广应用。智能化证据审查将能够产生办案的四个“化学反应”：（1）快速重建案件事实；（2）快速甄别侦查人员、配侦公司（鉴定机构）不法取证；（3）快速收集（特别是跟特定当事人有关的）有罪、无罪、罪重、罪轻的证据；（4）巧用多轮机器搜索，减少人工甄别任务。“2大数据法律监督第二个分析工具是大数据法律监督。刘教授认为，大数据法律监督指的是一种以大数据及相关科技为支撑力，以多案监督为着力点，以促进国家治理现代化为大目标的高级法律监督。它从属于广义的数字检察，等于狭义的数字检察。这一事物有两个需要特别说明的重点：一是以多案监督为着力点。一些观点强调要从个案监督走向类案监督，但刘教授认为个案监督和类案监督是错误的对应，类案是指在法律争议上有共同点，强调抽象的规则价值；而多案监督在实务中多数上是同一主体涉及多个案件的监督。多案监督更加准确。检察人应当促进四大检察在多案监督空白点的填补。二是以促进国家治理现代化为目标。大数据法律监督不仅解决案件本身的问题，更通过一些案件的办理发现制度本身或制度运行的缺陷进行完善与弥补，推动全面依法治国的实现。大数据法律监督的重要要素包括理念、数据、批量异常案件发现的模型，人机耦合技战法、专门人才等等。刘教授在这一部分以对异常诉讼和异常执行案件进行法律监督的学术实验为例，为观众展示了如何通过批量特征为甄别关键发现需要纳入监督范围的情况。“3网络犯罪治理的检察履职创新第三个分析工具是网络犯罪治理的检察履职创新。这是“检察履职创新”“网络犯罪治理”两个关键词的关联展开。目前检察机关对网络犯罪进行履职大多是消极的应对，应当转向积极的应对方式，即网络犯罪要由打击走向治理。刘教授认为，今天的网络犯罪治理要使用智能化的证据审查和大数据法律监督来改造，需要完成四项任务：第一，治理网络犯罪黑产。在办理网络犯罪案件的时候，应当要抓住关联案件，通过数据碰撞把背后反映出来的产业化黑灰产势力揪出来，避免打击的速度跟不上犯罪蔓延的速度。第二，遏制网络犯罪治理黑灰产。在公安机关打击力量有限的情况下，出现了一些配合公安机关侦查、但实际上是越俎代庖的“配侦公司”。它们可能会出现在取证时做手脚、不规范取证、专门参与变相“远洋捕捞”等情况。对此，需要纳入法律监督的范围。第三，监督网络犯罪办案主体。公安机关办理网络犯罪时，可能把一些犯罪案件错误地“放纵”。因此，对于公安机关没有立案的案件，可以利用大数据法律监督筛查是否有应当进行重点监督的情况，或者是否存在犯罪风险需要进行治理。第四，监督审判机关依法办案。当下网络犯罪案件也出现了冤假错案。检察官可以通过对法院的网络犯罪裁判文书与职业违法人员的数据进行碰撞，重点监管已经发生过的类似案件。三结论最后，刘教授总结，检察机关实现网络犯罪治理数字检察转型任务之一是实现审查电子材料的智能化证据审查，不能再用传统的纸面材料的审查来办理网络犯罪案件。检察机关实现网络犯罪治理数字检察转型任务之二是甄别批量异常违法对网络犯罪治理领域的乱象，启动对多种违法主体的融合式法律监督。要以治理网络生态的理念，采用不同方式针对不同情况进行检察监督。壹与谈人：季美君研究员围绕刘教授讲的智能化证据审查、大数据法律监督以及网络犯罪案件治理中，检察机关遇到的挑战和机遇问题，季美君研究员谈了三个方面的与谈观点：第一，要树立大数据法律监督理念。在大数据智能化时代，大数据成为检察监督的线索来源和重要抓手，在监督过程中应秉持智能监督理念、服务办案理念以及类案监督的理念。智能监督理念在办案过程中最为明显的体现就是取证和获取材料的多样性；服务办案理念是开发利用大数据的目的所在；实现类案监督则是大数据法律监督的优势所在。第二，要明确大数据证据的定位问题。这是大数据法律监督的重要条件。季美君研究员认为，大数据证据可以说在类型上属于鉴定意见。因此，大数据证据能否作为专家证据被采纳涉及到两方面的问题，一方面是专家证据的资格，也就是证据的相关性、有用性、合法性；另一方面与审理案件的法院及法官的办案理念紧密相关。第三，要注重复合型人才的培养。这是运用大数据证据的关键因素。季美君研究员提到，智能化证据属于专业性很强的证据，检察官在审查相关证据时离不开专业技术人员的辅助。目前有两种思路可以考虑：一是借用“外脑”，即在办案中，尤其是在出庭时，指派或聘用有专门知识的人来帮助解决案件中有争议的专业问题；二是集中同堂培训。举行公、检、法、律相关人员的培训，既可以在短时间内快速提升专业技术知识，同时也可以在理念上达成共识，从而有助于智能化证据在办案中的运用、采纳和采信。最后，季美君研究员还提到要关注大数据监督的边界，不能影响数据自身的安全，更要专注个人信息的保护。贰主持人：郭立新所长郭立新所长认为，本次论坛为检察办案与监督提供了新的思路。第一是检察官需要更新理念，掌握智能化证据审查的方法，适应犯罪的发展趋势。第二，刘教授提出了，从智能化审查到大数据法律监督，检察官要克服思维误区，利用现有的数据开展检察监督，培养利用数据的意识。第三，犯罪的变化给我们提出了新的课题，即网络犯罪的治理，这是将来检察机关的发展方向。对此，刘教授就如何进行网络犯罪治理的检察履职创新从四个方面提出了建议，从这里面可以找出许多法律监督的突破口，检察官需要进行能力转型以适应时代发展。总之，检察机关在数字中国建设过程中任重道远，肩负着重要的职责，必须完成重要的使命。（此文字稿整理不能够保证精准。请参考公众号“刘品新|网眼观法”“阅读原文”链接中的讲座视频）编辑｜蔡明焱排版｜

（司法兰亭会八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）2023年6月3日，由中国刑事诉讼法学研究会刑事辩护专业委员会主办，浙江大学光华法学院承办，靖霖刑事律师、浙江大学检察基础理论研究中心、浙江大学光华法学院诉讼法中心共同协办的“中国刑事诉讼法学研究会刑事辩护专业委员会2023年度研讨会”在浙江杭州成功举办。这次研讨会既是贯彻落实党的二十大精神，深入推进刑事案件律师辩护全覆盖与有效辩护的具体行动，也是司法实务界与法学理论界共同探讨中国特色刑事辩护制度最新发展的学术盛会。开幕式开幕式上，中国刑事诉讼法学研究会会长敬大力，浙江省高级人民法院副院长徐建新，浙江省人民检察院检委会专职委员沈雪中，中华全国律师协会刑事专业委员会副主任、上海博和汉商律师事务所主任林东品先后致辞。开幕式由中国刑事诉讼法学研究会副会长、刑辩委主任、浙江大学光华法学院院长胡铭主持。来自全国各地法学院系、科研机构、司法实务机关与相关获奖论文作者代表等近一百人参加了此次会议。敬大力在开幕式中指出，深化刑事案件律师辩护全覆盖是全面贯彻二十大精神和习近平法治思想的具体要求，是强化人权司法保障、夯实司法公正根基的重要举措。他强调，要将人民群众对公平正义的新要求新期待作为深化刑事案件律师辩护全覆盖的动力来源；要充分发挥刑事辩护制度对刑事诉讼法治现代化建设的重要作用，加强刑事辩护理论研究、推进刑事辩护领域改革；要系统总结我国刑事辩护制度建设的实践模式和鲜活经验，加快构建中国特色、自主的有效辩护制度；要积极解决影响刑事案件律师辩护全覆盖与有效辩护的实现的突出问题，充分发挥主观能动性。他要求，刑事辩护专业委员会要以人民为中心的司法理念和保障人权的司法价值为指引，积极组织理论和实务研究，把刑事辩护专业委员会办成一个高效、开放的平台。徐建新首先代表省高院对本次会议召开表示热烈祝贺，并介绍了认罪认罚从宽制度的调研情况：检察院认为法院对量刑建议的改动太多、采纳率不高，会对考核造成影响，律师们则认为法院对检察意见基本照单全收，刑事辩护收效甚微。他指出，认罪认罚从宽制度的有效实施离不开辩护律师的积极参与，可以有效保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性，切实维护当事人的合法权益，有效防止冤假错案的发生，确保司法公正。他强调：应以追求公平正义、弘扬法治精神的责任担当实质发挥刑事辩护的作用。辩护律师应有担当精神，依法大胆履行职责，提供更有效广泛的法律帮助；切实保障律师的执业权利，为会见、阅卷、参与庭审、依法辩护等各项权利提供必要帮助；以“亲不逾矩、清不疏远”的原则，共同构建新形势下法官与律师的良性互动机制，进一步推动法律职业共同体的建设，共同恪守良好的职业道德，共同培育法律精神和价值共同体，共同营造风清气正的法治环境。沈雪中首先代表省检察院对各位领导、专家和嘉宾的到来表示诚挚的欢迎。结合浙江的实际，他强调：要充分认识开展刑事辩护律师全覆盖、促进有效辩护实现的意义，对辩护权的保障是一国司法文明的重要体现；构建良性互动的“亲清”检律关系，是推动刑事案件律师辩护全覆盖、促进有效辩护实现的前提和基础，检察官和律师虽然角色定位和职责分工不同，却共同承担着确保国家法律统一正确实施、维护司法公正的共同使命，是全面依法治国不可或缺的重要力量，检察机关在不起诉决定书中要阐明律师意见，保障律师在审前阶段发挥实质性作用；坚持守正创新，完善配套机制，是推动刑事辩护律师全覆盖、促进有效辩护实现的实践路径，将“可援则援、应援尽援”落实到位，注重法律援助律师的专业化，建立“属地为主、跨区为辅”的律师库和经费保障机制。林东品代表全国律协刑事专委会对本次研讨会顺利召开表示热烈祝贺。针对本次大会主题，林主任认为刑事辩护全覆盖的改革一定程度上解决了曾经辩护率低下、控辩不平衡、司法人权保障不充分的实践难题，刑事辩护实现了从无到有、从少到多的长足进步，形成了实体与程序、审判与审前并重的新的刑事诉讼格局。作为控辩审三方中的一方，刑辩律师在改革中面临着新挑战和新机遇，承担着新责任与新使命。他呼吁各方主体应尊重辩护权，加强良好有效互动，在内化动力层面，应增进法律援助刑辩律师待遇和遴选标准。他表示，全国律协刑专委将一如既往地调查总结实践中出现的实体与程序难题，与各方及时反馈沟通、呼吁合作，共同致力于提高刑事辩护质量。开幕式最后还举办了“刑事案件律师辩护全覆盖与有效辩护的实现”征文评选活动获奖论文的颁奖仪式，24位获奖论文作者代表上台领奖。\

立法之过不应由执法者背，建议提高刑罚、否定民事资格，以根本抑制“八孩女”式悲剧再发生江溯、王兆峰、侯爱文、陈鑫、何宝明、秦圣卓：刑事辩护全覆盖对律师的新机与要求

（司法兰亭会八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）“电子证据、金融犯罪证据热点难点前沿问题”公益培训扩充预报名通知鉴于本期培训原定报名名额已于六月二日爆满，为了给更多的法律实务工作者提供学习机会，同时也为了确保培训落到实处，经主办方研究决定，拟将预报名名额由300人扩充至500人，原定报名截止日期不变。温馨提示：鉴于本次培训系公益性质，培训期间主办方将为参训学员免费提供自助餐，请报名参训学员确保能够完全参加三天的培训活动，主办方将酌情实行考勤制度。报名方式扫描下方小程序，在线填写信息报名，报名截止日期为6月10日；本次培训容纳500人参加，请报名人员确保能够完全参与三天的培训活动。参会人员以主办方的最终确认为准，敬请谅解。时间地点培训时间：2023年7月1日至2023年7月3日（共3天）培训地点：重庆滨乐·宝轩酒店（重庆市渝北区赛迪路2号）培训议程7月1日第一讲主讲人：刘品新讲座主题：专家辅助审：电子证据办案新范式时间：2023年7月1日

“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下，庭审实质化是司法权行使的必然要求，也是保障刑事案件质量重要的举措之一。非法证据排除、电子证据质证、司法会计鉴定质证是推动庭审实质化的重要方式，也是当前刑辩律师办理重大复杂、新型案件必备的技能。为了系统掌握上述实务技能，6月2日—4日，2023京师律所刑辩研修院高级研修班在京师律师大厦一层大讲堂开课，本次培训班邀请了9位专业学者以及刑辩律师进行专题讲授，吸引了30名所内外律师共同参加。深度交流+畅谈刑辩在互通中分享经验▲开班仪式现场6月2日晚，2023京师律所刑辩研修院高级研修班正式开班，京师律所刑辩研修院院长、刑委会常务副主任陈琦，京师律所刑辩研修院执行院长李齐广，京师律所刑辩研修院副院长梅育、杨振忠、蒋为杰，京师律所刑辩研修院秘书长艾行利，京师律所刑辩研修院副秘书长刘一鸣及30名学员共同参加，开班仪式由京师律所刑委会网络犯罪研究中心研究员李晓娟主持。▲京师律所刑辩研修院院长、刑委会常务副主任陈琦开班仪式上，京师律所刑辩研修院院长、刑委会常务副主任陈琦对到场人员表示热烈欢迎，并从课程安排与京师律所专业化建设两方面展开详细介绍。他表示，本次课程以实务为导向，以掌握刑辩技能为目的，沿着司法改革的方向，赋能刑辩律师专业成长。同时，他指出，当前京师律所正处于专业化发展的关键时期，刑委会成员也致力于提高专业能力，进一步推动京师律所专业化与规模化并行发展。▲京师律所刑辩研修院执行院长李齐广京师律所刑辩研修院执行院长李齐广对高级研修班的课程设置、开课内容及授课讲师进行了详细介绍，并表示，本次课程以证据为突破口，从非法证据排除、电子证据质证、司法会计鉴定质证等领域切入，邀请专业学者以及刑辩律师，通过理论结合实务的精彩授课，让各位刑辩律师在2天内获得专业提升。▲山东载熙律师事务所周辉律师学员代表发言环节，山东载熙律师事务所周辉律师表示，律师是一个需要终身学习的职业，作为一名刑辩律师也是如此，既然选择做一名“刑辩人”，就要坚定地做好深入学习的准备。本次课程聚焦刑事证据调查与质证的难点破局，相信通过2天的“沉浸式”学习，30位律师朋友都可以收获满满。▲京师（哈尔滨）分所刑委会秘书长景琳京师（哈尔滨）分所刑委会秘书长景琳表示，从事刑辩工作既有利于保障被告人的人身权利，也能在庭审中完善与实现自我价值。刑辩之路实属不易，专业化建设也富有挑战，这就要求刑辩律师要加强自身专业实力，在适合的平台中扩充知识技能，希望通过2天的研讨交流，30位刑辩律师都能在刑事专业的道路上向前行进。主持人：京师律所刑委会网络犯罪研究中心研究员李晓娟随后，到场学员进行了自我介绍，并与京师律所各位讲师展开面对面、点对点的深入交流，共同畅谈刑辩专业知识，助力刑辩律师的专业成长。理论学习+实际案例在课程中解疑释难▲讲座现场▲中国政法大学全面依法治国研究院教授刘静坤6月3日上午，法学博士、博士后，原最高人民法院刑三庭法官、审判长，中国政法大学全面依法治国研究院教授刘静坤结合理论与实际案例，从证据排除规则的含义、非法证据的界定、刑讯逼供的认定、非法威胁的认定、证人证言和被害人陈述等二十四项内容出发，详细讲解了非法证据排除规则，并就非法证据的范围和认定标准、诉讼各阶段排除非法证据的程序规范等进行了着重阐释，让30余位学员深度理解了非法证据排除的原理，指导在场刑辩律师有效运用非法证据排除规则。▲南开大学法学院副教授、北大诉讼法学博士、天津市法学会诉讼法学分会长朱桐辉6月3日下午，南开大学法学院副教授、北大诉讼法学博士、天津市法学会诉讼法学分会长朱桐辉首先带领大家对一对电子图片的肉眼不见的差异和MD5值的运用进行了演示说明，充分激发了学员们的学习兴趣。接着，他针对其他的电子数据疑难、关键术语，例如，镜像、注册表、日志、代码、脚本等，进行了文科解析和比喻说明。同时，他还结合典型案例讲解了“如何借助电子痕迹、通过电子数据进行现场恢复”这一关键问题。此外，他还对要件引导下的电子数据纵横结合审查方法进行了重点讲解，在场人员获益匪浅。▲京师律所刑辩研修院执行院长李齐广京师律所刑辩研修院执行院长李齐广通过自身亲办案件，让在场的学员们充分感受运用改良式威格摩尔图示法、法律论证理论的魅力所在。他从证据、事实、法律适用三位一体入手，助力刑辩律师建立体系化的刑事辩护思路，为学员们找出证据与待证事实间的不确定之处和证明中的疑点，帮助刑辩律师找到有效的法律适用方法。京师律所刑辩研修院副院长王希彬京师律所刑辩研修院副院长贾保民京师律所疑难案件论证中心秘书长王峰在案例分享环节，京师律所刑辩研修院副院长王希彬就控辩根本对抗条件下辩护优势形成途径进行了分析，他总结了辩护优势形成的方式，并就某生产销售伪劣产品案的辩点展开讲解。京师律所刑辩研修院副院长贾保民以一起民间借贷引发的虚假诉讼案为例，分享了刑事控告中证据收集的方法。京师律所疑难案件论证中心秘书长王峰从程序辩护和实体辩护两方面出发，结合实际案例，分析了刑事案件有效辩护的路径。实务讲解+现场教学在研讨中收获成长▲华东政法大学刑事辩护研究中心研究员、高级会计师、注册会计师章宣静6月4日上午，华东政法大学刑事辩护研究中心研究员、高级会计师、注册会计师章宣静以通俗易懂的授课方式分享了会计审计意见的审查与质证，并从鉴定前提、鉴定目的、鉴定主体、检验对象、鉴定对象五个角度解析了司法鉴定的历史和概念。同时，他重点介绍了司法会计鉴定与审计的区别，从不同案例出发，为在场学员深入解读“如何审查鉴定主体资质、鉴定材料、鉴定过程、分析论证、鉴定意见”等专业知识。课程通俗易懂、实操性强，提高了律师对会计审计意见的质证能力。▲京师律所刑辩研修院副院长、原某省高级人民法院刑庭副庭长梅育6月4日下午，京师律所刑辩研修院副院长、原某省高级人民法院刑庭副庭长、某省扫黑办案件组组长梅育做了《刑辩律师的“听说读写”—与司法人员有效沟通的底层逻辑》的主题分享。他以“听说读写”为切入角度，从实然层面交流了对当前刑事程序及实际运行状况的观察和思考，从中探讨有效沟通和有效辩护之道。梅育副院长结合个人多重职业经历，指出律师偶尔要跳出自身视角，从更广角度看待和理解刑事程序及刑事辩护。1996年刑事诉讼法修订以来，立法和司法不断进步，但本质上仍然是典型的职权主义和卷宗（侦查）中心主义，只是借鉴了当事人主义的某些技术性因素，实践中秉持一贯的实质真实原则，追求客观真实。律师和司法人员各自面临的问题，都源于这同一制度逻辑，只是不同面向而已。一审程序虚化、二审不愿开庭、证人出庭难、非法证据排除难、律师取证难、各种“情况说明”充斥卷宗、律师认为开庭效果好判决结果不理想等问题，都有其现实制度逻辑。他强调，刑辩律师“听说读写”重在实质辩护，贵在直接简洁。律师与司法人员的最大连结点在于实质真实问题，印证证明是实质真实原则的论证方式，有效沟通和有效辩护之道是实质辩护（实体辩护）。阅卷和会见是基础，取证是补充，前者是常态和防御性辩护，后者是主动性辩护。这要求律师具备丰富的实践经验和相当的专业水准，能够提出实质、要害问题并分析论证到位，律师的“听说读写”和有效沟通，都应建立在这一基础之上。此外，他还就律师阅卷、撰写辩护词、发表辩护意见的注意事项进行了有针对性的提示。▲京师律所刑委会名誉主任王发旭京师律所刑委会名誉主任王发旭结合自身多年刑事辩护的实务经验，从刑辩律师调查取证的风险及防控、调查取证的方式方法以及举证策略等维度出发，重点探讨了取证过程中遇到的各种复杂问题，并对“如何规避调查中的风险”、“如何有效调取证据”等问题进行了详细解析。他表示，刑事诉讼中的调查取证难度大、风险高，部分刑辩律师甚至谈“调查”而色变，这就要求刑辩律师把握好调查取证这一重要环节，让证据尽可能得到法院的采信。▲京师律所党委副书记、刑委会主任郑小宁至此，2023京师律所刑辩研修院高级研修班课程圆满结束，京师律所党委副书记、刑委会主任郑小宁总结致辞，他表示，刑事辩护律师能否发挥良好作用，取决于3个方面：第一，良好的立法；第二，健全的司法环境；第三，高素质律师队伍。京师律所致力于为律师们创造良好的学习环境，以广阔的平台赋能律师团队中坚力量和后起之秀的成长。希望广大京师律师明大德、担大任，维护合法权益、推动行业进步，为全面依法治国贡献京师律师的力量。▲颁发证书最后，郑小宁主任和梅育副院长为优秀学员颁发证书。未来，京师律所将持续深耕专业领域，蓄力为各领域律师提供法律业务的最新思维、技能与方法，为培养高质量律师人才搭建优质平台，助推律师行业高质量发展。以下点击可读：正在回放

