何宝明 | 网络暴力刑事自诉“三难”的应对和建议
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（司法兰亭会八周年，感谢泰和泰北京律师事务所刑事部主任李崇杰题字）
何宝明 | 周泰研究院高级研究员；专业领域：互联网犯罪研究、争议解决。
近年来，网络暴力事件不断发生，其危害后果往往让人既心惊又心痛。6月9日，两高一部发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），首次向社会公开征求意见，此举立即引发全网关注，可见社会公众对加强网暴惩治早已满怀期待。在充分肯定“征求意见稿”对于自诉转公诉等方面所作积极探索的同时，我们也应注意到，作为亲告罪的侮辱、诽谤等网络暴力案件仍是以刑事自诉为主。
司法实践中此类案件刑事自诉普遍存在“三难”问题，“征求意见稿”在解决该问题方面仍有进一步完善的空间。因此，笔者结合司法实践经验，分析问题原因，并提出应对思路和修改建议。本文的意见内容也已发送给相关部门，供相关部门决策时参考，期盼能对网络暴力的综合治理有所助益。
网络暴力案件的刑事自诉
面临“三难”问题
在司法实践中，刑事自诉向来有“三难”问题：立案难，开庭难，定罪更难！对于刑事自诉的“三难”，笔者在曾经的审判工作经历中是深有体会。在笔者以往办理的近千件刑事案件中，自诉案件仅有十余起，这还是后来最高法实行立案登记制，自诉案件立案条件实际大幅放宽的结果。并且这十余起自诉案件基本上都达不到开庭和定罪的标准，最后仅有极个别案件，例如重婚等定罪标准明确、客观证据充分的案件被判决有罪。
刑事自诉案件普遍存在自诉人取证能力弱，案件本身取证难度大，取证效果不理想，定案事实争议大，入罪标准模糊等问题。正是这些问题的存在，导致自诉人提交的诉状及证据材料往往在立案阶段难以达到立案标准，在审理阶段案件难以通过初步审查，在开庭审理后存在证据不足、事实不清或者不存在犯罪事实或者不具有刑事可罚性等情况，最终难以定罪处罚。
网络暴力的刑事自诉，主要涉及侮辱和诽谤这两个亲告罪。对于侮辱和诽谤犯罪，除了取证等客观困难之外，由于人格权本身的理解相对主观和抽象，法益表现不够具体，法益的侵害后果难以客观衡量，进一步导致审判人员在定罪量刑时会更加审慎、谦抑。笔者于近期使用某检索工具，以关键词“自诉”对全国范围内的刑事案件进行检索，在所有公开年份范围内，共检索出3513件自诉案件的裁判文书；其中有91件是侮辱罪自诉案件，120件是诽谤罪自诉案件；这211件文书中仅有9份判决书，其余202份都是驳回自诉或准予撤诉的裁定书；这9份判决书则只有2起案件是被判决有罪。虽然单一检索平台的检索可能不够精准，数据不一定全面，但也足以说明刑事自诉尤其是侮辱、诽谤罪刑事自诉的困难程度。
而相对于发生在现实空间的侮辱、诽谤行为，网络侮辱、诽谤的刑事自诉在司法实践中更是难上加难。虚拟空间的开放性、参与人员的广泛性、网暴行为的从众性、信息来源的复杂性，都进一步增加了刑事自诉的难度。在此情况下，网络暴力案件的刑事自诉，就亟待解决这“三难”问题。
此次“征求意见稿”虽然明确强调要准确适用法律，依法严惩侮辱、诽谤等网络暴力违法犯罪，落实刑事自诉案件中公安机关协助取证的法律规定，一定程度上有助于激活侮辱、诽谤罪的刑事自诉程序，促进刑事自诉“立案难”问题的解决，但要全面解决网络暴力刑事自诉面临的实践困境，“征求意见稿”及相关制度举措仍有待进一步完善。
网络暴力刑事自诉
“三难”问题的应对建议
优化公安机关协助取证程序，确保及时、高效取证
为解决网络侮辱、诽谤案件取证难的问题，2015年实施的《刑修（九）》就在刑法第246条增加了第3款，明确规定，通过信息网络实施侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。此次“征求意见稿”第11条则对如何协助取证进行了明确，规定“公安机关应当根据人民法院要求和案件具体情况，及时查明行为主体，收集相关侮辱、诽谤信息传播扩散情况及造成的影响等证据材料”。
但需要注意的是，不仅网络暴力的舆论发酵速度非常迅速，从默默无闻到登顶热搜可能就在一天之内，而且网络舆论的遗忘速度也是非常快的，层出不穷的海量网络信息极易掩盖原先的痕迹，网络信息被删除后经过一段时间的数据覆盖，也可能会难以取证查找相关记录。所以说，为了全面保障协助取证的效果，也为了推动刑事诉讼进程，有效维护被害人权益，避免出现被害人因心理创伤不断累积而精神失常甚至自杀等严重后果，网络暴力案件的办理必须要从急从快，切实提高办案效率。公安机关协助取证程序能否及时启动和高效实施，就有了非常重要的现实意义。
