侯爱文、何宝明、王星蕾：《网络案件适用刑诉程序意见》的亮点、问题及辩护效果增强之道

（感谢北京市书法家协会理事，北京市丰台区书法家协会主席团成员、副秘书长，民盟中央教育委员会委员韩国强题字）

2022年9月1日，两高一部发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称“2022年《意见》”）正式开始实施。

从辩护人的角度来看，2022年《意见》一方面对信息网络犯罪案件的质证和辩护方向提供了指引，另一方面也存在不少问题，给辩护工作带来了诸多挑战。

笔者试结合2022年《意见》的修改背景，解读其亮点，分析其问题，探讨该类案件辩护效果的增强路径。

修改背景

（一）总结2014《意见》的实践经验

最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾于2014年5月联合发布《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称“2014年《意见》”），对网络犯罪案件的范围、管辖、初查、跨地域取证、电子数据的收集与审查及其他问题作了规定。2014年《意见》对于依法惩治网络犯罪，有效维护正常网络秩序和人民群众合法权益，发挥了重要作用。

2022年《意见》则在2014年《意见》实施8年的司法实践基础上，进一步明确了办理信息网络犯罪案件的程序性事项。2022年《意见》的实施，标志着2014年《意见》完成了历史使命，同时废止。

（二）应对信息网络犯罪的高发态势

今年8月1日，中国司法大数据研究院正式对外发布《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）司法大数据专题报告》称，2017年至2021年，全国各级法院一审审结的涉信息网络犯罪案件共计28.20万余件，案件量逐年上升；全国涉信息网络犯罪案件共涉及282个罪名，其中诈骗罪案件量占比最高，为36.53%；其次为帮助信息网络犯罪活动罪，案件量占比为23.76%。

最高人民检察院在今年3月发布的《2021年度工作报告》也显示：去年检察院起诉利用网络实施诈骗、赌博、传播淫秽物品等犯罪28.2万人，同比上升98.5%。协同推进“断卡”行动，起诉非法买卖电话卡和银行卡、帮助提款转账等犯罪12.9万人，是2020年的9.5倍

（三）解决信息网络犯罪的突出问题

第一，信息网络犯罪呈链条性、跨域性、涉众性。信息技术进步在带来更多便利的同时，也降低了信息网络犯罪的技术门槛。随着相关犯罪手段不断翻新，信息网络犯罪的链条性、跨地域性、涉众性特征更加突显，犯罪形态愈加复杂，社会危害愈加严重，防范、查处难度进一步加大。

第二，信息网络犯罪取证难度不断增大。例如在电信网络诈骗案件中，受害人往往遍布全国，而行为链条上负责技术支持、引流、资金转移、提现等各环节的行为人则可能分布多地，有的甚至在境外，大量的异地取证工作制约案件侦办效率。又例如网络赌博案件中，涉案资金、账户、参赌人员众多，为逃避打击，资金流转过程往往十分复杂，犯罪数额的认定面临诸多实际困难。有鉴于此，信息网络犯罪案件的程序规则必须与时俱进，作出相应调整完善。

亮点、问题及辩护应对

（一）程序规范及问题

▶ 1.发文机关由公安部改为最高人民法院

2022年《意见》的发文字号是：法发〔2022〕23号，表明发文机关为最高人民法院，由最高院主导起草修改，同时，从《意见》的内容看，也体现了以审判为中心刑事诉讼制度改革背景。而2014年《意见》的发文字号是：公通字〔2014〕10号，表明由公安部主导起草并发文，由于侦查机关负责启动刑事诉讼程序，最先接触到最新的犯罪类型，也最急需应对诸多前所未有的情况，所以公安部主导2014年《意见》的起草和发布。

随着实践中案件量的增加，司法人员经验的积累，最高法与最高检、公安部联合发布规范性文件，因此发文机关的转变是符合刑事诉讼规律的。其实从电子数据取证相关规定的出台过程也可以看到这样的迹象，当时是公安部先于2005年发布了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、《公安机关电子数据鉴定规则》，后两高一部于2016年9月联合发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，该规定到现在为止仍然是辩护人对电子数据进行质证的重要依据。