某省某区法院院长受贿案，涉案金额特别巨大，量刑建议十二年有期徒刑，一审开庭结束后介入案件，发现存在自首情节，经过调查取证，还原了相关事实，最终法院认定构成自首情节，最终在量刑建议基础上减轻6年。➢

南开招办给入校二次选拔成功的陕西新生的喜报南开大学给陕西好多热门王牌专业！胸怀家国天下，志在德法兼修；欢迎陕西考生报考南开法学院允公允能、日新月异，陕西学子请收来自南开大学的喜报，祝虎年再创佳绩。

第四讲：如何实现与客户的良好沟通？李崇杰：泰和泰律师事务所高级合伙人，北京所刑事部主任，曾任宁波市律师刑委会主任董晓华：高朋律师事务所高级合伙人，曾两获北京市“十佳公诉人”

（司法兰亭会八周年，感谢太原理工大学文法学院教师郭恒博士题篆）如何用电子数据恢复现场，以进行有效审查和质证？主要内容预告：一、电子数据疑难、关键术语的文科解析电子数据、电子证据、数据、数字、信息、视听资料；完整性校验值（错译）；镜像（错译）；时间戳；注册表（这一表达不是很准确）；日志；网络拓扑……（感谢北京云证国际司法鉴定中心主任高显嵩专家给我的耐心讲解和形象讲解）二、电子数据和电子痕迹在哪里？硬盘、内存、注册表、日志、进程、文件夹、数据库、操作系统、应用系统（浏览器、输入法）、屏幕、网页、网站及数据库、云三、如何借助电子痕迹、通过电子数据进行现场恢复（通过三个典型案件揭示）现场提取、在线提取（以及远程勘验、网络技术侦查）、检查、数据库分析、检验鉴定（存在性：其中一部分主要就是找到数据，恢复数据和取证；真实性；功能性；相似性）、侦查实验取证软件、分析软件四、电子数据侦查实验系统仿真、应用重构、功能测试、网络行为溯源和验证五、对电子数据及恢复的现场、行为的审查和质证单个电子证据的审查质证；全案证据的聚焦式纵横结合审查；用电子数据恢复更全面现场后的进攻性质证与辩护。主讲人简介南开大学法学院副教授；中国刑事诉讼法学会理事；北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任；北京赛博威锋司法鉴定中心（电子数据鉴定）顾问。北京大学诉讼法学博士；天津市法学会诉讼法学分会副会长兼秘书长；天津市人民检察院二分院公诉业务咨询专家；天津市政法委案件评查专家；天津市法学智库专家。曾任《北大法律评论》编辑、四川警察学院侦查系教师。主持国家社科基金等课题多项；参与教材及专著多部；在《环球法律评论》《法学》《当代法学》《中国刑事法杂志》《刑事法评论》《法律和社会科学》《人民日报》等发表论文40余篇，多篇被《人大复印资料》《中国社会科学文摘》等转载。在中国政法大学国家法律援助研究院、中国人民大学法学院、西南政法大学、澳门科技大学、陕西师范大学、天津大学、天津财经大学、北京市丰台区律师协会、尚权名家讲堂、衡宁法律公开课、京师刑辩研修院、蒙益法律公开课、高朋刑事大讲堂、数字瀛和等讲授电子数据法；在“庭立方”“法律部落学院”开设电子证据法和证据法专栏课程。主持公众号“司法兰亭会”，协助主持公众号“中国政法大学刑事辩护研究中心”。时间：2023年5月23日（周二）19：00地点：西南政法敬业楼3031会议室、北大法宝直播间第二讲谢登科：电子数据原件规则的理解与适用电子证据运用系列专题讲座第二场讲座主讲人为吉林大学法学院教授，博士生导师谢登科，讲座题目为“电子数据原件规则的理解与适用”，拟定于六月上旬举行，届时将以线上直播方式进行，敬请期待！主讲人简介谢登科，男，汉族，1980年10月出生，湖北随州人，法学博士。吉林大学法学院教授，博士生导师，诉讼法教研部主任，吉林大学司法数据应用研究中心、电子诉讼研究中心研究员，吉林大学青年文化书院文化导师，吉林大学法学院法正刑事辩护研究中心秘书长。中国刑事诉讼法学研究会常务理事，吉林省检察学研究会会长，长春市人大常委会监察司法咨询委员，北京市君泽君（长春）律师事务所兼职律师。研究方向：刑事诉讼法学、证据法学和司法制度。为本科生、研究生主要讲授刑事诉讼法学、证据法学、外国刑事诉讼法、刑事诉讼基本理论等课程。曾任黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院法官。在《法学研究》《环球法律评论》《法律科学》《法制与社会发展》《当代法学》《华东政法大学学报》《东方法学》《中国刑事法杂志》《法学论坛》《国家检察官学院学报》《中共中央党校学报》等刊物发表学术论文70余篇。主持国家社科基金青年项目、国家社科基金一般项目、国家社科基金重大项目子课题、最高人民检察院检察理论研究项目、最高人民法院司法案例研究项目、中国人权研究会部级项目等省部级科研项目20余项。曾获吉林大学法学院“法学精英人才培育计划”资助，获吉林大学法学院院长基金科研奖励，获吉林大学优秀青年教师精英阶段培养资助。讲座时间：2023年六月上旬第三讲吴国章：跨境电子取证及其审查电子证据运用系列专题讲座第三场讲座主讲人为福建壶兰律师事务所主任吴国章，讲座题目为“跨境电子取证及其审查”，拟定于六月中旬举行，届时将线上线下同步进行，敬请期待！主讲人简介吴国章，男，汉族，福建省莆田市人，西南政法大学诉讼法博士研究生，福建壶兰律师事务所主任、华东政法大学实训硕士研究生导师、常州市现代司法发展研究中心研究员。先后获得“全国优秀律师”、“福建省优秀青年律师”和“华东政法大学杰出校友”等荣誉称号。已在福建律师论坛、华东律师论坛和中国律师论坛上发表论文十余篇，出版个人专著《非法证据排除规则实务研究》《刑事辩护之道：非法证据有效排除指引》两部。讲座时间：2023年六月中旬以下点击可读：纪实