因此，在“征求意见稿”的后续修订中，建议对第11条的内容予以完善，或者增加相应条文，要求各地法院应结合办案实际，与属地公安机关加强沟通协调，以会签制度等形式落实和优化协助取证程序，全方位保障协助取证程序的高效运转。例如，在自诉人向法院提出立案时，一方面要适当降低自诉人对“提供证据确有困难的”举证责任，促使法院在第一时间向公安机关提出协助取证要求；另一方面要强化公安机关的履职力度，确保公安机关收到法院通知后，能迅速启动协助取证程序，及时高质量完成协助取证工作，助力刑事自诉“三难”问题的解决。
进一步明确网络诽谤、侮辱行为的入罪标准
根据刑事诉讼法第211条的规定，法院对于自诉案件进行审查后，认为犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判。因此，刑事自诉要解决“开庭难”以及“定罪难”的问题，就需要为司法实务人员和社会公众提供相对确定的入罪标准，有效解决对“犯罪事实清楚”的认识分歧。虽然此次“征求意见稿”第2条和第3条对网络诽谤、侮辱犯罪行为的构成要件进行了明确，但对于网络诽谤、侮辱行为的具体的入罪标准，仍有待提供符合实践需求的指引。
在定性标准方面，诽谤罪不仅涉及对信息内容是否捏造的事实判断，而且涉及对信息内容是否侵犯人格权的法律评价；侮辱罪则涉及对信息内容是否属于隐私或者是否具有攻击性的判断，同时也涉及信息内容是否侵犯他人人格权的法律评价。但由于每个人所处的社会环境以及价值取向、情感敏锐度、心理承受能力都千差万别，所以实践中对于上述事实和法律方面的判断极易出现争议。
在定量标准方面，诽谤罪和侮辱罪均要求达到情节严重的程度。在这一问题上，网络诽谤犯罪的定量标准目前是有明确的司法解释。两高2013年9月发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。
但同为刑法第246条所设置的罪名，诽谤行为是纯属捏造事实，侮辱行为则是散布真实存在的隐私内容或利用谩骂等不当方式加以表达，两者具有明显差异，“情节严重”的定量标准无法完全等同适用。在对网络言论进行刑事评价时，往往需要考虑网络空间秩序与言论自由的价值平衡问题，与刻意造谣的恶意行为相比，社会公众对于未曾捏造，只是披露隐私、谩骂攻击的情绪宣泄，会保持相对更高的容忍度。故对于网络侮辱行为的刑事评价应更加审慎、克制，不能简单地根据点击、浏览、转发数量来评价“情节严重”，而应更多地考虑法益侵害后果。
因此，建议最高法等部门通过修订本次指导意见或者另行出台司法解释或者发布指导案例的形式，从涉网络暴力内容话题的敏感程度，信息言论的攻击性程度，信息内容的数量规模，法益侵害的危险程度和现实结果，社会舆论的反响程度，行为人的恶意程度和参与话题次数等方面出发，对网络诽谤、侮辱犯罪的定性标准和定量标准进一步明确。从而为司法实践提供更具操作性的指引，为普通公众应对网络暴力、维护合法权益提供有效引导，以最终解决网络暴力刑事自诉“立案难”“开庭难”“定罪难”的问题。
相关建议的修改范例
关于“征求意见稿”第11条的修改范例
建议将指导意见第11条修改为“被害人就网络侮辱、诽谤提起自诉时，可直接向人民法院书面提出协助取证请求，并初步说明自身取证确有困难的原因。人民法院经审查属实的，可以依照刑法第二百四十六条第三款的规定，及时要求公安机关提供协助。公安机关应当根据人民法院要求和案件具体情况，在指定时间内查明行为主体，全面收集相关侮辱、诽谤信息传播扩散情况及造成的影响等证据材料。经公安机关协助取证，达到自诉案件受理条件的，人民法院应当决定立案；无法收集相关证据材料的，公安机关应当书面向人民法院说明情况。各地应结合实际情况，进一步细化落实协助取证程序，提高取证效率和质量。”
关于网络诽谤、侮辱入罪标准的修改范例
建议在指导意见第10条增加一款内容，作为该条的第一款。增加内容为“在认定网络诽谤、网络侮辱犯罪时，应根据涉网络暴力内容话题的敏感程度，信息言论的攻击性程度，信息内容的数量规模，法益侵害的危险程度和现实结果，社会舆论的反响程度，行为人的恶意程度和参与话题次数等情况，予以全面、准确评价。”
同时，建议通过增加指导意见条文或者另行出台司法解释的形式，对网络侮辱犯罪的入罪标准进一步细化、明确。
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