▶ 2.由“网络犯罪”改为“信息网络犯罪”

2014年《意见》采用“网络犯罪”的概念，但未对其中的“网络”进行界定，从全文看，2014年《意见》围绕针对和利用计算机信息系统、网站犯罪的案件进行规范。而2022年《意见》采用“信息网络犯罪”的概念，相较于2014年《意见》规定的“网络犯罪”，“信息网络犯罪”的适用范围更广，符合当前信息网络犯罪的实际情况。

更重要的是，《刑法》用的是“信息网络犯罪”，因此，这样修改就做到了规范性文件与《刑法》表述的一致，使得法律规范的体系性更强。

▶ 3.案件适用范围与现行《刑法》相衔接

2022年《意见》将信息网络犯罪的范围进一步扩大，将《刑法修正案（九）》新增的拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪纳入适用范围，但并没有将掩饰、隐瞒犯罪所得、洗钱等犯罪纳入信息网络犯罪中。

根据周加海、喻海松、李振华撰写的《〈关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见〉的理解与适用》，这是因为“此类犯罪情况较为复杂，主要行为是否通过互联网实施，难以一概而论。实践中，对于符合第（3）项规定情形的案件，可适用2022年《意见》的相关规定。”可见，起草人在扩大信息网络犯罪的范围时，已经考虑到要避免适用范围过分扩大化。

（二）管辖的细化及问题

▶ 1.对网络案件的“犯罪地”予以扩展

2022年《意见》第2条2款将“犯罪过程中其他涉案人员使用的信息网络系统所在地”纳入信息网络犯罪案件的犯罪地范围。”在此之前，相关文件对犯罪地的界定较为多元。那是因为针对网络犯罪远程匿名的特点，采取较为宽松的管辖标准，有利于查清事实、固定证据、打击犯罪。

然而随着犯罪模式不断更新，实践中诸如网络赌博等案件，通常不存在被害人，并且相当比例由境外人员使用境外网络平台、设备实施，案件管辖往往存在争议。因此，此次修订者考虑到这类犯罪境内参与涉案人员往往是重要的侦查线索来源，因此以涉案人员使用的信息网络系统所在地作为管辖连接点，更有利于案件办理。因此将“犯罪过程中其他涉案人员使用的信息网络系统所在地”也纳入了管辖范围。

此外，相比2014年《意见》，犯罪嫌疑人为网络犯罪提供帮助的,除其犯罪地、居住地具有管辖权外，还增加了“被帮助对象的犯罪地公安机关可以立案侦查。”这是因为帮助犯一般通过开发相关软件为实行犯提供帮助，并不仅为特定对象服务，隐匿性也很强，而被帮助对象的分布又极其广泛，造成的经济社会影响恶劣。

所以，为实现对帮助行为的有效打击，进而更精准地找到打击网络犯罪的切入点，此次新赋予了对被帮助对象犯罪地公安机关管辖权。这有助于打击范围从上游犯罪追溯至下游犯罪，提高诉讼效率。

▶ 2.网络犯罪案件的分案及限制

2022年《意见》规定，并案侦查的共同犯罪或者关联犯罪案件，犯罪嫌疑人人数众多、案情复杂的，公安机关可以分案移送审查起诉。

对于分案移送审查起诉的，2022年《意见》同时规定了限制措施，即应当对并案侦查的依据、分案移送审查起诉的理由作出说明，并不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。分案移送增加了辩护工作展开的难度。因此，辩护人要积极借助这一限制条款，对分案的理由进行重点审查，以更好地维护当事人的合法权益。

（三）证据规则的完善、问题及带来的挑战

取证程序直接关系到证据的合法性，能否作为证据使用，对于辩护的突破来说起到决定性作用。

2022《意见》在2014年《意见》的基础上，在取证程序和思路上有很大的创新，回应了司法实践中的需要，为此类案件的质证提供了操作性较强的方案。

▶ 1.强化对电子数据调取的程序规制

2022《意见》关于取证部分的变化和亮点很多，例如在电子签名技术日趋成熟的情况下，对取证部分适用电子签名进行了完善，其最为突出的亮点是对调取程序的修订。针对异地调取电子数据成本高、安全性差的问题，公安部建成了异地调证信息化系统，为兼顾异地调取电子数据的便利性和安全性创造了条件。