（司法兰亭会八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）如何进行全案证据的综合审查？王剑虹副教授：各位嘉宾、专家、听众、老师，今天晚上我们邀请到潘金贵教授为大家进行一场非常有趣的讲座，即如何用进行全案证据的综合审查运用。我们知道不管是民事审判还是刑事审判，终极的目的都是为了发现真相，而证据是指引我们找到真相的一条道路，这也是我们今天在这里要共同探讨如何进行全案证据的综合审查运用的一个原因。古人说过：“求是查理，言必有据。”在司法领域同样也是这个道理，证据的力量是无可替代的。我们如何在案件审理过程中综合地运用证据来揭示已经发生的案件事实，这就是今天讲座要讨论的一个焦点。今天非常荣幸邀请到了西南政法大学的潘金贵教授给我们做主题讲座，潘金贵教授有着非常丰富的法律理论研究经验和实践经验，也是西南政法大学证据法学研究中心的主任。今天晚上我相信潘老师会给我们呈现一场视角广阔、深入浅出、非常有趣的关于证据的综合审查判断的讲座。今天还邀请到了诸多资深学者、法官、律师进行点评，下面请允许我介绍。首先是曾给同学们多次授课的，重庆市第一中级人民法院刑二庭的蒋林庭长。蒋庭长是一名非常资深的法官，也曾经办过很多件重大刑事案件。所以蒋庭长应该对刑事审判中证据的综合的审查运用有着非常独特的见解。另外一位是来自重庆市第五中级人民法院民一庭的胡智勇庭长，胡庭长也是长期从事民事审判工作。众所周知，民事案件证据的审查判断在某种意义上来讲比刑事案件可能还要相对复杂一些。所以今天晚上也非常希望能够听到胡庭长就民事审判当中有关证据的审查判断的问题发表他的高见。今天还邀请到一位资深律师，福建壶兰律师事务所的合伙人吴贞霞律师。吴律师也是从事过多年的律师工作，有着丰富的实践经验，特别是在证据分析和辩护策略方面有独到之处。所以一会儿也要请她从律师的角度来谈一下在办理案件中，对有关证据如何进行综合审查判断运用，相信也会让我们大有收获。最后介绍一下我们教研室的王彪老师，王彪老师曾经在基层法院有过多年的审判实务经验，同时也在重庆市高院，包括最高人民法院都有过工作经历，所以他在刑事证据的综合审查判断运用方面有独到见解，在证据法学的理论研究方面也有非常深的思考。一会儿王彪老师也会给大家分享他对这个问题的一些研究成果和实务经验。今天晚上我们请到了潘老师，还请到了这么多刑事、民事的法官、律师等对这些方面工作有着丰富实践经验的嘉宾，相信今晚的讲座一定会让大家有非常大的收获，也能给大家在有关证据综合审查判断方面提供非常宝贵的思路和启示。让我们欢迎潘金贵教授开始精彩的主题讲授——如何进行全案证据的综合审查运用。潘金贵教授：谢谢主持人，谢谢各位嘉宾参与本次“用证据说话”证据法公益讲堂的讲座。“用证据说话”证据法公益讲堂是由西南政法大学证据法学研究中心主办，在经过我和我主编的《证据应用实务教程》编写组的全体同仁们研究以后，一致倡导的国内第一个法学类的公益讲堂。讲堂更多侧重于从证据运用实务的角度和大家进行交流和沟通，同时也讲授一些在理论中，尤其是在实践操作中如何运用证据的方法或技巧。讲堂的第一讲已经在三月份举行，由吉林大学的谢登科教授就如何运用微信聊天证据的话题进行探讨。就我今天讲的专题而言，说是一个讲座，实际上更像一个工作经历汇报，实质上可以作为我个人多年办案经验的总结。这里面有一段故事，我在组织编写《证据应用实务教程》，也是国内第一部针对法学本科生和司法实务工作者的证据运用实务方面教程的过程中，我们按照原定计划写完第十三章，也就是证明标准这一章以后，总觉得少了点什么。后来我一思考，觉得应该在全书所有的证据应用问题讲完以后，增设讲述如何进行综合审查运用的总结性的一章。因此我行使了主编的权力，增加了第十四章——证据的综合审查和运用。在写这一章的过程中，我深刻感受到理论研究必须和实践紧密结合。就这一章所写的内容而言，如果我仅仅是一个研究理论的学者，而不大量接触司法实践，肯定写不出来。而我后面汇报的相关内容，实际上是我多年以来对于证据综合审查运用的一些看法或者是观点，不一定对，只能说跟大家共同探讨，也欢迎大家在听讲座的过程中和听完讲座后批评指正。我在对有关证据综合审查运用的问题查阅资料时，发现基本没有其他参考资料，现有的证据法学方面研究的专著或者是教材基本上只有寥寥几句。从法律规定来说，《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》以及相关的证据规定、司法解释里只有一个司法解释提到了证据的综合审查与运用，其他的司法解释、证据规定基本上没有做出任何专门的规定。这个司法解释就是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，其中第四章第十节的标题就叫证据的综合审查与应用。但是要提醒各位注意的是，虽然这一节的标题叫证据的综合审查运用，但是存在一个常见的问题，即“文不对题”。它的内容实际上并没有规定刑事案件中证据到底要如何去综合审查运用，稍微沾边的是第139条，即证据的真实性应当综合全案证据情况进行审查判断，证据的证明力应当综合证据与案件事实之间的关联程度、证据之间的关系等进行审查判断。第140条之后就开始讲间接证据规则，紧接着是隐蔽性证据规则，技侦证据，自首、坦白证据等等。后面的所有条文，包括139条的条文，严格地讲，其实是这些情形下该怎么去处理证据的规则，而不是一个所谓的证据的综合审查运用规则。除了刑事诉讼法的解释提到了这个说法以外，在2019年的《民事证据规定》，以及2002年的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》里面都只有一个条文，就是第85条和第54条，它们分别都提到法官在办案的时候要对证据进行综合的审查和判断，但是对如何进行综合的审查和判断并没有细化规定。当然从司法解释的角度来说，也确实没有办法非常详细地展开。从操作的角度来说，就更不要奢望在一个司法解释里面把如何进行证据的综合审查和运用写清楚。因此这一章的内容，我认为可能有一点点填补理论空白以及实践空白的意义。虽然可能价值有限、贡献有限，但是也不妨是一个有益的探索。从司法实践来说，无论刑事案件、民事案件还是行政案件，很多案件的证据问题比较复杂。无论是刑事案件还是民事、行政案件中，大量的案件事实真相往往云里雾里，恰好处于灰色地带。这里面有个小小的前提，就是司法实践中常见的孤证不能定案的问题，焦点就在于到底有没有孤证。实际上，如果从诉讼的角度来说，孤证是存在的，核心问题是对孤证怎么理解。从刑事和民事、行政案件来说，如果把孤证要理解为一个案件只有一个证据的话，可以肯定地说，没有哪一个孤证案件能立得起案。如果不是只有一个证据，那就意味着在诉讼实践中，每一个案件里面多多少少都还有其他证据，此种情况下我们就要重视证据的综合审查和分析。也就是说，对孤证不能定案只能理解为，这个案件中可能对原告方或者被告方，只有一个对他有利或者不利的证据时，不能简单地认定案件事实。举一个例子，比如司法实践中最常见的被告人不认罪，但被害人咬死就是他干的情形，这就形成了证据上的“一对一”。在证据一对一的情况下，肯定还有其他的证据，如勘验笔录、监控等等，在这种情况下进行认定的时候就面临孤证的问题。而如果我们把它理解为一个案件只有一个证据，其实是很偏颇的。提到孤证问题实际上是想给大家强调，任何一个案件在诉讼实践中不会只有一个证据。在有其他证据的情况下，我们就需要综合案件的证据情况来进行分析、审查和判断。再举一个比较典型的例子，在今天澎湃新闻关于重庆张波、叶诚尘案件的报道中，两被告人在法庭上都进行翻供。张波翻供的理由是这两个小孩是自己失足摔下去的，叶诚尘翻供的理由是她的微信是在精神错乱的状态下所发。但这个案件在一审的审判过程中，两被告人的供述是基本稳定的，包括写的信、忏悔书等等，但是二审中出现了两被告同时翻供。当然，从情理上来说，我们可以理解这是人的一种求生的本能。但是如果从证据的角度来探讨这个问题，在原来一审总体比较平稳，被告人供述比较稳定的情况下，这个案件认定事实无疑较为容易。现在在二审中被告人翻供的情况下，该案件的事实认定必然会增加难度。越是在这种情况下，就越要求法官要真正做到综合全案证据来进行审查判断。对于本案被告人翻供能不能成立的问题，我不做评价。只能说从我办案的经验和体会来说，像此类案件被告人在庭上突然翻供，绝对不是一时兴起，多与辩护人的沟通有关。这里我可能想善意地提醒律师朋友两句话，第一句话就是劝人认罪要慎重。也就是在认罪认罚从宽制度背景下，律师劝人认罪需要慎重，因为弄不好这罪一认下去案子就错了，律师的名声就毁了。第二句是教人翻供更要慎重。这话可能有点尖锐，但从律师职业伦理来说，如果按照美国的规则，律师可不可以教被告人翻供——可以，但是要区分情形，如果被告人原来供述的就是真实情况，教他翻供就有可能涉嫌伪证罪，因为在英美法系中被告人是证人。如果被告人原来讲的就是假话，现在他给你讲的是真话，按照美国的律师职业伦理道德的要求，教他翻供是律师在履行恢复案件事实真相的义务。给大家讲这个问题，也是想提醒律师朋友：必须在综合全案证据判断被告人讲述真假的情况下，才能决定是否采取教人翻供的行为。我们国家对律师的规制可能还没细到这种程度，但是我还是认为教人翻供一定要谨慎。我办了这么多年的刑事案子，就教过一个犯罪嫌疑人翻供。且不仅仅是教他，而要求他去翻供。这个案子算是我办的行贿案件中最经典的一个，是某高校的一位老师在修建大学校区的过程中，涉嫌给另一高校的某位领导行贿。检察机关自侦部门把这个老师抓了以后，他开始是不认的，于是被采取了拘留措施，之后由我介入给他进行辩护。考虑到他高校老师的身份，我跟检方进行了沟通协商。通过协商，由于他配合侦查，加上本身涉案金额不大，于是办理了取保候审。尽管他一再给我讲到没有送这个钱，但他要是不配合侦查肯定没办法取保候审，所以他还是进行了认罪。事实上，从我内心最初始的判断，我认为他是送了这笔钱，但是在这个案件移送审查起诉后，我把全案证据看完，坚定地认为他确实没送这笔钱。因为控方的指控、证据体系可以说是漏洞百出，不仅仅是行贿人、受贿人有很多无法对应的问题，而且这个案件的很多具体情节明显存在矛盾和逻辑漏洞。所以后来我就非常明确地给当事人讲，让他到了检察官那里就在供述时讲，说检察官你是希望我给你讲真话还是讲假话？对于这个问题检察官是没有选择的，他只能回答说我希望你讲真话，肯定不能允许讲假话。紧接着你就给他说，如果我给你讲真话，你可能撤销我的取保候审，把我逮捕了。如果我给你讲假话，你可能要办冤假错案，你说我到底跟你讲真话还是假话？把这个底牌亮了以后，检察官就很为难了。因为如果讲的和以前侦查期间的不一致，按照今天的话来说就是翻供。按照实践中的做法，一旦翻供，可能就会将强制措施变更为逮捕。但是他已经说清楚了，如果讲真话，可能就会撤销取保候审，就会被逮捕。而如果我跟你讲假话，这案子就会成为冤假错案。公诉人没有办法，只能让他讲真话，最后他就把实情讲了。我也就这个案件写了八千字的详尽证据分析，包括所有涉及的实物证据、银行流水等若干问题写得非常清楚。这个案件最终的处理结果就是，检察院的自侦部门撤销了这个案件，这个老师恢复了清白。我想说这个案子的原因是，虽然在实践中我也教过被告人翻供，但这都是建立在对案件的证据做了非常详细的综合审查分析，认为他确实没有送这笔钱的基础上，最后事实证明我是对的，所以说证据的综合分析非常重要。民事案件也是这样，比如我前段时间到一个基层法院讲课，法官跟我聊了一个案子，让我深有感触，就是证据的综合审查运用的相关问题。这个案子很常见，就是重庆的某区法院审理的民间借贷纠纷。简单来说，就是有小两口离婚以后女方的外公把男方的妈妈告了，说她借了100万没有还，主要证据是一张银行转账的单据。但是这个单据是从女方外公的户头转到了另外一个人的户头，再从另外一个账户又转到了男方母亲的账上。男方母亲就说这100万不是借的，是小两口结婚的时候外公赠与女孩的一笔钱。结果这个案件在审理的过程中，民事庭的法官们有若干的观点，早期的观点认为银行的转款凭条虽然转到了男方母亲的账上，但是没有注明款项的性质，这笔款项是借贷还是赠与是不明确的，因此这个案件应该判外公败诉。案件在法官联席会议讨论并拿到审委会去讨论的时候，院长发觉有问题，说这个案件要综合分析，不能只看款项性质不明就认为原告外公没有尽到证明责任，判他败诉。后来合议庭又去研究了这个案子，这也就牵扯到里面的一些证据问题，比如像这种只有一张金融机构的转账凭条来主张民间借贷还款的案件，很多时候需要法官综合逻辑情理、生活经验等等来进行判断。如果是赠与，外公会不会把钱打到男方母亲的账上？他要送为什么不直接送给他的外孙女，或者至少也要打给外孙女婿的账上？这肯定是因为它要规避一些东西。这个案件里还有一个很重要的细节，就是这小两口在离婚的时候，从来没在法庭上提到过100万的赠与存在。那同学们综合全案各种证据等分析，这个案件是不是赠与呢？很明显，男方母亲的抗辩是有问题的，同时还有一些其他证据，表明他们两个以前就存在多次的放高利贷关系。后来这个案件判外公赢了，然后男方的母亲最后也没上诉，但是如果按照最原先的理解，可能就违背事实真相了。所以说，无论是刑事案件还是民事案件，最终对全案证据进行综合审查运用都非常重要，而这恰好也是最考验我们一线办案人员水平的环节。所以，我认为从证据运用实务的角度来说，无论是写一本教程还是讲一个知识体系，证据的综合审查运用都是不可或缺的。在此基础上，我就正式开始给各位汇报我的研究性经验总结。接下来我想给大家分享三个问题：第一个问题，证据综合审查运用的基本特点；第二个问题，证据综合审查运用的基本要求；第三个问题，证据综合审查运用的基本方法。第一个是很基础性的问题，证据综合审查运用的基本特点。什么叫证据的综合审查运用？正如我前面所讲到的，证据的综合审查运用实际上是整个诉讼过程中证据运用的最后一环。如果我们一定要界定它的概念，大致可以表述为：证据的综合审查运用是指在办理案件过程中，办案人员对全案的证据进行审查判断和综合评价分析以后，进而作出诉讼处理决定的一种诉讼活动。也就是说如果从证据运用的角度来说，无论刑事案件还是民事案件，无论是侦查还是起诉、审判、辩护，实际上都涉及证据的综合审查和运用。接下来我们先看在刑事诉讼中，所谓证据综合运用审查到底是运用什么。比如说侦查人员对一个案件已经侦查终结，准备移送检察院起诉，此时当然需要对已经收集的在案全部证据进行综合的审查评估。实践中都是公安机关的法制部门在做这个工作，公安机关的法制部门所起的作用就是把关案件质量。一般而言，法制部门需要对刑侦、经侦等部门收集的全案所有证据进行评估、审查，判断案件是否达到移送审查起诉的条件，也就是侦查人员或者侦查机关需要进行证据的综合审查。那么对于检察机关公诉人是否需要进行证据的综合审查应用的问题其实无需讨论，检察机关必须要对侦查机关已经收集在案的全案证据进行综合的分析评判，最终作出是否要提起公诉的决定。同样的，无论刑事还是民事、行政案件，在审判环节，开庭结束后，此时控辩双方、原被告各自的意见都已经非常清楚，所有证据都摆在法官面前。此时就需要法官将全案证据综合分析、评判以后，再认定被告人有罪还是无罪、原告胜诉还是被告胜诉。所以说，证据的综合审查运用，实际上是在证据体系已经构建完后，办案人员对全案证据进行一个系统性的综合评估。在此基础上，我们可以看出证据的综合审查运用体现出以下三方面的基本特点：第一个特点为整体性。因为证据的综合审查运用是建立在全案所有证据收集完毕的基础上，证据的体系已经形成，所有的证据都呈现在了公安司法人员和辩护律师的面前。此时就要求相关人员从全盘角度来考虑如何处理这个案件，比如说律师就要考虑根据现有全部证据如何确定辩护思路。我一直觉得证据综合审查运用的整体性，其实就是点与面的关系。如果说单个证据是一个点，是证据链上的一节的话，证据的综合审查判断就是面的问题，是整个证据链的问题，它有整体考量的特点。就像现在经常提的总体国家安全观，我个人认为证据的综合审查运用可以称为总体证据分析观，即所有证据摆在一个地方，需要从总体上对其进行分析。第二个特点我称之为复杂性。也就是说，总体证据分析较之于单个证据分析，毫无疑问更复杂。比如说我们可以通过调取监控录像审查一个口供是否是通过刑讯逼供所得，此时专门针对这个证据的审查肯定是比较简单的。但是当全案所有证据全部放在一起时，可能问题就没那么简单了，就会体现出综合审查的复杂性。而且还存在一个问题就是，某些证据单看的时候好像没有问题，但全案证据连在一起的时候可能问题就多了。所以说，全案证据的综合审查运用是一个比较复杂的过程，这个工作也比较考验办案人员的水平。尤其是对存在争议、重大疑难复杂案件，全案证据分析更是一件难事。很多案件最终裁判结果的对与错其实更多取决于公安司法工作人员能否对全案进行综合的证据分析。特别是在当前实践中，很多案件的整个证据体系都不会是完美无缺的。绝大多数的案件中，控方指控也好，原告起诉、被告应诉也好，他们所举示的整个证据体系都或多或少有瑕疵甚至缺陷，有些证据甚至存在致命的缺陷。在这种案件情况下，法官敢不敢定案其实是很复杂、很考水平的问题。比如重庆市高级人民法院刑一庭张波庭长在去年做讲座的时候分享的案例，简单来讲就是一个小偷在白天到别墅里去偷东西，结果别墅主人80多岁的老母亲听到客厅有响动就下楼查看，小偷根本没想到家里有人，后来他就把这个老太太掐死了。结果家里人回来后，看见老太太身上没有伤痕，恰好这个小偷也没来得及偷什么东西，家里也没有外人进入的痕迹，就以为老太太是猝死的，还办了丧事。两年后，这个小偷在其他的盗窃案里被抓住了，自己供出了这个事情。但是当时老太太已经入土了，而且现场很多证据在当时没有勘察。虽然小偷后来又供述了一些隐蔽性证据，比如说他当时把老太太戴的丝绸顺手拿走了，然后又扔到了臭水沟里，侦查机关之后居然也从水沟里把这个丝绸找到了。但这个案件，总体来说证据链条肯定还是不完整的，但后来法院照样判了。所以说证据分析真的是非常复杂，有很多案件包括像我们刚才讲的张波，叶尘诚翻供案件，如果他们如实供述，大家可能觉得裁判难度不大，但他们翻供了，裁判难度肯定有所加大。因此对于口供问题一定要注意，不能认为被告人认罪了，这个案子就一定没问题了，就可以放开判了，也不要因为被告人翻供就不敢判了。我接触的不少刑事法官都有这个心理，就像秦忠文教授所说“有口供的时候胆子太大，没有口供的时候胆子太小”。被告人认罪认罚的时候，法官一下就判了，而被告人一旦翻供，这个案子又定不起了。大家应当注意的是，越是这种情况，越要求法官综合运用全案证据去定案。还是以张波，叶尘诚案件为例，既然被告人要翻供，办案机关就要综合全案证据来分析这个翻供到底能不能成立，哪些证据能够有效地否定翻供。所以说全案证据的综合分析非常复杂，越是这种案件就越需要高水平，也越体现出案件的复杂性。但仅从张波案来看，我个人认为案情虽然看起来复杂，但实际还是比较简单，只需要在判决书里说明被告人翻供不能成立的理由，以适当的甚至略微充分的、有力的驳斥就能解决翻供的问题。第三个特点就是终局性。就像我前面给大家讲到，对证据进行综合审查以后，就需要作出诉讼处理的决定了。把所有的证据拿来进行综合审查，其实已经是诉讼的最后一个环节了。如果是刑事侦查阶段，就要决定这个案件是否应当侦查终结，移送审查起诉或者撤案；检察院对全案证据进行综合审查判断以后，就需要决定是否提起公诉；而法官就要做出是否有罪的认定。简而言之，全案证据综合审查后，办案人员就要作出诉讼决定，所以说它具有终局性。第二个问题，关于证据综合审查运用的基本要求。在这里我也想强调一下，各位律师同样要高度重视证据的综合审查和运用问题，因为律师只有能够对全案作出一个比较科学、准确的综合性审查判断后，才能够理清辩护或者代理的思路，才可能找到案件的突破口在哪里，才能决定到底应该劝当事人认罪认罚还是坚持无罪辩护等问题。所以说，所谓综合审查判断能力，不只是法官或者公安、检察的事情。那么从司法实践来说，我个人认为证据的综合审查运用，应当要做到以下三个方面：第一，应当以全面审查判断证据为基础；第二，应当以审查判断证明力为核心；第三，应当以正确把握证明标准为关键。第一点，应当以全面审查判断证据为基础，任何一个案件的事实认定，肯定需要全案证据的综合审查和分析。我反复在课堂以及很多讲座中强调公安司法人员和律师不是当事人，都不知道事实真相是什么。我们看到的只有证据，所以我们只有用证据说话。就控方而言，收集相关证据后，还需要分析审查、判断、论证相关证据来证明指控成立。就辩方而言，也需要分析、审查、判断证据后，以辩方的角度来提出辩护思路。在这个基础上，当全案证据已经形成需要进行证据审查判断的时候，我们必须要以全面审查判断证据为基础，而这种全面审查判断证据的实际操作，我认为应当注意以下三方面：第一，对全案所有证据都应当认真审查、全面把握。具体来说，这个案件里的所有证据问题，都必须要认真看。我接触过不少大律师是不看证据的，一般都是助理看证据后写的质证意见。但我办案子的时候，简单的案件至少看一遍全案证据，复杂的案件一般都要研究多次。但这里面有个问题，大家有时看卷会偷懒，认为某个证据不重要，就不仔细看，某个证据重要一点，就多看一点。举个例子，我们在实践中经常注意言词证据的收集与审查，听当事人讲，听证人讲，但却疏于对一些实物证据的审查。还有部分律师朋友不怎么看文书卷，只看证据卷。实际上，这样的办案方式是不可取的。文书卷里面其实有很多可以挖掘的东西，比如说拘留通知书、释放通知书、取保候审通知书，有时候可以通过上述通知书看是否存在超期羁押、办案地点是否正确等问题。所以说文书，尤其是刑事案件的文书，其实包含了很多有价值的内容。另一方面来看，刑事案件中经常强调程序性辩护，但对于侦查机关的程序到底公不公正，程序是否存在瑕疵，其实只有在文书卷中才能看到。我再给大家举个例子，这两天我在处理一个涉及虚开发票的案件，案件的证据材料里有一个文书卷，三个证据卷。大家可能觉得全案证据综合审查，就只用看证据卷，因为正常情况下，文书卷与证据没有关系。但这个案件，我把证据卷看完后又看了一遍文书卷，发现里面有检察院的《不批准逮捕决定书》。所以我在审查起诉阶段跟检察官交流的时候，就利用了他们的不批捕理由。我举这个例子的意思就是，从办案的角度来说，包括检察官、法官，对侦查机关办案程序是否违法的审查，更多要看文书卷的内容才能发现问题。以上是第一点，即所有证据都必须心里有底，至少要通读一遍，大概知道这个案件所有的证据是什么、在哪里，在此基础上再去分析重点证据。第二，既要重视实体性证据的审查，也要重视程序性证据的审查。忽视程序性证据的审查，会对办案带来很大的偏颇。因为很多实体问题和程序问题其实是密不可分的，所以很多程序上的瑕疵乃至程序上的错误做法会产生实体问题。就像我们经常讲，冤假错案与刑讯逼供是分不开的。其实客观来讲，刑讯逼供不一定都会造成冤假错案，刑讯逼供的口供也有可能是真实的。但用刑讯的手段去取证，是程序上的严重违法，此时就极容易导致口供失真，这也是为什么冤假错案都与刑讯逼供有关。那么办案人员在看证据的时候，就肯定要注意口供的真实性问题，犯罪嫌疑人怎么讲的，被害人又怎么说的等各种方面，然后来进行一个综合分析。由于很多时候实体问题实际上是程序问题引发的错误，所以说我们看证据的时候，不能忽略程序性证据审查。行政案件和刑事案件的共同点是都牵涉到公权力的行使，都会通过程序上的规则来约束公权力机关的权力行使。所以说在这种情况下，我们必须要重视对程序性证据的审查。第三，既要重视对有利证据的审查，也要重视对不利证据的审查。这点对公检法和辩护律师都是一样的，从全面的角度来说，控方既要看对指控有利的证据，也要看对辩方有利的证据。反过来辩方也如此，要看对辩方有利的证据，也要看对控方有利的证据。对全案证据的分析，不论如何都要从正反两个方面去看，不要只盯着一方的有利证据看，否则案件办理很容易出问题。司法实践中，很多冤假错案都存在一个很突出的问题，就是在定案的时候，尤其到了起诉或者审判环节，办案人员通常只注重控诉证据，往往对辩护的证据不重视。在原告和被告之间也如此，有些时候可能更看重原告的证据，因为总认为原告是利益受损的一方，而对被告提供的反证重视则明显不够，这样就容易办错案。比如说大家都很熟悉的杜培武案，我们其实在判决书中就可以看出全案证据是非常薄弱的。而当时这个案件的辩护律师，无论在一审还是二审都对控方证据体系存在的问题进行了详尽的分析，但当时法院并没有采信辩方的意见。直到杜培武服刑一年之后，该案的真凶被发现。很明显，这个案件如果稍微重视一下律师的意见，可能最终的裁判也不至于错得那么离谱。实践中还有很多案件都是如此，在审查判断证据时，存在倾向于控方、原告的一种倾向性。但其实真正在进行证据审查的时候，就要做到兼听则明、审查把握对一方有利的以及不利的所有证据。当然，我举的这些冤假错案虽然最后都证明是控方的审理过程存在问题，但这不意味着我否定了当前司法机关的工作。应该说，我国法官在绝大部分案件里还是把握得比较好的，只是从全面审查证据的角度来说，我所强调的是在案件最终综合审查判断的时候，审判人员应当从客观中立的角度去审查判断，既要考虑正的一方面，也要考虑反的一方面。只有这两者结合起来，才可能形成一个正确的内心确信。如果只是偏听偏信，那么就有可能办错案。这是第一个我认为比较重要的点。简而言之，我们在办案子的过程中对所有证据，起码要做到浏览一遍，在这个基础上再逐渐从粗放走到简约，从粗放走到集中，然后我们再对案件中的关键性证据进行分析审查评判，最后形成结论。但是必须要对全案证据的情况做到了然于胸，至少要有一个基本的了解和把握。第二点，应当以审查判断证明力为核心。一般而言，我们证据的审查包括两个方面，即证据能力和证明力。当然我们中国的证据法讲“三性”，即所谓真实性、关联性、合法性。顺便说一下，我们现在已经不怎么提客观性、关联性和合法性的问题。现有的司法解释以及主流证据学理论，包括我们自己编写的教材都要求审查证据的真实性、关联性、合法性。当然，至于在顺序上怎么排列，各书和各司法解释的表述都不一样，比如说民事诉讼法规定的是关联性、真实性、合法性，而行政诉讼证据规定规定的是关联性、合法性、真实性。实际上，我们认为应该首先考虑关联性，其次考虑真实性，最后再考虑合法性。因为这是中国法背景下的理解，我们就不仔细展开了。反过来说，按照我们现在司法解释的一般提法，从证据能力和证明力的角度来说，我个人认为证据的综合审查运用的核心应该是证明力的审查判断，因为证据能力大多数时候其实不是我们定案的核心问题。举个例子，刑事案件我们已经通过庭前会议对非法证据排除这些问题已经解决了，剩下的证据就是可以运用来进行综合审查判断。在这种情况下，证据的综合审查判断实际上就是解决证明力的问题，根据全案证据的证明力判断能不能认定案件事实。当然我一再强调，要以证据证明力的审查判断为核心，不等于不审查判断证据能力。因为在开完庭的情况下，双方的证据能力问题都已经解决完了，大家心里面对证据的采信问题也都已经有了判断，重点更多的是放在证明力的问题上。但是这里存在一个问题，即证明力怎么进行审查判断。我们一般认为证明力是指证据在证明案件事实上所起的作用。那么证明力在这上面所起的作用到底有多大，就很抽象了。上千份证据的案件，每一个证据在案件中所起的证明作用都不一样，这就是一个怎么去判断的问题。那么以证明力的审查为核心，我个人认为应当要注意做到以下几点：第一，正确认识规律，尽量寻找证据的共性。实际上在进行证明力判断的时候，我个人认为更多的是属于自由心证的范围了，法官根据其法律素养、证据素养、逻辑分析能力、日常生活经验等等自己去判断。我们虽然讲证据证明力存在大小，但是证明力是没有办法量化的。它和证据能力不一样，证据能力法律上就可以明确规定，比如非法证据不能用。而关于证明力，则没有办法规定。而在这种情况下，证据证明力大小的判断，它实际上需要我们遵循内心对认识事物的一些基本规律来判断。这一点我认为在民事证据的若干规定以及行政诉讼证据的若干规定中强调得最清楚。举个例子，《民事证据规定》第85条就规定了法官要遵循职业道德，根据逻辑分析和日常生活经验，客观全面地分析证据，判断证据的证明力有无和证明力的大小。这种证明力的判断就像我刚才提到的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条第2款规定的一样，就是证据证明力的判断应当根据证据与案件事实之间的关联程度，证据之间的关系等进行综合审查判断，而这种综合审查判断需要靠我们的主观认识能力。所以我认为如果要对证明力进行判断，首先要正确认识客观规律，也要注意我们的逻辑分析能力，日常生活经验能力以及经验法则等方法的综合运用。这里我建议大家在审查判断的时候应该注意寻找证据的共性，即我们在分析证据证明力，把握它证明的对象或者待证事实的指向等等方面时，要找寻证据之间共同的点。因为诉讼是讲争斗和对抗的，双方当事人之间经常给我们讲的一句话叫做“公说公有理，婆说婆有理”。谁都说我是真相的一方，谁都说我是利益受损的一方。而真相就在若干的证据里面，我们用求同存异之基本态度寻找证据中的共性就能慢慢发现真相。一般来说，这种若干证据中体现出来共性的东西，它的真实性可能更强。举个例子，比如被告人说我看见是张三砍的人，李四根本就不是我砍的。结果张三说是被告人砍的，不是他砍的。在此情形下，我们就要看现场目击证人、监控录像等等其他证据。从他们的言辞证据里面，我们再去结合实物证据里面能够找到的相同内容。一般而言，若干证据中相同的点、相同的内容，真实性就比较强。也就是说大家都能够证实的东西，其真实性就比较强。因此在证明力判断的时候，我们要尽量寻找它的共性的东西。以证明力为核心的审查判断要注意的第二点，我建议大家要遵循证明力的认定规则，科学评判证据的证明价值。因为法律很多时候是没办法对证明力的具体认定进行规定，但是在有些法律文件，尤其是司法解释中有一定体现。当然证明力的认定规则很复杂，从学理上来说，有些东西可以简单总结。比如从本证与反证的角度来说，我们一般认为本证的证明力是不能互相叠加的，被告的说法，被害人的说法是两个说法，那就需要注意他们的说法可能一个是本证，一个是反证。那么有利于被告人的证人证言是一个说法，不利于被害人的一个证人证言又是一个说法，而它还是一个独立的证据，它不会因为这方有利证人的证明力或者与被告人一方一致，证据的证明力就出现叠加。大家要注意证明力之间的相互印证和证明力的叠加不是一回事。简单来说，对证据证明力的判断，不要把它的证明力简单相加。证据之间的相互印证是一个证明力判断的一种方式，但不能理解为甲证据加乙证据就成了丙证据。另外，对反证的证明力也不要轻易地消减。原告一个说法，被告一个说法，被告举出了一个证据，此时不能只认可原告的证据，而不认被告的证据，或者只认可控方证据，不认可辩护证据。和我前面讲到的要全面审查一样，既要重视有利证据，也要重视不利证据。对反证的证明力不能想当然地认为，因为它是反驳本证的，所以它的证明力就弱。举个例子，控方虽然举了大量的证据来证明被告人就在犯罪现场，但辩方只举了一个反证，张三可以作证我不在犯罪现场。此时不能说控方有90%的证据证明你在现场，结果辩方反证它的证明力就弱了。再比如在证明力审查的时候，我们在讲证明力的认定规则里面谈到了一些证明力的比较规则，证明力的比较规则是什么意思？举个例子，原始证据和传来证据，原始证据的证明力规则，我们中国式的叫法是“原始证据优先”，而国外说得最多的是叫“最佳证据规则”，后来这个范围在不断地扩大，以前主要适用于书证，现在很多证据被涵盖在这个规则里面了，而原始证据优先的意思就是，原始证据的证明力一般要优于传来证据。再比如说直接证据和间接证据的问题，我们认为直接证据一般要优于间接证据，这是我们在审查评估证明力的时候，我们要注意的。举个例子，一个证人有现场目击证人，有转述的二手证人，有转述的三手证人，现场目击证人他是原始的证人，他是直接的证据，较之于二手的传来证据，这个原始证据、直接证据的证明力就更强，在判断证明力的时候，我们要注意这些规则。所谓的证明力的比较规则就是这种证明力的比较。实际上这种规则在民事司法解释里面也是有体现的。最典型的就是2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，2019年的规定没写，但是不影响原来规定的科学性。2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定原始证据的证明力一般要优于传来证据，与一方当事人的有利害关系的证人的证言的证明力，一般要低于没有利害关系的证人的证明力，这就叫证明力的比较规则。但是要给大家强调的是证明力的比较角度不一样，标准不一样，不要绝对化。换句话说，在司法实践中不是绝对都是这样。这是我们在判断时需要注意的第二个点。我们认为要以审查判断证明力为核心。总结而言就是两点，第一点就是我们在审查判断的时候，我们要重视在里面求同存异，寻找证据的一种共性，要正确地认识证据的认识规律。第二点就是我们要遵循证明力认定的一些基本规则，然后科学地评估这个证据的证明价值。第三点，要以正确把握证明标准为关键。以我多年之经验，我认为很多案件在证据已经成型，证据体系已经构成的情况下，最后之所以出错，往往都是在证明标准上出了问题。而刑事案件如果说证明标准把握错了，要么放纵了罪犯，要么冤枉好人了。在司法实践中我们看到的很多冤假错案是冤枉了无辜。但其实错案还有一种，就是放纵了罪犯，这其实就是司法人员对证明标准理解出了问题。举个例子，在2012年左右，四川某检察院审查起诉一个案子，这个案子是1998年的时候，三个外地人将一重庆小孩进行拐卖。在准备卖给下家的时候，卖家想要退货了。因为这三个人的钱已经用得差不多了，就准备把这个小孩带回重庆。结果在路途中间，这三个人中的有一个人就突然说了一句，如果我们把他带回去，他老爹老妈找我们算账怎么办？于是三个人开了一个会议，其中一个人就把小孩放进牛仔包以后扔进了滔滔江水。到了2013年的时候，这三个人中的其中一个人在监狱服刑时，出于良知发现也好，出于检举揭发立功也好，就把另外两个人交代出来了。这个案件从头到尾三个被告人从来没有翻过供，事实很清楚，唯一的区别就是到底是哪个人提议的不一致。但是这个案件拿去审查起诉的时候，刚好通过了新的刑事诉讼法，确立了排除合理怀疑规则。本案承办检察院经过反复研究以后，检委会作出了不起诉的决定，理由是不能排除小孩没有死的合理怀疑，于是就作出了不起诉决定。办案机关后来经慎重研究，在做了不起诉的决定上又总觉得不踏实，于是向上级机关请示。上级检察院的干警经研究后，一致认为本案应当起诉，起诉后那三名犯罪嫌疑人也得到了应有的判罚。说这些其实就是想告诉大家，很多案件出错的原因就是最后对证明标准的把握错了。再举一个例子，重庆某县上在2000年左右的时候发生了一起杀人案，简单地讲就是一个石匠，回家发现老婆正在和他的堂兄偷情，然后石匠一气之下把他堂兄打死了。石匠杀完人以后，把他堂兄从堂屋拖到了院坝，然后就因要给其表哥祝寿就离开了，走的时候还在尸体上面盖了一层毯子。由于这家人独门独户，且离最近的一个村庄要走四十分钟到五十分钟的路程，那时候也没手机通讯，所以他们当晚在办完事就没有回家住。第二天早上八点左右石匠回到他们房子的时候，一探他堂兄的鼻息早就已经死了，毯子还盖在他身上也没动过。石匠转身就走了，然后给其妻说你去报案，说完就跑了。最后在2018年时被告人被抓获归案，从头到尾其供述非常稳定。案发以后，公安机关就收集了相关的证据，包括他妻子的所有证言，他表兄的证言、当地村支书、村长的证言，当时法医还来解剖了尸体，在场还有旁观的群众等等，所有证据当时都固定得比较好的。然后到2018年把这个人抓获归案以后，这些现场的证人都还活着，也做了和十八年前基本一致的证言。但是这个案件移送审查起诉以后，检察机关做了不起诉的决定，理由是在被告人到他表哥家去祝寿的时候场没有人了。而从那天晚上八点到第二天上午早上八点，有十二个小时，检察官就认为这段时间不排除其他人作案的可能，因此不能排除合理怀疑。后面这个案子又邀请我和另外几位实务专家、教授学者研究讨论，我们把卷看完后一致认为这个案子该起诉。最后案子变更了公诉人，公诉人勇敢地起诉了。这个案件最终起诉到法院，被告人也得到了应有的判罚且没有上诉。实际上很多这样最后错放犯罪嫌疑人的案件，我认为就是司法人员对证明标准的把握出了大的问题。所以，再次需要强调证明标准的把握。这就是第二个问题，综合全案证据运用的基本要求，我讲了三点供大家参考。总结来说，第一个应当以全面审查证据为基础，第二也应当以审查判断证明力为核心。第三，应当以正确把握证明标准为关键，供大家参考。第三个方面的内容，我们来谈一谈证据综合审查运用的基本方法。因为叫做综合审查应用，还要讲它的基本方法，我只能非常高度归纳总结地去讲了，实际上具体操作的方法很多。但是我讲的证据综合审查运用的基本方法，就是我自己归纳的或者高度总结的东西，不一定对，仅供大家参考。结合我个人的一些办案经验，我认为在进行证据的综合审查判断分析时，从方法论的角度来说，可以从几个方面来入手：第一，确定核心证据；第二，组织佐证证据；第三，排除证据矛盾；第四，评估证明体系；第五，强化证据梳理。那么我们就来看一下第一个方面的方法——确定核心证据。我们在全面审查全部证据以后，大家知道每一个案件总有几个问题属于焦点。比如我们假设在开庭，法官说归纳本案的焦点如下，下面要说的内容就是这个案件的核心事实所在，核心分歧所在。从我们的全案证据的综合审查应用来说，在双方的观点已经阐明，争议焦点也清楚的情况下，我们首先要考虑确定核心证据。我个人认为可以从两个方面确定核心证据：第一，围绕核心事实确定核心证据。第二，根据具体案情确定核心证据。首先，需围绕核心事实来确定核心证据的原因在于，每一个案件争议的焦点正是核心事实之所在。实际上，当一个具体的案件或纠纷从时间、地点、人物、事件、前因后果到结局完整地展现在你面前的时候，无论它是刑事案件还是民事案件，都仅仅只有几个特定的关键点是最重要的。比如说民事案件，民事法律关系有一个产生、发展、变更的过程，这种事实是案件中所需要证明的主要事实。在民事法律关系变更中，合同就是最重要的证据；在民事法律关系消灭时，双方债权债务消灭，合同能解决最主要的责任问题。例如，有关遗嘱处分中，最后一遗嘱的真实性可能就是本案的核心事实。因此，每一个案件中的控辩双方以及法官一方，不需要对全案所有事实都充分关注到，但必须把抓住案件的核心问题、关键事实和争议焦点。法官在庭审总结时所归纳的争议焦点就能充分体现他的水平。从审查证据的角度来说，就应围绕核心事实，或者说实践中常称作的争议焦点，去寻找本案最为重要的证据。举个实务中的例子，重庆某法院判了一个很有趣的案子，一家人三姐弟，两个姐姐一个弟弟一起去贩毒，弟弟负责开一辆出租车，载着两个姐姐去贩毒。在把两个姐姐送去接货的路上，警察就来抓捕犯罪嫌疑人了。恰好二姐就上厕所去了，回来正好看到警察把送货的家伙给按住了，然后把买货的大姐也按住了，二姐就赶快跑回出租车告知弟弟这件事，二人就开着出租车赶快跑了。当然二人很快就被抓获，归案以后开始认罪，但最后到法庭上全部翻供了，不承认有贩毒行为。这个案件的核心事实正是他们是否有所谓的贩卖行为。他们的辩解是“我只是买家，买来自己吸的，没有想贩卖。”在这种贩卖毒品罪中，最常见的情况就是辩护从是否贩卖毒品变成了是否非法持有毒品。本案被告人就坚决否认有贩卖行为，坚持只是非法持有。至此，这个案件的核心事实就变成行为性质之争，即是贩卖行为还是持有行为。但是在被告人已经翻供的情况下，围绕贩卖与持有的核心证据是什么呢？这种案件存在一个很重要的关键证据，就是视听资料。大家知道，出租车上都安装了有声像的监控，这三姐弟在出租车上研究如何买毒品、卖毒品、怎么接上家电话、怎么联系下家电话，包括二姐从厕所出来冲到出租车上，告诉弟弟大姐怎么被抓走了，行车记录仪里都记载得清清楚楚。所以，这个案件的核心证据，在翻供的情况下也不再是口供了，而是现场监控的真实性。如果出租车随车监控仪所记录的这些情况没有任何问题的话，这个案件肯定就是贩卖，最后法官也是按贩卖毒品罪定罪处理的。总的来讲，这个案件中争议焦点是贩卖还是持有，核心证据能够证明到底是贩卖还是持有。在被告人翻供的情况下，言词证据没有了，而因为随车记录仪中的视听资料能证明出租车里面发生的情况，就成为了本案的核心证据。因此，在进行全案证据综合审查运用的时候，就需要围绕核心事实，确定核心证据。举个例子，比如说民事案件里面用得最多的证据实际上是书证，但是有些案件的争议却不是这样。借款纠纷中，还是要综合全案来进行分析双方的争议焦点。举个例子，在某案件中，原告方是个破产管理人，起诉要求被告公司返还工程款，原告交到法庭上的证据是一个由专案组制定的会议纪要。这个会议纪要里面就规定了说怎么计算单价，双方有签字和盖章。然后被告方原来的律师一看说有会议纪要，表示这就是个重要的书证，意味着这个案子输定了。但是后来我们结合证据一看，根本不是那么一回事。实际上，是因为原告的法定代表人和被告的法定代表人皆因为涉黑被关在看守所里。期间，原告的判决到二审了，判决要肯定其涉黑性质，在“老大”要被没收财产的情况下，本案原告通过管教干警和其法定代表人传递信息，给被告的法定代表人商量：“我们两个把以前的工程款单价提高以后，咱们就少被罚，然后再把这个钱分一下。”被告本来就面临着组织领导黑社会性质组织的罪名和被罚没收财产，所以也愿意。那么，双方就通过传纸条的方式干了这么个事，最后专案组同志就凭这两个纸条，一个没有签名和盖章的请示和一个只有被告法定代表人签名的协议形成了一个会议纪要，成为了今天原告起诉的证据。这个案件全案综合判断下来，可以肯定双方当时形成了一个串通，即为了规避刑事追缴，制作了一个虚假协议，欺骗专案组形成了所谓的会议纪要。我们用一环套一环的证据向法庭说明当时的真实情况，梳理出双方有多少违背情理的操作问题。举个细节性的问题，按照他所写的内容，他是从2005年就开始调单价，但是调单价的单据在何处？也就是说，实际上，民事案件里面有很多同志有一种习惯，即在拿到一个书证之后直接就认定案件事实诚如所言，其实并非如此。现在民事案件审理一再强调高度可能性的证明标准，其实就是要求不要再搞优势证明了。事实证明，优势证明会导致案件裁判违背事实真相，我们应该从形式真实走向实质真实。全案证据的审查在民事案件中亦是不可或缺的一部分，民事这一块的很多内容是需要我们这些教刑事诉讼的老师一定要加强了解的。本案的争议焦点就是书证的效力，即会议纪要的效力问题。围绕这个事实，要提取出核心证据并说服法官，法官在这若干证据里面也需判断哪个证据更重要。这是第一点，即围绕核心事实来确定核心证据。第二，要根据案件的具体情况确定核心证据。因为即使是同类案件，其核心证据很多时候也都是不同的，比如说强奸案。强奸罪是司法实践中最常见的一种“一对一”的案子，除轮奸的情形外，一般是“一对一”的情况，此类案件怎么定往往很难。在这种情况下，就需要注意把握案件的核心证据在何处。举个最典型的例子，判断性行为是否存在，则是看内裤上是否有精斑。在被告没否认发生了性行为的情况下，内裤上有精斑不再是本案的核心证据。因为被告已经承认发生了性关系，只是认为双方是自愿的。这种情况下，核心事实是被害人是否自愿。这种案件在证据上的突破点往往不是被告人的口供，而是被害人陈述，即被害事实是否真实。例如一个强奸案件，简单来讲，被告人是对发生性行为是没有任何意见的，他只是认为双方是自愿的。我认为，辩护突破口在于对被害人陈述的详尽分析。首先，判断她是不是自愿。比如当时是不是处于醉酒状态，哪些行为能证明他是自愿的；哪些又证明虽然处于醉酒状态，但是并不属于醉酒无法控制或者不具有辨认能力的情况，对和被告人发生性关系的情况做了详细的分析和论证。