2022年《意见》第14条明确了公安机关向网络服务提供者调取电子数据、异地调取电子数据，可以采取数据电文形式传送法律文书。网络服务提供者也可以采取数据电文形式提供电子数据，但需要采取电子签名，加盖单位电子印章，并保证电子数据完整性（一般采取hash值校验方式）。

与之对应，《意见》也明确了检察、法院的审查规则，即通过核验电子签名、电子水印、hash值校验等审查一致性。

这一针对调取程序及被调取证据的详细规制和审查方法指引，是对以往的实践中调取程序不规范、被调取证据的同一性和完整性无法得到充分保障的有力应对。这种有据可循的详细规定，非常有利于辩护人开展针对性质证和辩护。

笔者此前在办理一个非法制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案时，就发现该案公安机关的调取程序存在严重的问题，严重地损害了该案电子证据的同一性、关联性及客观性。在该案中，公安机关认定淫秽物品数量的依据为一份鉴定报告，其主体内容是：“对派出所送审的7张光盘内文件进行认定，经认定光盘内有图片297个，视频111个，属于淫秽物品。”落款时间是2020年12月10日。同时，根据侦查人员提供的《工作说明》，检材是由百度网讯公司提供。

笔者在质证过程中发现，该案的证据调取和送鉴程序极不规范，导致检材来源不明。百度网讯公司在《调取证据通知书》回执上的落款时间是2020年12月25日，而鉴定做出时间如前所述却是两周前的2020年12月10日。那么这7张光盘是不是来自证据调取就存在巨大疑问。如果该案发生在当下，辩护人完全可以依照2022年《意见》新增的程序规制进行质证和审查，从而获得非常好的辩护效果。

当然，在该案实际辩护中，笔者也针对其上述调取程序的问题，增强了诉讼主张，申请法院调取了案件的光盘原物，发现了无关光盘和内容重复光盘，取得了非常好的质证和辩护效果。

在刑事诉讼中，电子数据的最佳审查方法之一就是鉴定意见、电子数据、取证笔录相结合式审查，这样能发现其在同一性、完整性、关联性、真实性、合法性上存在的问题。

此次《意见》对电子数据调取程序的细化，有助于辩护人对取证笔录和电子证据同一性、完整性的质证，从而获得更多辩护成果，这值得辩护人高度重视。

▶ 2.新增按比例或数量选取证据的规则

不少信息网络犯罪涉及海量证据材料，涉案人员也特别众多，无法逐一取证。基于此，2022年《意见》第20条对海量证据材料按照一定比例或者数量取证的规则作了专门规定。

首先，在办理信息网络犯罪案件时，数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。

具体比例或数量，2022年《意见》没有进行规定，过往法律文件中也没有作出解释，根据实践经验来看，这恰是辩护人质证重点，而且可以提出不同意见或查找其缺乏代表性的数据、证据进行质疑。

其次，证据选取的科学性主要来自于证据抽样的科学性。2022年《意见》专门规定了审查和规制程序：检察院、法院应当重点审查取证方法、过程是否科学。经审查认为取证不科学的，应当由原取证机关作出补充说明或者重新取证。这给辩护人提出了挑战，要在取证是否科学方面进行充分的研究和质证。

最后，为了进一步消除证据选取及抽样可能导致的偏差，2022年《意见》还规定了听取辩方意见规则。检察院、法院应当结合其他证据材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，审查认定取得的证据。经审查，对相关事实不能排除合理怀疑的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。这一条明确规定办案机关应重视辩方意见，并明确要求认定合理怀疑应有利于被告人、犯罪嫌疑人。