这个案件客观来讲，也得益于一些优秀法官对证据的正确把握。一个无罪案件的产生，首先要感谢的是优秀的法官，而不要感谢律师。有很多律师拿自己办了多少无罪案件进行宣传，其实他们未必在这之中就有最大的功劳。如果没有优秀法官的坚守，无罪是根本判不了的，要么最后就只是检察院撤诉处理。我们要根据每一个案件来区别其争议焦点所在。例如，合同诈骗的核心是判断非法占有目的。那么，围绕“非法占有目的”这个核心事实寻找核心证据，哪些证据能证明他有这个目的，哪些能证明他没有这个目的，这些就是所谓的核心证据。所以，我们要做的第一个事情是确定核心证据。第二个事情是组织佐证证据。其实“佐证证据”并不是一个严格意义上的学理提法。“佐证”这个词，证据学上在用，但是“佐证证据”这种提法是很少，更多是辅助证据和补强证据，但是我认为用“佐证”更科学一点。所谓组织佐证证据，就是在确定全案证据哪个是核心，或者是哪几个证据是核心的基础上，我们再看有哪些证据能够对核心证据进行佐证。比如说，被害人的陈述，有哪些证据能够印证并佐证它是真的。所以，这就需要组织佐证证据。组织佐证证据一定要给证据编号，慢慢分析。但法官也好，律师也好，未必有那么多精力。当然也有一些优秀的法官和律师在做这种非常详尽的证据分析。佐证证据的组织证据分析工作确实也需要高度重视，但也不一定要做特别详细的分析。组织佐证证据应该注意什么？我建议：第一，要根据待证事实的同一性来组织佐证证据。这就要求在证明对象的指向上应该是同一的。比如，要证明没有非法占有目的，所组织的全部证据都应当能证明他没有非法占有目的。控方要指控他具有非法占有目的，那么我方出示的证据就必须围绕“没有非法占有为目的”，来组织整个指控的证据体系。再说远一点，就是本证证明不应该出现所用的证据不能和证明对象背道而驰的情况，所以说应当基于证明对象的同一性寻找证据。当然其中也有其他问题，这些证据所蕴含的信息也不一定全部与和所需要证明的内容是统一的。例如被告人翻供之后就和我们的指控就不同一，但是如果倒过来说，有哪些证据能够证明他的翻供不成立，恰好能够证指控是成立的，这就是同一性的证明。总而言之，关于组织佐证证据，第一，需要注意寻找佐证证据，即寻找出有利于己方进行指控的或有利于辩护的证据，根据待证事实的统一性把能为自己所用的证据充分组织起来。侦查人员往往也会把有利于辩方的证据装在里面，这是基于法律要求侦查机关既要收集对犯罪嫌疑人或被告人有利的证据，也要收集对犯罪嫌疑人不利的证据。但尤其刑事案子，有些时候会出现一种情况，即公诉人就只挑有利于指控的证据装入控方卷宗，从证据运用的角度来说，这是无可厚非的。辩护方在控方卷宗里发现有利于辩护的证据就可以拿来作为辩护证据使用，实践中我们也经常这样做。我先在庭上问公诉人有哪些证据，是否继续向法庭举示，公诉人表示不再举示，我就将此类证据作为辩护证据向法庭举示。所以，在证据体系的构建上，一定要注意佐证证据和统一性的问题。第二，在这个组织佐证证据的过程中，要注意审查佐证证据的证据能力和证明力，与核心证据是否相互印证。按照基本的证据规则审查补强的证据，其必须有证据能力和证明力。不能拿一个非法的证据去提出主张，这是不被允许的。而且这种佐证的证据要能够与核心证据之间相互印证，形成一个完整的证明指向，才能够有效地证明待证事实。所以，在审查运用证据的时候，不仅需注意核心证据的问题，与核心证据相关的佐证证据的运用也一定要注意。第三，要排除证据矛盾。在组织完整个证据体系的时候，也要排除现有证据之间存在的矛盾。关于排除证据矛盾的问题，在刑诉法解释、民事证据规定和行政证据规定都有充分的强调。比如说，刑事诉讼法解释规定了证据作为定案根据的要求，在没有不能排除的矛盾和不能解释的疑问的情况下，证据才可以作为定案的依据。排除证据矛盾的具体经过就是，在组织完所有证据的基础上，再分析这一堆证据里面它有没有矛盾和冲突，并且怎么排除证据矛盾。因为，很多案件尤其是证据数量较大的案件，证据之间总会存在一些矛盾。如何看待这个矛盾以及如何排除这个矛盾，就非常值得大家注意。我个人认为，可以从两个方面入手：第一，理性认识证据矛盾，审慎发现证据矛盾；第二，理清矛盾类型，正确排除矛盾。第一，“理性的认识证据矛盾”存在必要性。我相信大家在办理案件的过程中都会有类似的经验，一个案件有上千份的证据。不要害怕证据之间有矛盾，一个案件中的若干证据，不管是物证书证，还是视听资料，同一类的证据都会有矛盾和冲突，这是正常情况，因为正如矛盾论认为任何事物之间皆是有矛盾的，没矛盾是一种反常。所有的案件，尤其刑事案件如果所有的证据环环相扣，没有任何的矛盾和冲突，这个案件必有问题。例如，所有的证人讲的话都一模一样，连前后顺序和标点符号都一样，这个案子肯定是做出来的。在任何一个案件的证据上出现一些矛盾和冲突，这其实是很正常的。所以，要正确认识矛盾，毕竟办案子是一个由果溯因的过程，案件已经先发生，再由公检法的工作人员以及律师从结果去挖掘前面发生的故事，这就决定了由于水平能力等技术手段的限制，证据之间会出现矛盾。至于“审慎发现证据矛盾”，即在看案卷的时候要认真注意并仔细分析到底有没有矛盾，并且不要放过案件中的证据的矛盾。如果把证据中存在的矛盾和冲突都放过了，可能就出大问题了。举个例子，前几年河南某县法院的刑庭庭长因被判玩忽职守被判了一年，该案还多次上过审委会讨论，最后认定法官玩忽职守并判刑，我最开始觉得有点冤，后来看了这个案子的详细的情况后，我倒觉得他真不冤，这个法官确实存在严重不负责任的情况，他对这个案件中证据出现的一些矛盾和冲突，甚至可以说是低级错误都没有在意。本案中涉及几个重要证人证言之间的矛盾和冲突，他根本没有在意。比如说，某案中的银行转账凭单以及几个重要的银行书证居然是伪造的。辩护律师已经指出证据存疑了，法官却置之不理，最后基于自己对证据的判断，极不负责任地，在并没有对矛盾和冲突认真审查的情况下作出审判。最后，判这个法官玩忽职守，就是因为他错误地向审判委员会作了汇报，误导了审委会，导致错误判决，最终追究其玩忽职守的行为。这对法官同志来说，是敲了个警钟。这个理由，我看到的时候都觉得有些哭笑不得，但是法官确实没有尽到勤勉尽责的义务，如此明显的证据问题都没有发现。第二，为什么要理清矛盾类型并正确排除矛盾呢？其实矛盾本身可以分为很多种，比如根本矛盾、非根本矛盾、主要矛盾、次要矛盾等等。所以必须分清楚案件中证据矛盾的类型，究竟是根本性矛盾还是非根本性矛盾。一方面，是要分清根本矛盾和非根本矛盾。举个最典型的例子，证据之间如果存在细枝末节的冲突，且并不影响案件事实的认定的，就叫非根本矛盾。如果证据之间的这种矛盾冲突，已经足以影响案件事实的认定，那就是个根本矛盾。对根本矛盾，就需要高度重视，而对非根本矛盾完全可以不管。从非根本矛盾的角度来说，比如说检察院起诉规则中规定，对于赃款赃物没有查清楚走向的，不影响定罪量刑的，人民检察院可以提起公诉。具体到个案中，在被告人对贪污基本事实没有任何争议的情况下，问他钱花到哪里去了，“对不起我拿去赌了，赌到哪里去了我也记不清楚了”。如果要去查，根本都查不清楚。如果说因为赌博的钱去向没查清楚，就认为这个案件不能定，这是肯定不行的。一方面，要分清楚主要矛盾和次要矛盾。举个例子，甲证人认为作案时间是早上七点，且绝对是七点张三杀的；乙证人说不对是七点半，丙证人说不对是八点。这之中有矛盾，但是根本问题没错，都是张三杀了李四没有问题，但到底是七点还是七点半还是八点，这不是根本矛盾。所以说大家一定要注意，一个案件如果在证据上出现根本矛盾，定案一定要谨慎。刑事案件在定罪量刑的根本矛盾都不能排除的情况下，就要启动疑罪从无有利被告的原则了。出现根本矛盾的时候，一线办案的同志一定要高度重视。有些根本矛盾，如果不高度重视，可能就真的会把成错案。重庆以前有个案子，发生在我们重庆的某个区。简单来讲，某个区的一个村庄里面，一位老太太在2009年的时候向公安机关报案说儿子杀死了她的老伴，而案发时间在2006年，有个窃贼半夜到了这家，就把这家的老头弄死了，抢了两千块钱走了。这个案子立了案以后就没有破案，到了2009年的时候，老太太就说是儿子把他的爹给杀死了。后来这个案件引发了很大的争议，检察院就起诉她儿子故意杀人。公诉人曾经在向重庆高院请示这个案子的时候，也向我进行了咨询。我听他讲完以后，我给他提了五个问题，如果你把这五个问题回答清楚，我就支持你。结果五个问题，他一个都没答出来，他都没有厘清这个案件的矛盾在什么地方，最后这个案子就判不了，因为很多根本矛盾都解决不了。举个例子，比如说被告人供述实际上是有前后有供述不一致的情况。被告人2006年供述的是他是用锄头把他老爹打死的，但在2009年去报案的时候，说犯罪工具已经被销毁了，但打死人的工具一直就放在外面墙上，放了三年；被告人供述是蒙了面进行了殴打，但被害人又说他没蒙面。被害人说他用右手拿棍子打的，但被告人是个左撇子；再比如说，被告人的妈妈，也就是被害人也挨打了，被害人说这个人是开口说了话的，但被告人的口供里面又说自己一直没说话，这就有问题了，如果他开口说话，他妈妈还听不出是谁吗？后来，这个案子最后判了，被告人也服判了，检察院也没抗诉。所以说，大家要注意排除证据之间的矛盾。很多案件为什么成了错案，正是因为忽视了证据存在的根本矛盾，导致错误的定案。这是第三个方面。第四，评估证明体系。为什么要评估证明体系？当把存在矛盾的证据排完以后，我们还需要思考一个问题，即本案的证明体系的问题，这里需要说明一点，证据体系和证明体系不是一个概念。证据体系就是由全案证据共同形成的一个体系，这种体系是看得见、摸得着的，比如物证、书证、视听资料、电子数据等等。而证明体系实际上是在证据体系已经形成的基础上，我们根据一些证明原理，对这个案件进行分析评判，故而证明体系在某种意义上来说，是证据体系的承接。证据体系是客观的，证明体系是客观加主观的分析思维。故而在全案证据形成以后，我们需要从证明体系的角度进行分析。分析过程需要注意三个方面：第一，全案的待证事实是否都有相应的证据加以证明，尤其是争议焦点的事实。第二，证明责任的分配是否适当。在刑事案件中证明责任到底是该控方承担还是辩方承担，在民事案件中是原告承担还是被告承担。重庆有比较典型的一个案例，某区医院院长受贿1.5万元，判了两年，上诉维持原判，最后重庆高院改判无罪。最主要的理由是一审法院和二审法院在证明责任的分配上出了问题，本来辩方已完成对所有事实的证明，被告人表示这个钱第二天就交给财务分给全院了，此时就应该由控方来继续证明他的抗辩不成立，但控方没有。而法院的理由是被告人交给财务的1.5万元不能认定为收受的1.5万元，钱是个种类物，所以构成受贿。第三，需要注意综合全案证据是否达到法定证明标准，要对排除合理怀疑有正确的认识和理解，而民事案件要对高度可能性有正确的理解。关于高度可能性实际上在学理上叫高度盖然性，大家要注意民事诉讼法解释把优势证据标准废除变更为高度可能性，这是一种进步。同时，民事诉讼里面也存在排除合理怀疑的标准，就是恶意串通、欺诈这样的行为要证明它达到排除合理怀疑的程度。我和民诉的学者进行了交流，我个人认为，把刑事案件的排除合理怀疑的证明标准用于证明民事案件中欺诈、胁迫行为是不恰当的，只需要达到比高度可能性更强一点就行了。第五，强化证据说理。要求法官在对证据存在分歧和争议的时候，一定要对证据问题进行详细地论证和分析。必要性体现在两点：第一，可以增强我们案件处理决定的说服力，法官需要说服当事人认罪服判。第二，可以增强司法裁判公信力，让老百姓信服这个事情就该这么判。现在的判决书是不讲理的，不仅是实体不讲理，程序不讲理，证据分析也不存在。法官写文书往往是一笔带过的，我建议大家可以读一读聂树斌再审案件的判决书，是一个证据综合审查运用非常优秀的法律文书，从言辞证据到实物证据等9个方面详尽分析了为什么这个案件是错的。最后大家也确信聂树斌就是做了，因为大家知道聂树斌案件是没有找到真凶的，虽然王树军已经执行死刑却没有认定他是那个案件的作案人。所以大家要注意加强的证据说理。作为律师也需要做案件的证据分析，需要让法官从证据来看认为有道理，最后支持你的观点。总而言之，对全案证据的综合分析，从方法论的角度来说就是以上五个方面：第一，确定核心证据；第二，组织佐证证据，第三，排除证据矛盾；第四，评估证明体系；第五，强化证据说理。以上所讲的对全案证据的综合运用，是本人的办案经验总结，仅供大家参考，不对的地方请各位尤其是几位点评嘉宾批评指正，谢谢大家。王剑虹副教授：各位听众、各位同学，刚刚潘老师用两个半小时的时间给我们介绍了有关证据综合判断审查判断的特点、基本要求和方法，整个讲座的内容是非常丰富的，使我们获益匪浅。下面有请嘉宾，在潘老师讲座的基础上谈一谈他们对这个问题的一些研究和心得。首先有请王彪老师作为嘉宾对讲座进行点评。王彪副教授：今天晚上非常荣幸有机会听到潘老师讲座，这确实是潘老师这么多年办案经验的总结。我个人的感受是，整个讲座很有中国特点，总共有十几个案例，而且每一个案件都比较经典，最后潘老师还告诉你怎么做，操作性很强。下面我们可以思考一下：第一个方面，证据的综合审查运用，一般证据审查可以从证据能力和证明力这两个方面来进行。而从潘老师讲座的内容来看，除了有一部分强调对程序性证据也要进行审查之外，主要的内容基本上都是关于证据的证明力如何审查运用一个问题。第二个方面，关于证据证明力的审查与运用存在相关司法解释文不对题的问题，包括《高法解释》里面关于证据的综合审查运用这一节的内容基本上也不是关于证据综合审查运用的，而是一些个别证据问题。为什么会出现这样一个情况呢？我个人认为是这样一个原因：个案当中，某一个证据的证明力是否大于另外一个证据的证明力，怎么进行证据的证明力的判断，这很大程度上是一个自由心证的问题，法律不可能对这个问题做出一个非常详细的规定。但是我发现，随着我们国家和社会的发展，一些新类型案件的出现，对于证据的证明力的审查运用以及证明方法问题，还是有一定的规律可以遵循的，我们可以通过学习来发现如何运用证据更符合司法规律，更能够保证认知符合案件真相。对于证据的审查与运用，肯定是没有一个固定的方法。在案件办理过程中确定核心证据的时候，要因案而异，不能说某一类证据就一定成为某一个案件的核心证据。但是其中还是存在一些规律的，就是经验常识和逻辑。经验常识和逻辑如何在具体案件中进行运用，也许很多人都认为这是不需要学习的，只能在司法实践中自己去摸索和体会。而我个人的看法是这有学习的必要，在某种情况下证据的证明力是高或者低，得出这样一个结论是对还是错，通过培训、交流、沟通以后，对关于事实认定问题在很大程度上能够达成一个共识，在这个基础上，法庭上控辩审三方的交流也能够在同一个平台上进行交流。所以，虽然从宏观方面来看它属于证明力问题，应当进行自由心证，但是从具体的技巧上看仍然有学习的必要，能够帮助我们了解证明的一些规律性内容，能够确保在庭审的过程中讨论问题与作出判决结果以后，专家和普通百姓能够在同一个层面上达成共识。第三个方面，证据综合审查运用在我们国家、在司法实践中，有哪些地方存在问题，就刑事案件来说的话，我认为有两种情况下存在问题，一个问题是在司法实践中，出现了很多冤案和错案，许多冤案、错案经过媒体曝光以后被发现，特别是十八大以后，改判了很多冤案和错案，这些案件就是因为存在潘老师说的证明标准把握不当的问题。这是什么原因造成的？是因为对证据审查运用的基本原理没有掌握，但更多的是明知道案件存在疑问，因为种种因素的影响而定案。比如杜培武案件，还有湖北的佘祥林案件、赵作海案件，以及浙江高院办理的张氏叔侄案件等等，事实上在当时的情况下，检察官或者法官已经发现了这些案件的证据有问题，通过对全案证据的分析，是否有罪是存在疑问的，但是因为种种因素的影响没有能够坚守底线，最后根据虚假的证据勉强定案，后来事实证明这是个错案。第二个问题是在司法实践中，比如像潘老师举的很多例子，因为对证据是否充分的理解不同，不同的人有不同的结论，把不起诉的案件起诉，并且是做了有罪的处理。这反映出了另外一个问题，长期以来司法实务人员对于证据的分析和运用不重视，以及在司法实践中经常运用“印证”这样一个证明模式，对印证进行僵化的理解，印证是指在核心的环节有两个以上的证据能够有相同的信息才能够定案，就导致在一些案件里面可能会有放纵犯罪的问题。第四个方面，对于中国，在司法实践中存在的这样两种问题的倾向，通过哪些办法能够把这个问题解决。一方面，这就是我刚才说的需要培训，需要对证据的综合审查运用进行学习，包括证明方法，或者基于这种证明材料能够得出什么相关的结论，通过学习来形成共识。另一方面，要增强庭审实质化，在庭审的过程中，控辩审三方针对证据的疑点，充分进行质疑把疑点放大，发现案件中的问题。在发现问题基础上，怎么样作出相应的裁判？还可以通过其他途径，比如合议庭的评议、判决书的说理、对上诉案件的审查等等，通过这样一些方法，尽可能确保对证据进行分析以后得出的结论能被大多数人接受。总之，对于证据综合审查运用，不可能制定非常明确的一个规则，但是有很多经验和技巧，值得学习。因为时间关系我就讲这么多，谢谢。王剑虹副教授：非常感谢王彪老师的精彩点评。王彪老师从既是科研人员，又是“前法官”的角度，就有关证据的综合审查判断问题发表了他的看法和意见，非常有价值。下面有请蒋林庭长谈一下，作为一个资深的刑庭法官，对证据的综合审查判断相关的一些看法和意见。蒋庭长曾经接受采访的时候说了这么一句话：“证据的审查判断是刑事审判法官一个最重要的工作，不能有丝毫的疏忽和懈怠，在证据上倾注再多的精力都不过分。”希望他能分享给我们关于这个问题的独到见解，下面欢迎蒋林庭长来发表他对这个问题的看法。蒋林庭长：我从刑事法官的角度，就前面两位发言人涉及的两个问题做一点回应。一个是潘老师在讲座当中提到的法官办案过程中，被告人认罪的赶紧就判，被告人不认罪的自己就乱的倾向。这一倾向，实际上是我们作为一个人，对一个事物的判断的过程当中一种集体的认知规律。每个人都是这样，比如我们俩吵架时，你承认某个错误，承认了以后，我就可以说你看看你自己都承认了，我就不需要证明了这个事就是你干的了，这是一种认识的倾向性导致的。同时，在被告人翻供以后，倾注更多的精力，恰恰就是反映出刑事法官对证据审查的一种更加慎重的态度，这是对第一个问题的回应。第二个回应就是关于王彪老师谈到的冤错案件的问题。首先，全世界目前所有的诉讼制度与诉讼体系中，冤错案件是不可避免的，不管哪个国家都会存在同样的问题，这与诉讼的规律相符合的。就像刚才潘老师的讲座当中提到的，我们是从结果去反推原因，反推的过程当中，人的认识能力是有限的，认识的手段是有限的，就可能会出现问题。其次就是冤错案件，尽管近年来报道的很多，虽然这样一些案件很严重，但是冤错案件的比例真不多。关于这个问题可以参考美国人佩德罗所写的书，就比例上而言，真的比美国的冤假错案少得多。最后，就是冤错案件的发生，证据问题是一方面的原因，另一方面还有历史、体制机制等比较复杂的原因，并不完全是由证据导致的。针对今天晚上的讲座，我说三个问题：第一个问题就是对这一场讲座的一个体会。第一，这一个讲座我觉得非常的很重要。作为刑事法官，就像刚才剑虹教授谈到的，大量的精力都在审查判断证据上面。事实上对于一个从业一段时间的法官而言，在事实清楚的情况下，绝大多数案件的法律判断是非常轻松的，基本不需要太多的一些分析论证，比如杀人、抢劫、强奸、贩毒等这样一些罪名的行为性质，法律适用方面的一些问题，相对是比较轻松的。真正比较难的往往就是对于事实的认定。从这个角度上讲，今天谈的证据问题很重要。此外，每一个具体的刑事案件当中，证据有指向一致的与证据有指向不一致的情形，这样每个证据的证明的方向就往往是不太一样。就像刚才潘老师谈到的一个观点，这也是实务中的一个观点，如果这个案件的所有证据的指向完全一致，没有任何的矛盾冲突，这个案件的证据反而值得怀疑。所以，案件当中的实际情况是，证据之间往往存在一些冲突。那么对这些冲突的解决，包括排除合理的怀疑、解决证据之间的矛盾冲突等问题。证据的审查判断这个问题很重要，这是我的第一点感受。第二，本次讲座的内容是非常有价值的，其不仅体现在对实务的理论指导方面，也包括对一些规范性文件的制定的理论指导方面。就像刚才潘老师所说，规范规定的是综合审查判断，但是实践中的部分内容与综合审查判断当中的一些内容逻辑联系并不紧密。从这个角度讲，本次讲座对于规范性文件的理论指导也非常有价值的。对这方面的研究和经验积累方面的论证，对形成的成果，然后再指导司法实践是非常有价值的。第三，听完讲座后的一些启发。尤其是潘老师的有些观点，我高度地认同。比如，潘老师谈到，劝人认罪要慎重。它实际上隐含一个价值判断，不管是法官、检察官，还是律师，首先要知道法律给我们的一种基本道理，即我们要尊重案件的客观事实，我们都有一种寻求事实真相的义务，不能因为角色上的不同，对于真实义务这样的一个法律人的基本道德，采取不同的标准，甚至某些还以把事情搅乱作为一种为人的态度，这样我觉得是有违我们法律人的职业道德。再比如说潘老师谈到的核心事实、核心证据这样一个问题，这个实际上是教会了我们很多人一个基本办法。在我们这样一个群体当中，就像刚才谈到的被告人翻供，我们就不敢判。因为往往我们周围也有这样一些案件，当中某一些细节方面的问题出现，证据方面出现一些程序问题或者说其他的一些不一致的问题的时候，很多人找不到解决的办法，也就是说他没有抓住案件的核心事实是什么，这个案件的核心证据是什么，要解决什么核心问题。那么潘老师谈到的核心事实、核心证据的这样一个基本出发点，去综合审查判断证据，这个是非常有启发的。再比如说潘老师谈到的证据间的矛盾问题。事实上每一个具体的案件当中，证据之间都会有矛盾，就比如我们都在现场看同一个视频，也有可能因为角度的不同，描述的方向是不一样。比如说站在被害人正前方的人，我可以看见这一刀捅中心脏；站在被害人后面的人描述的是捅到了他的胸腹部，描述就不一样。像这样解决证据之间矛盾的一些提法，我觉得对初学者也好，对有一定经验的人也好，是很重要的。所以我说这个讲座听完以后很有启发，这是我谈的三点感受。第二个问题是关于综合审查判断的基本方法。刚才在潘老师的讲座当中，潘老师从技术规范的角度归纳了五个方面，非常全面且具有指导性。那么我从办案经验的角度谈三点感受。第一，要尊重证据的客观性以排除干扰。尽管在讲座当中潘教授说我们现在都不谈客观性，但事实上，我觉得证据的客观性这个说法并没有什么问题。证据是个人的行为遗留下来的痕迹，这种痕迹一旦遗留下来之后，它是客观存在的，如果说这个证据本身就没有存在过，就不具有客观性。在此基础上我们谈真实性、关联性或合法性，都会有问题。从证据的客观性方面来看，我们需要排除对于案件证据审查一些不必要的干扰，事实上，在审理案件的过程当中有很多问题来干扰或影响我们的判断，比如言词证据当中的翻供问题和翻证问题，非常普遍。翻证问题就是同一个证人针对同一个问题，作出不同的证言，同一个被害人在不同的阶段做不同的陈述。我们遇到过一个真实的案例，一审判了强奸，在二审的过程当中，被害人说我是自愿的，在让被害人出庭经过控方和法庭反复询问之后，坚持说她是自愿的。针对这种情况，我们以证据不足改判无罪。随后公安机关根据有关线索进行了进一步的侦查，被害人翻供是因为一审判决以后，被害人和被害人的母亲收了被告人家属的一大笔钱，这就会对整个判断形成干扰。不仅仅是言词证据，其他证据也存在一些问题，比如案件办理过程中，遇到有的侦查机关把第一手资料，部分跟案件事实判断紧密相关的重要资料隐匿起来，在做出判断以后这个证据又出现了。还有一些伪造证据的情况，比如在调查笔录中伪造了一个见证人，通过各种各样的方式都没办法对见证人进行核实。最后我们到见证人所在单位某镇政府去核实的时候，镇政府做出了一个情况说明，说本镇政府从建国以来从来没有一个叫这个名字的工作人员。还包括一些非法证据，存在刑讯逼供等等。所以，就要把这样一些影响我们判断的不真实的证据、不客观的证据首先排除，需要我们尊重证据的客观性以排除对综合判断的干扰因素。如果做不到这一点，所谓的综合判断不一定能得出正确的结论。第二个，重视证据的常识性以发现问题。很多事情实际上证据问题很多它就是一些常识性的问题，没有太多的技术规范。我前两天看到一个帖子，说有一个人早上出去看见有人在偷他地里的茄子，就把这个人逮住说你偷我家茄子了。这人说我没偷，这是我们家自己地里面的茄子，一个说偷，一个说没偷，于是就把村长叫过来。村长过来以后看了一眼，就叫摘茄子的人，说你把这一篮茄子里面成熟的和没成熟的都分开。分开以后一半是成熟的，一半是没成熟的。茄子搁在那个地方，村长说你偷了茄子。这个不需要诉讼，也不需要太多的技术方法，就是一种常识。你自己家的茄子不成熟的，一般情况下你是不可能去把不成熟的都摘掉。当然了，有的案子当中也需要非常敏锐地去判断这些问题。比如我曾经办过一个案子，这个人被指控杀了他的女朋友，然后抛尸，尸体在白骨化了以后过了一年多找到了，就把他抓起来一问。从讯问笔录的情况看，这人承认他用木棒打被害人的头，用菜刀砍被害人的头，把被害人给弄死了，然后抛尸。然后还叙述了一个非常精巧的杀人计划，先到外地制造了一个不在家的假象，然后半夜的时候潜回和他女朋友同居的地方，把女朋友杀完以后抛尸，然后第二天又跑回外地去，告诉人家我没在现场。一个非常精巧的杀人计划。当时我开庭的时候，公诉人宣读完起诉书，我就问他，我说对指控的事实和罪名有没有意见？这个人就回答了一句话，“判我死刑不得行”。这是一种重庆话的表达，也就是说不能判我死刑，其他的都行。这个回答很就比较奇怪，一般的人是不会这么回答的。然后我在审查证据的过程当中，发现证据当中有一份对他的精神病的鉴定，说这人没有精神病，在鉴定报告里面它附了一小段文字，说这人的IQ70。这个IQ70跟我们在法庭上的观察，近距离接触是相吻合的。其实IQ69就是弱智，就这么一个概念。那么就我们在法庭上的观察和鉴定意见当中所反映出来的智力水平，他不可能设计出来这样一个精巧的杀人计划，这就引起了我们的怀疑，这是一种常识的判断。然后经过这样一个常识的判断之后我们再发现，杀人的动机供述的是说他的女朋友要把他的存款转移走，私自占有不给他，他为了钱杀的人。但是他归案是杀人过后一年多，审判的时候已经两年了，他们的存款依然还在信用社里面，一分没动。反而是被害人随身携带的财物、钱、手机什么的下落不明，被告人也说不清楚。那么像这样一些问题就更加强了我们对这个案子证据上有问题的判断。随后对全案的证据，包括现场勘查笔录，包括尸检报告，包括被告人供述，证人证言等等，进行了综合分析判断，提出了十多个案件当中存在的问题。我要说的是很多案件发现问题的方法是从一种常识出发，从一般人的认知的一种规律性的东西出发，就能够发现很多问题，这是我说的方法的第二点，就是重视证据的常识性以发现问题。第三点是依靠证据的逻辑性解决问题。我们都知道一个案件发生以后，因为是同一事实，它遗留的痕迹，它内部所形成的证据之间，如果是没有问题的证据之间，它的证明的方向指向一定是一致的，证据之间它一定会反映相同的事实。那么相同的这样一种关系，实际上就是印证关系。也就是说，刚才潘金贵教授谈到的证据的体系化倾向的问题，那么一个案件的证据，它的这样一种体系化倾向实际上解决的是什么，证据与证据之间的逻辑关系问题。如果说一个证据它们之间的逻辑关系出现一种相互之间的冲突矛盾，而且这样一种冲突矛盾还得不到合理的解释，那么可能这个案件的结论就会有问题。所以这是综合判断的问题。另外还有一个问题，就是有的时候在证据收集的过程当中，有很多时候证据是不全面的，有的证据是缺失的，正如同刚才潘金贵教授举到的那一个从桥上把孩子扔到河里的案件，尸体没找到，尸检报告没有，不能证明这个人死了，证据是不完整的。实际上很多逻辑问题是解决这样一些证据不全面案件当中的一个重要手段。我也曾经遇到过一个非法持有枪支的案子。在一个聚众斗殴案件当中，其中一个人拿出一把枪来，把对方的人打死一个，打死一个以后因为事情闹大了，就把枪扔到长江里面。指控聚众斗殴，聚众斗殴过程当中致人死亡以故意杀人罪定罪，这些都没问题，但是他这把枪是向另外一个人借的，两个人的说法都是一致的，我有一把枪，我也把这把枪借给他，然后这把枪打死人。然后有人问我说，非法持有枪支，但这把枪究竟是不是枪，没有鉴定结论，它是不是枪我们现在没办法认定。我就说人都已经被这把枪打死了，它还不是枪它是什么？外观描述是枪，杀人的方式是枪击，射出金属弹丸，这还不是枪吗？为什么非要有鉴定意见呢？这个也是解决证据矛盾当中的一个问题，就是说要用证据间的逻辑关系去解决有关的问题，这是我说的方法的第三点。这是我想说的三个方面综合判断的方法，这是也算是一种经验，这是我说的第二个问题。第三个问题，证据的综合判断究竟发挥一种什么样的作用和功能呢？这个问题刚才潘金贵教授的讲座当中，他零零星星地提到一些。实际上我想做一个补充或者梳理。第一个，它的功能是查漏补缺。证据往往是案件发生以后才开始收集，那么收集的过程当中难免会有遗漏。刚才潘金贵教授也说了，公安机关有一个法制处或者法制科，他们都会对他们侦查的案件进行综合审查判断，那么这里面他们会提出一些问题，缺哪一方面的证据，还差什么方面的证据，这是查漏补缺。检察机关在审查起诉的时候，对公安机关提供的一些材料也会进行综合审查，然后在全面审查的基础上进行综合判断，判断以后还缺哪一方面的证据，他们也会查漏补缺。那么审理过程当中，经过辩方的质证，经过法庭的审理，在这个过程当中，我们也会发现可能会有哪一些证据是不是有遗漏，那么综合审查判断也能够达到把我们的全案证据，能够收集在案的证据，曾经是不是有遗漏的证据能够收集起来。第二个，寻求真相。我们把查漏补缺的所有东西都搁在这儿了，如果说一种理想的状态，这个事情发生以后遗留下来的物、痕迹，包括物证，鉴定意见，被告人供述，被害人陈述，证人证言等等这样一些东西，都收集起来以后，我们很容易通过这些证据的综合论证，寻找到这个案件的真相。即便不是一个全部的，就是说每一个细节都能够成立的真相，但是至少跟定罪和量刑紧密相关的事实真相，能够还原。那么这个还原的过程，就是把收集的全部证据堆积在一块，然后我们综合分析判断，进行推理以后得出一个结论。第三个方面，就是实现程序救济。刚才我说了，理想状态下能够还原真相，但是事实上案件很多时候它是不理想的，至少说是有一部分案件它是不理想的。很多案件证据是有缺失的，证据之间是有矛盾的，证据很多时候也不是客观真实的证据，现实中也有证据造假的情况。从这个角度上讲，很多时候刑事案件面临的是一种扑朔迷离的认知对象，很难做出一个判断。针对这种情况就需要有一个程序的救济。在程序法意义上，需要有一个法律的结论。在这样一种扑朔迷离的情况下，我觉得在庭审过程当中，现在尽管没有规定，有的时候我们也在试着做，在法庭调查举证质证，双方举证质证完了以后，针对控辩双方的证据意见分歧比较大的时候，引导控辩双方就证据进行一个综合的论证和综合的辩论。控诉方说证据确实充分、排除合理怀疑了，而辩护方说证据没有达到确实充分、排除合理怀疑的程度，那么双方各说各的理，把这些问题都提出来，在法庭辩论之前法庭调查结束以后，针对全案的证据进行综合的双方发表意见。这个不一定叫辩论，可能可以叫做对于证据的一个论证。这个过程我个人觉得对证据分歧比较大的这样一些案件，是非常有必要的一个程序设计。同时在这个基础上，实际上发现对于这样一种扑朔迷离的情况，它的合理怀疑才是有价值的。只有针对这样一种真相扑朔迷离的情况，合理怀疑才有它存在的价值。那么针对这样一种情况，做出合理怀疑这样一种判断，在程序上我们有一个证据不足，指控的犯罪不能成立的这样一个无罪判决的制度设计。这实际上针对证据问题也好，针对我们审判当中的对于效率、客观真实、公正的追求也好，实际上是非常有价值的一个制度设计。可惜我们现在针对这样一种制度的执行过程当中，不讳言，制度执行得并不好。我欣喜地看到我们潘金贵教授指导的有一个研究生对这个问题进行了一定的研究，事实上我们所做的一种存疑的判决，它是有救济渠道的。我们做出来以后，相关的机关可以进一步履职去收集有关的证据，可以再重新起诉的。我们现在为什么不做呢？这个东西很值得研究。那么针对这种情况，我们综合论证以后可以实现一种程序上的救济，这就是我想说的它的三个方面的作用：查漏补缺，寻求真相，程序救济。我想说的大概就是这样几个方面的问题，有不当的地方也请批评指正。王剑虹副教授：感谢蒋庭长非常精彩的点评。每一次听蒋庭长的点评也好，讲座也好，都能够受到很大的启发。根据他的多年办案经验所总结出来的这些知识，的确是我们在学校里面、从书本上是没有办法学到的。那么下面就有请五中院的胡庭长从民事审判的角度来谈一下有关证据的综合审查判断。下面有请胡庭长。胡智勇庭长：大家好。今天晚上我着重体会、学习了我们潘教授的以下内容，一是要审查判断证明力为核心，就是审查判断证据的证明力为核心这个观点。第二个就是要正确把握证明标准为关键。第三方面就是综合审查运用证据的五种方法，这三个方面对我的体会是比较深刻的。对于如何判断证据的证明力，我们潘教授也给出了许多方法和答案，比如说原始证据要优于传来证据，直接证据优于间接证据，书证物证一般优于证人证言，那么无利害关系的证人证言一般优先于有利害关系的证人证言等等，这些我都觉得很赞同。对于证据的证明力，我在此要表达我的一个体会，就是证明力的相对性。证据的证明力实际上是相对的，就是某一同种类型的证据，它可能在不同的案件当中会有不同的看法，法官会对他产生不同的重要性的认识。在这个案件当中，它有可能成为一个定案的依据，在另外一个案件当中可能它就显得不那么重要。因此，证据的证明力是相对的，要根据每个个案的情况来分析判断、来比较。比如说证人证言一般来证明发生了某起事件，发生了某个侵权行为，有可能得到采信，但是如果我们把证人证言都用于证明我们名义上合同的订立、履行，可能就不一定了。比如说某位证人说我看见他们订了一个合同，看见他已经还了100万，看见他们商定了合同的条款、金额具体是什么，试想这组证人证言能够采信吗？那么为什么在侵权案件当中，也许一个证人我们就可以采信，所以有一个相对性。比如说司法鉴定报告一般来说证明效率比较高，但是也是相对的。如果我们司法鉴定是经过科学仪器检测出来的，带有一定的自然科学性，那么它的可采纳性，证明力相对就比较高。但是我们有一些过错鉴定、因果关系的鉴定，就不是一概被采纳。从近年的司法实践看，因果关系鉴定、过错鉴定这种带有主观判断结论性的东西，越来越多都没有被法官采信、法官采信了更为权威的著作、专著、权威杂志，所以说这就体现了证据证明力的一个相对性。这样的要求实际上对于法官是比较高的，他要能够拨开迷雾见真情，要见到真东西来准确判断一个证据的证明力。今天潘教授谈到正确把握证明标准的问题，实际上证据的证明力和证明标准的把握是我们民事诉讼当中经常纠结的问题。潘教授表扬说高度盖然性的标准肯定是一个历史的进步，但是我想说的是民事案件的证明标准也是动态的过程。实际上每一件民事案件，那么要达到什么样的证明标准，当事人要提出什么样的证据法官才采信，都是有区别的，没有绝对相同的一个证明标准。高度盖然性的标准实际上是一种参照性、根本性的、原则性的东西，但是在个案当中需要哪些证据是截然不同的，甚至差别比较大。比如说我举两个例，第一就是如果我们案件当中有可能涉及虚假诉讼，比如说我们执行异议之诉，我们有些民间借贷等等，那么有可能法官要反复要求当事人提供各种证据，已经达到高度盖然性了还不行，基本上有些案件要达到一种比较确定的程度，高于一般的高度盖然性的标准。另外一种案件就是惩罚性赔偿，我们民事案件当中有三倍惩罚性赔偿，有十倍惩罚性赔偿，这种惩罚性赔偿责任基本要件事实的证明标准，在法官的把握当中就高于一般的民事案件。一般的民事案件它的补偿性的标准金额不大，但是作为惩罚性赔偿是非常重大的一个责任。在事实把握上，它的证明标准实际上有可能就会提高了。所以，证明标准是一个动态的调节过程。每一个案件根据个案的情况，法官都会要求当事人提供不同程度的证据。对于证据的综合审查，实际上平时做得比较多的一件事情，就是法官首先要花大力气排除无关证据。现在案多人少，我们要排除大量无关证据的干扰。有很多当事人，包括律师，提出一大堆证据来起到迷惑干扰的这些作用。但是我们就要排除无关的证据。现在最简便有效地排除方法就是以诉讼请求为中心来排除无关证据的一种干扰，由此有可能会引发当事人对法官司法作风的一种投诉，但是这种投诉永远都存在。但是民事案件就是以诉讼请求为中心，和诉讼请求有直接关系的证据才纳入我们的审理范围，与诉讼请求本身没有关系或者关系不大的这些证据，有可能我们就不允许当事人举示，或者即便举示了也就是简要地说明。刚才潘教授也请我回应一下欺诈、胁迫、恶意串通这种证明标准提高的立法规定问题。我认为潘教授的认识和我们法官的认识是一致的，这种恶意串通、欺诈、胁迫，特别是恶意串通，是一种目前社会非常广泛的不诚信的一种现象，但这种情况我们只能从外部的结果性证据来推导他主观的恶意串通状态。现在如果证明标准要求提高，提高到要拿到他们故意产生的直接证据，达到一种排除合理怀疑的程度，实践上是不可能的，也是不公正的。对于这个立法点，民事法官基本上持一种反对的文义解读，在司法实践当中也没有这样去实际掌握。我们掌握的时候还是根据法官的自由心证、职业道德进行判断，但是这条立法给我们带来一些干扰，也呼吁专家在必要的时候去呼吁改变一下。另外，我注意到我们的研究主要是从刑事司法、刑事证据的角度去研究，但是更要注意到的一点就是民事案件的数量是远远高于刑事案件。重庆法院比如说一年大概100万件，绝大多数都是民事案件，刑事案件和民事案件相比是少很多，因此，对于民事案件的证据的证明力的把握，民事案件证明标准的一个动态掌握、动态调控，怎么样去综合审查纷繁复杂的民事案件，可能更有迫切的需求，也请各位教授以后加强民事方面上的研究。王剑虹副教授：好的，非常感谢我们胡庭长，从民事证据的审查判断的角度，给我们带来了他的分享。的确过去我们对证据的审查判断，可能更多是关注了刑事这一块，其实我觉得在民事诉讼当中有很多值得我们关注之处。下面就有请吴律师，从律师的角度来谈谈，就有关证据的综合审查判断的一些心得、看法。我们有请胡律师。吴贞霞律师：大家晚上好。刚刚我也听了潘老师的讲座，以及王老师、蒋庭长以及胡庭长的点评，对我来讲真的是受益匪浅。我认为说不管是在民事诉讼还是在刑事诉讼中，如何进行全案证据的综合审查应用，其实不仅是法官审理案件的一个重点，还是我们律师在做辩护或者代理过程中必须掌握的基本技能。因为只有把全案的证据进行综合的审查判断后，才能在诉讼过程中正确有效地应用证据来为委托人提供更专业的法律服务。所谓“正确应用”对于律师来讲，我认为包括两个方面：第一个就是质证，也就是说对于控方或者说被告对对方所提供的相关证据进行质证，根据证据进行审查发现问题，从证据的资格、证明力以及证明对象等标准，然后提出一些质疑性的甚至否定性的意见。还有一个方面就是举证，就是将自己收集的、调取的相关证据经过综合审查之后，然后向法庭进行举证，以支持自己这方的观点。潘老师有提到一个很重要的实务经验，就是不仅要对有利的证据进行审查，更要重视对不利证据的审查。我认为这一点在律师办案过程中是非常关键的，有时候甚至是一个案件非常重要的突破口。因为在我经办的一个建设工程案件中，被告公司提供了施工过程中的一份材料，当时审查这份证据的时候，认为这份材料的内容都没有问题。但是后来我们发现了一个问题，发现的这个问题直接推翻了证据的真实性，也就是这份证据后来根本在这个案件中不能用，反而让被告处于非常被动的位置。我们当时发现这份材料的落款处，虽然盖的章是被告公司的公章，当时落款时间应该是2020年，比如说2020年是11月2日，因为当时有查过被告这家公司的名称，被告这家公司当时是有更改过名称的，也就是说在2020年11月2日这个时候，他们这家被告公司的名称还没有更改，但是这一份盖章的材料却是更改后的公司名称。所以，这一份证据明显是被告公司事后才出具的盖章的这份材料。在发现了这个很关键的点之后，我们向法院提出来，这里面被告其实涉嫌伪造证据的问题。后来被告就积极地跟我们原告进行调解，我们双方后来做了一个比较好的调解方案，为原告也争取了更大的一个利益。所以说，刚才潘老师有提到过的，不仅要审查有利的证据，更要去审查这些不利的证据。作为律师，如果能从对方所提供的不利的证据中审查出对我方更有利的内容，就可以以此作为案件的突破口。而我们最近在办金融借款案件中，其实银行提供的这些证据都是非常完整充分的，很多这类案件被告往往都没有出庭，基本上也没有什么可反驳的。但是我最近办了一个金融借款案件中，在当事人把材料提供给我们之后，我们也对案件进行综合的全方位的审查。我们发现银行在这个案件中存在伪造篡改证据的问题，因为在这个诉讼中当事人是没有参与出庭的，而是被执行后才知道这个案件。后来我们就去调取了相关材料，发现银行所提供的原件中的一些合同，包括借款合同、担保合同等等，一些合同主文中的比较关键性的内容，比如说借款期限、担保期限、借款用途等等，这些都是手写上去的，且这些内容跟落款处当事人签字的笔迹以及字迹颜色明显不一样。后来我们带着这个疑问，就跟当事人核实，当事人后来才跟我们还原整个贷款的过程，跟我们讲到了当时银行是提供了多份的，就是主文中有部分空白的材料让他们签字，甚至在后来发现他们银行提供给法院的材料中的一些手写的内容是用可擦笔写的。后来我们也向法院说明了这个事实，并向法院调取了相关的证据材料。正如刚才潘老师提到的，不管是刑事案件或者民事案件中，虽然对方提供了这些不利的证据，我们如果反而能从不利的证据中挖掘出这个证据背后的一些更真实的问题，才能够更为我们这个案件找到存在的一些突破口。其实今天潘老师有句话，我觉得听了真的受益匪浅。潘老师有讲过：认罪要慎重。蒋庭长刚才也提到过，法律人要有法律上的基本道德，尊重法律上的事实。我作为一名年轻的律师，从这堂公益课上我不仅学到了很多潘老师以及各位庭长丰富的实务经验，也更懂得了作为一个法律人应该有的法律标准。这是我今天听完这堂课的一个感悟。感谢大家。王剑虹副教授：好，谢谢吴律师的点评。今天晚上潘老师关于全案证据综合审查判断的这个讲座，的的确确给了我们非常多的启发。我想也让我们更加地认识到了证据的综合审查判断对我们刑事案件的重要性。我们几位嘉宾们也各自从他们的研究、办案经历，包括实务经验的角度，多角度的分享了一些非常宝贵的观点、意见、经验。包括蒋庭长说的，要依靠证据的逻辑性来解决问题，包括讲到证据的综合审查判断功能的时候，专门提到一个救济的功能，这一点是我以前一直没有想到的。还有胡庭长提到的证明标准的动态性的问题，在民事案件中就有关综合审查判断它的一个复杂性的问题，我觉得从中我是学到了非常多的、可能之前没有关注到或者说没有考虑到的一些问题。那么今天这个讲座相信我们都能够从中获益匪浅。最后，我还是想再次强调一点，就是我经常会给学生讲一句话，或者给在司法领域的一些同行们说一句话，就是证据决定了事实，而事实导致了结果。证据在我们的法律程序中扮演着非常重要的角色，它不仅是我们办理案件的一个基础，更是我们准确处理案件或者让案件得到公平正义处理的基石。所以说我们作为法律人，在案件的办理当中，必须要认真对待证据，审慎地进行证据的综合审查判断，以确保我们案件处理程序的正确性和结果的公正性。好，今天晚上特别感谢潘老师给我们带来这么精彩的讲座，也感谢嘉宾们对讲座的精彩的点评，我相信大家都从这一次讲座当中学到了非常多宝贵的知识和经验，也感谢所有的参与者，让这次讲座变得更有启发性，更生动。再次谢谢潘老师，谢谢蒋庭长、胡庭长、王老师和吴律师，谢谢大家。今天的讲座到此结束。潘金贵教授：谢谢大家，感谢大家的支持。以下点击可读：刘品新主讲，潘金贵、梁坤、袁红照、王志刚共话：“电子数据新样态”