此处要特别提示的是：辩护人在遇到案件采用非概率抽样方式选取证据进而鉴定、证明时，一定要针锋相对地揭露这种抽样方式的非科学严谨性和非客观准确性。

而且，即使是概率抽样，也有最后的证明达不到刑事案件“排除合理怀疑”标准的可能，因此，仍要坚持不懈地结合具体案情对此进行客观科学地充分论证。

（四）程序约束的强化及问题

当前，信息网络犯罪案高发频发，一定程度上也反映了司法机关对此类案件的打击力度，在社会治理方面取得突出成效的同时，也出现了趋利性执法、激进式执法的问题和隐患。

尤其是公安机关在正式立案前滥用侦查手段的现象,对营商环境、企业产权保护以及当事人诉讼权利造成了不利影响。因此，2022年《意见》进一步规范了公安机关立案前的调查核实行为。

▶ 1.改变了“初查”的说法

2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条规定：“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”

2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》修订，已将此条修改为：“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行调查核实。调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。但是，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”

2022年《意见》将“初查”改为“调查核实”，与《公安机关办理刑事案件程序规定》的修改保持一致，并明确了调查核实的手段，有利于规范公安机关的相关行为。

▶ 2.限制“调查核实”所得证据材料的使用

《意见》第12条、第13条规定了调查核实的措施及证据材料的使用，没有对调查核实阶段获得的证据全部赋予证据资格，以避免公安机关将来普遍采取这一措施收集证据，从而架空《刑事诉讼法》关于刑事立案的相关规定。

需要注意的是：

（1）公安机关在调查核实过程中依法收集的电子数据等材料，可以根据有关规定作为证据使用。此项存在的问题是，这里的“等”字可能会给可以做证据使用的材料范围扩张及滥用埋下伏笔、预留空间。

（2）调查核实过程中收集的材料作为证据使用的，应当随案移送，并附批准调查核实的相关材料。此项有利于辩护人的质证。

（3）调查核实过程中收集的证据材料经查证属实，且收集程序符合有关要求的，可以作为定案依据。这里特地提到了必须得同时符合程序要求。

（4）不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产。本项存在的问题是：其他本条没有列出的侦查手段，例如，辨认，侦查实验，是不是公安机关其实可以在侦查中使用呢？

而且，本条明确授权使用的勘验措施其实如果不细加规范，其法治破坏性也非常大。亟需用本条的“不限制被调查对象人身、财产权利的措施”进行强有力的限缩解释以及严格质证。

（5）不得采取技术侦查措施。此项需要关联以明确的证据排除规则，否则可能屡禁不止。

（五）类案处理的新规及带来的问题

针对涉众型案件存在的账户资金往来复杂，资金性质难以逐笔认定的问题，2022年《意见》第21条首次明确可以进行概括性推定，即根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料，足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，在犯罪嫌疑人、被告人无法作出合理说明，案外人未提出异议的情况下，可以将该账户接收的资金全部推定为犯罪数额。对于辩护人而言，则应注意以下两个辩护方向。

第一，关于“涉案人数特别众多”的适用前提，在人员数量标准尚未明确规定的情况下，辩护人可在具体案件提出针对性意见，防止案件一律适用概括性推定原则。

第二，概括性推定原则将导致犯罪嫌疑人、被告人一方举证责任被加重。所以，辩护人需要重视这方面的证据搜集，以作出合理说明，同时要加强和案外人的沟通，及时证明案件真实情况，避免账户内的其他合法资金被认定为犯罪数额。这对于被告人、辩护人来说既是新的挑战，也是辩护的方向。

结语：善用法律解释，及时扭转其存在的问题

总之，对于2022《意见》，辩护人应积极、乐观地学习和运用这一新规，推动法律解释方法的积极运用，以尽可能地消解其存在的问题。

网络案件形式多样、变化多端，法律规则制订考虑不周、出台即滞后不可避免，而站在法律前线的辩护人，不仅要善于发现新规亮点并予以激活适用，也要能用自己的智慧和法律解释方法对其偏差和错误，进行积极扭转和动态修正。

同时，辩护人也要留意和总结其适用中不断暴露的问题，并予适时发声，为法律规范的下一步完善及我国刑事法治的进步做出贡献。

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编辑 | 南开大学法学院研究生 刘兵