第四讲：如何实现与客户的良好沟通？李崇杰：泰和泰律师事务所高级合伙人，北京所刑事部主任，曾任宁波市律师刑委会主任董晓华：高朋律师事务所高级合伙人，曾两获北京市“十佳公诉人”

（司法兰亭会八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）“电子数据新样态”讲座成功举办2023年4月22日晚上8点，由西南政法大学证据法学研究中心主办，北大法宝学堂、福建壶兰律师事务所协办的“证据·刑辩讲堂”第49讲“电子数据新样态”学术讲座在西南政法大学图书馆学术报告厅和北大法宝线上直播间同步进行。讲座由中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任刘品新担任主讲人；西南政法大学法学院教授、博士生导师、西南政法大学证据法学研究中心主任潘金贵担任主持人；西南政法大学刑事侦查学院教授、博士生导师、西南政法大学刑事侦查学院院长梁坤，袁红照教授，西南政法大学刑事侦查学院教授、硕士生导师袁红照和重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院教授、硕士生导师、重庆邮电大学司法鉴定中心主任王志刚担任与谈嘉宾。高校师生以及法律实务工作者近8000余人旁听了本次讲座。刘品新教授不顾舟车劳顿，从机场直奔会场，为大家倾情分享在电子证据研究上的新成果。讲座一开始，刘品新教授首先说明了电子证据的新样态表现为电子证据海量化和传统证据电子化，然后指出新样态给现有证据理论与制度带来的新的机遇和挑战，并在此基础上旗帜鲜明地提出自己的观点——电子证据不应作为一种独立的证据，因为所有的证据都有可能大数据化和区块链化。在讲座第一部分“证据数据化扩增是否属于证据形式的范畴”中，刘品新教授从证据的法定形式出发，先是梳理了电子证据立法的发展脉络，然后解释了证据数据化扩增为何不能与证据形式挂钩，最后还指出了在电子数据使用过程中存在的一些实践乱象。在讲座第二部分“样态理论是对证据数据化扩增的妥适回应”中，刘品新教授首先提出，对于电子证据应当在既有立法下应对，并提出了不急于突破证据法定形式之框架、理论先行创新、推动增补性证据规则的建设以及寻找契机进行基本制度再造等建议。其次，刘教授呼吁大家要在正确认识电子证据海量、科技、算法等特征的基础上，理性地面对电子证据新样态。在讲座第三部分“电子证据新样态下的证据法学应对”中，刘品新教授认为，我国电子证据的学术研究远远滞后于蓬勃发展的实践运用，迫切需要制度创新、理论创新和实践创新。并重点阐述了“物联网证据的关联性理论创新”“区块链证据的真实性规则创新”“大数据证据的关联性理论创新”“人工智能证据的采信理论创新”以及“云证据的取证合法性制度创新”等五个方面的建议内容。在讲座最后一个部分“结论与建议”中，刘品新教授再次重申，在电子证据海量化和传统证据电子化“双轮驱动”的现实背景下，法律对此的回应不应是增设新的法定证据形式，而是应当以电子证据新样态为切入点，重塑传统证据理论体系，以传统证据数据化的规则增补和电子证据海量化裂变的规则增补来具体应对。梁坤教授首先表示原则上同意刘品新教授在讲座中提出的观点，即不应把电子证据单独列为证据种类。因为证据形式无限制地铺开会导致相关证据规则的无限扩增，使实践操作变得非常复杂。其次对于刘品新教授将大数据电子证据作为一种新样态的观点，梁坤教授表达了自己的不同意见。梁教授认为，大数据分析报告不能说成是电子证据的一种新样态，其类似于大陆法系中的鉴定意见，也类似于英美法系中的专家证人意见。所以应当对鉴定意见这一证据形式进行改造，将鉴定意见与其他类似的新种类证据一起整合，变更为一种新的专门性报告。袁红照教授认为本次讲座内容是一种重要的方法论，旨在解决电子证据入法的矛盾问题，并表示同意刘品新教授的观点，不应通过扩增证据形式的方式来解决问题。同时，袁红照教授还分享了自己就本次讲座的感悟：一是认为刘品新教授提出的大数据证据“大真实性”概念在具体个案的适用上可能存在不合理之处，因为真实性的判断是基于有无而不是基于大小，概率再高也不能囊括全部情形。二是对于人工智能证据的两点疑惑。一方面由于机器没有自主意识，从而能否像人一样成为提供证据的主体是存疑的。另一方面人工智能证据因其科技含量而难以被人认定，即难以做到“以人观物”。如果采取“以物观物”的方法，过程如何运行以及结果是否可靠，还由此引申出人工智能的算法是否真的科学，什么样的代码才能被大众所信任等问题。王志刚教授将刘品新教授本次讲座的内容概括为“守正、创新”，即对于电子证据，应当在保持现有证据分类的前提下进行理论、制度和实践的创新。王志刚教授也借此机会表达了自己对讲座内容的几点思考：一是对于大数据分析报告的定位。大数据分析报告经历了一个客观证据主观化的过程，包括电脑和人脑的主观化，因此很难将其定位到现有的各种证据种类。二是人工智能生成的产品能否作为证据。因为这类产品主要来源于机器的智慧贡献，如Chat

杨文革、朱明勇、李崇杰、李齐广、田永伟、丁宇魁、毛立新、阚吉峰、李红霞、李红震、侯爱文、常铮、周娜、张新若……李齐广：从研到辩，做有情怀的刑辩律师有效辩护

某省某区法院院长受贿案，涉案金额特别巨大，量刑建议十二年有期徒刑，一审开庭结束后介入案件，发现存在自首情节，经过调查取证，还原了相关事实，最终法院认定构成自首情节，最终在量刑建议基础上减轻6年。➢

李小东：检察大数据赋能法律监督三人谈刘品新：论区块链证据刘品新、陈丽：电子证据的连属式审查——以涉企案件为例吕宏庆、魏晓娜、陈景辉、吴洪淇、刘品新、何家弘：证据真实观的语言哲学思考刘品新

（司法兰亭会八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）代好友温州大学叶肖华教授发布重要消息一则。博士可6折购房，还有二十万购房补贴。刑事诉讼法、刑法方向急需……一、温州大学简介温州大学是浙南闽北赣东区域唯一的综合性教学研究型大学、浙江省重点建设高校、博士学位授予单位，国家最高科学技术奖获得者谷超豪院士曾任校长。习近平总书记在浙江工作期间，曾语重心长地指出："要高度重视教育和人才工作，特别要办好温州大学等高等院校"（摘自《干在实处

（题字：南开大学法学院校友安尧）刘品新：信息网络犯罪中的证据取证规则2023年4月22日，第二届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，北京尚权律师事务所和北大法宝学堂协办。论坛围绕“信息网络犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中排除合理怀疑的理解和适用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“信息网络犯罪中证据的取证规则”、“信息网络犯罪中证据的审查与运用”、“排除合理怀疑的基础理论”以及“排除合理怀疑的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。以下是中国人民大学刘品新教授在论坛上所作的主题报告，整理刊发以飨大家。刘品新中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、教授、博士生导师我今天给大家汇报的是指定题目“信息网络犯罪中证据的取证规则”。这个题目乍看会觉得奇怪，可能会产生歧义——取证规则难道会因为信息网络犯罪案件而出现独特的变化吗？特别是证据规则存在着专门针对信息网络犯罪的规则吗？所以这个题目看似是一个错误的设定。但是仔细思考会发现，信息网络犯罪案件中的证据取证规则是具有独特性的，比如“快播传播淫秽物品牟利犯罪”案中可以看出实践当中对于这类案件的证据运用和其他案件不太一样，这就可以理解为是一个实践法规则。另外，检例第67号案件张凯闵等52人电信网络诈骗案针对电信网络诈骗的跨境取证问题专门做了指引，可以看出我国的最高司法机关对跨境电子取证有独特的要求。还有《人民检察院办理网络犯罪案件规定》这一司法解释，这个规定里面有很多是证据条款，特别是取证的条款，我想可以把它理解为司法解释性规则。可见，看出这个题目是有价值和道理的——它指向证据和取证规则会因为信息网络犯罪案件的独特性而带来改变，主要表现为实践法规则、司法解释规则和指导性案例规则。今天的主题，我想就我自己观察到的、亲历的信息网络犯罪案件涉及三项规则的独特性汇报给大家。第一是专家辅助办案规则。《刑事诉讼法》和司法解释都有关于专家辅助人的相关条文，由这些条文所设立的规则就是专家辅助办案规则。在电信网络犯罪案件之中其有何特殊的地方？主要是专业公司能否以专家辅助人身份参与办案。以最近闹得沸沸扬扬的张庭涉嫌传销案为例，这是一个由市场监管部门进行办理的行政违法案件。这个案件影响很大，据公开报道，该案中行政执法机关找了相关的专家进行辅助取证，可能出现了一些问题，比如专家在提取相关硬盘中的电子数据时，计算的哈希值出现了中间“连号”的情况。在听证时，律师还指出了专家辅助人的资质问题。在这里，还需要给大家特别强调的配侦公司违规参与办案的问题。这种情况的滥觞与我国打击网络犯罪的司法资源配置紧张有一定关系，我国现阶段真正可以从事信息网络犯罪侦查的警力与大量的信息网络犯罪数量相比是明显短缺的。在这种情况下，配侦公司就应运而生。既然是公司就存在“逐利”的问题，实践中往往呈现出“远洋捕捞”做法：办案机关不是办本地的网络公司，而是办外地的网络公司。配侦公司的介入之所以带来专家辅助办案规则的调整以及对其的应变，是因为《刑事诉讼法》第128条明确规定侦查人员对犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下进行勘验、检查。这里面就出现了一个词，即“有专门知识的人”我们简称为“专家”。与之相适应的是《刑事诉讼法》的第146条还明确了需要解决案件中某些专门问题时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。对照上述法源和实践中配侦公司介入办案的现象来看，我们会发现存在着实践对制度构建的突破。比如说单位尤其是一些具有科技色彩的公司能不能成为“专门知识的人”帮助司法机关侦办案件？展开来说就是“有专门知识的人”是特指自然人，还是可以包括单位？同时，法条中规定的是鉴定，特殊情况下可以进行勘验检查，但现在实践中很多配侦公司在办理案件中从事的是“侦查”工作，这就产生了办理信息网络犯罪中独特的证据形态：有专门知识的人出具的鉴定报告或者检验报告加上口供这种“1+1”的形式。这和我们一般理解的诉讼证据形态是不太一样的。这种鉴定报告或者是检验报告仅仅只是一个辅助方案吗？实际上，实践中很有可能其得出的结论就替代了侦查的结果——换句话说，在相关案件里面真正从事侦查工作的是以“有专门知识的人”为名义介入的科技公司，而作为侦查组的科技人员并没有从事真正的侦查工作，也许仅仅只是出具了相关的手续而已。基于这类案件的演变，我们要思考的问题是专家办案规则要不要随着当今信息的网络案件的变化做调整。如果不能做调整的话，怎么样看待现在的配侦公司介入的现象？怎么样对它进行合法、合理的规制？我的看法是，我们还是要回归法治精神本身，不能够为具有逐利色彩的配侦公司开具便利通道，不能把法律规则做任意性的改变。在这样的情况下单位能否作为“有专门知识的人”的问题，值得大家去思考。第二是跨境取证规则。这可能是现在国与国之间争议很大、竞争很激烈的领域。美国在2018年出台了《云法案》，强调美国警察可以依据本国法院的许可通过数据控制者调取世界任何地方的电子证据；欧洲最近出台了《电子证据条例》，都涉及到跨境取证的问题。我国目前还没有出台类似的真正的跨境数据取证的规则。那么，中国关于跨境电子取证规则该怎么调整？不难发现，我国部门规章、司法性文件等已经出现了演变。公安部在2005年出台了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，里面设定的网络远程勘验以及其相关的做法，实际上意味着任何的远程数据都可以通过这样的方式来进行取证，甚至包括境外电子数据。这个做法在2015年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中得到了进一步的明确，发展成为包括远程勘验、网络在线提取和技术侦查的体系。为避免引发上述三种方法是否符合遵守网络空间主权原则的质疑，公安部在2019年出台了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》。该规则在跨境电子取证方面规则做了退缩。随着后来相关的司法解释继续出台，我们发现相关问题并没有得到妥善地解决，反而扩大了。主要表现为：如果人为限缩中国的侦查机关对于域外的电子证据取证权限，会带来办案的不利，相关电子证据就无法顺利获得。现在法律的直接规定与实践需求存在一定的紧张关系。如何完善相关取证规则必然要妥善处理其中的矛盾问题。一是对公开发布的电子数据，中国的警方可以通过网络在线提取吗？虽然公安部有所规定，但毕竟不是法律规定而是部门规章，那中国的警方是否更应当依据司法协助的方式进行跨境取证？或者在什么情况下可以不通过司法协助的方式进行取证，法律认证的规则究竟应该是什么？还有前面说的张凯闵等52人电信网络诈骗案明确要求对境外获取的证据应着重审查合法性，对电子数据应着重审查客观性。这是妥当的吗？这两个审查重点是并列的关系吗？境外的电子数据难道只审查客观性，不审查合法性吗？这其中有很多思考的空间。我初步的想法是：访问境外公开网络是否属于跨境取证，本身就是一个问题。表面上看是域外的证据，但是实际来说这其中存在两个环节：第一个环节是访问域外网址，这是一个访问行为。第二个环节是取证行为，是把电脑中屏幕显示出来的电子数据进行固定，这主要是电脑的内存条里面留下的信息，它是在本机上的访问的结果，而不是域外服务器上的原始数据。基于这种理解的话，大家可能会发现，这种取证行为根本不是域外取证，而是域内取证，是打着域外取证的标签的域内取证。我国在制定规则时必须要对哪些是真正的域外取证、哪些不是域外取证进行区分。第三是非法证据排除规则。这是电子数据规则在中国遇到的障碍，是著名的“刑辩之怨”。例如快播案件，办案机关提取电子证据存在不合法的因素，带来了控辩双方的巨大争议。而最后法院也没有适用非法证据排除规则，因为我国的非法证据排除规则从字面上还不是针对电子数据，或者说还没有真正文本上的电子数据非法证据排除规则。这些现象反映了到底非法证据排除规则能不能适用于电子数据？如果能的话该怎么适用？《刑事诉讼法》的第56条对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的应当予以排除的规则。从字面上来说确实没有电子数据的排非规则。但是实践给我们提出了很多的问题，比如说数据存储介质，比如说相关的硬盘可不可以适用排非规则？再比如说电子数据打印出来之后，把它作为书证，是否应当依照书证的规则进行排非？还有关于第28条规定电子数据不能作为定案的根据的情形，这个规定非常像非法证据排除规则，但是否是真的排非规则呢？这些问题是电信网络案件带来的实践问题，也是我们非法证据排除规则应当进行完善的方面。我想上述很多问题都没有公认的答案。我只是作最简单的思考，有两个不太成熟的观点作为总结：一是信息网络犯罪虽然不能创造独立的证据规则，但为证据规则的重塑带来了机遇和挑战；二是专家辅助办案规则、跨境取证规则与非法证据排除规则是信息网络犯罪办案实践给出的具体问题。感谢会议的主办方！祝大会成功！也特别希望参会者有收获！发言视频链接，请点击：信息网络犯罪中的取证规则（发言视频链接）以下点击可读：扎根基础理论

第四讲：如何实现与客户的良好沟通？李崇杰：泰和泰律师事务所高级合伙人，北京所刑事部主任，曾任宁波市律师刑委会主任董晓华：高朋律师事务所高级合伙人，曾两获北京市“十佳公诉人”

（司法兰亭会八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）浙迪鉴培字〔2023〕第9号声像资料和电子数据技术规范解析与鉴定能力提升培训班的通知（5月19日-21日线上第一轮通知）各位参训学员您好！欢迎参加5月19日线上线下声像资料和电子数据技术规范解析与鉴定能力提升培训班，现将具体事项通知如下：授课讲师介绍（以授课时间为序）卢伟平浙江汉博司法鉴定中心副主任;司法鉴定正高级工程师(图像、录音、痕迹)

善于发现法律背后的东西，善于总结法律背后的规律，才能更好地理解法律，才能对案件做出更为精准的判断。第二环节

（司法兰亭会八周年；感谢北大天津校友会法律人分会会长、天津金诺律师事务所首席合伙人李海波题字）作者：江溯，北京大学法学院教授，法学博士。来源：《清华法学》2020年第5期。作者授权。摘要：毒品犯罪已成为继暴力犯罪之后的重要死刑来源，如何控制其死刑适用是落实宽严相济刑事政策的关键。过去二十年，学术界和最高司法机关均已通过各种途径要求限制毒品犯罪死刑，但死刑威慑力的迷信依然是刑法修正的较大障碍。本文对律师调查的实证研究表明，对运输毒品罪的死刑支持度远低于走私、贩卖、制造毒品，而支持威慑力的人更容易支持毒品犯罪死刑。然而，运输毒品罪却成为毒品犯罪死刑的主要部分，但既有研究证明死刑对毒品犯罪欠缺威慑力，运输毒品罪死刑也与少杀、慎杀刑事政策不相吻合。实践证明，司法废止论或司法限制论均不可能改变运输毒品死刑滥用的状况。因此，结合当前死刑支持率下降的契机和亚洲国家最新的立法动态，以及毒品犯罪的死刑立法沿革，刑法上废除运输毒品罪死刑才是最佳选择。关键词：毒品犯罪

（司法兰亭会八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）（4月28日14：00，视频号“高朋律师事务所”直播）以下点击可读：谢小剑、谢登科、冯俊伟、陈慰星、朱桐辉、吕辉、胡冬萍《电子证据法学》出版发行

南开招办给入校二次选拔成功的陕西新生的喜报南开大学给陕西好多热门王牌专业！胸怀家国天下，志在德法兼修；欢迎陕西考生报考南开法学院允公允能、日新月异，陕西学子请收来自南开大学的喜报，祝虎年再创佳绩。