之十六 | 韩旭：“少捕慎诉慎押”实施中面临的十大难题
韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师；法学博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事。
感谢韩老师长期授权“司法兰亭会”全媒体首发！
“少捕慎诉慎押”虽然作为新时期的一项刑事司法政策被提出，但基于目前民众和公安司法人员的观念、公安机关的职能定位和各种体制的影响，该政策在实施中会面临不小的阻力，由此也决定了该政策实施的难度。
对此，我们应保持足够清醒的认识。经过总结梳理，以下十个方面是该刑事司法政策实施中面临的主要难题。
一、公安机关的职能定位和顺利定案的目标
公安机关的职能是打击犯罪、维护社会安全。而“少捕慎诉慎押”在公安人员看来，有可能放纵犯罪，导致打击不力。这与公安机关的基本职能相悖。从公安机关基本职能出发，当然需要捕人、押人、诉人越多越好。
原因在于：一是对其工作成绩的认可。主要体现在目标考评中可以获得加分。现在对公安机关的业绩考核主要是看检察机关起诉的人头数。因此，起诉越多，对公安机关工作的认可度越高。
二是可以减轻“维稳”压力。公安机关奋战在“维稳”一线，不仅要使犯罪嫌疑人及其家属满意，还要使被害人一方满意，以避免案件的办理导致被害人一方上访、信访。为了迁就于被害人一方，必然希望犯罪嫌疑人被羁押、被起诉。
三是符合党委的工作要求。党的执政理念是让人民获得安全感、获得感和幸福感。“三感”中，安全感是前提、基础。而安全感主要是通过公安机关打击犯罪实现。同级党委政法委对公安工作的要求是打击率和人民的安全感受。为了响应党的号召，公安机关必然会强化其惩治犯罪的职能。
笔者曾在某市公安局调研认罪认罚从宽制度实施情况时，公安干警纷纷表示公安机关并无这方面的考核指标，对抢劫、盗窃等犯罪，公安机关保持“严打”和“高压”态势，以此让人民切实感受到安全感。“少捕慎诉慎押”刑事司法政策是对被追诉人的程序从宽，公安机关当然难以接受对被追诉人“从宽”的待遇。
在调研中，一些公安人员顾虑不捕、不押会导致串供、串证行为，从而使定案证据难以获得，追诉犯罪将变得困难，由此可能导致放纵犯罪的后果。
二、法院为保障庭审顺利进行和案件顺利审结
据调研，人民法院对“少捕慎诉慎押”刑事司法政策实施也并不积极。很重要的原因是担心开庭时被告人不能到案。现在一些地方对法院绩效的考核是办理案件的在院时间，如果被告人被取保，很难保障其顺利到案。
尤其是在疫情防控期间，一个小区或者一栋楼被封控是常见的防控措施。如果被取保候审人被封控其中，自然难以到案，从而影响了法院顺利结案，案件审理的在院时间会被拉长，由此导致在目标考评中被扣分。如果法院庭审时被告人未被羁押，还可能带来安全风险。
据某省法院刑庭法官介绍，该省已有两名被告人在庭审前在法院跳楼身亡。如果被告人被羁押并由法警看管，被告人自杀行为即可避免。对于被告人在法院自杀身亡的事件，很可能会追究办案法官的责任，由此也增加了法官办案的风险。
此外，对于公安机关或者检察机关取保候审的被告人，法院经过庭前审查若认为可能判处实刑，法院必然会直接逮捕。但是，由于看守所疫情防控的需要，收押犯人非常困难，由此导致法院不愿意看到被告人被取保。据了解，一些法院对于联系不上被告人的案件不予立案。
法官虽是中立主体，但是在以惩治犯罪为导向的司法氛围中，不少法官丧失中立地位，加入到打击犯罪的行列。既然是以“打击犯罪”为其主要职责，那么“少捕慎诉慎押”就难以落实。
三、检察机关的考评压力和繁琐的程序
目前检察机关的目标考评指标设置不尽合理，阻碍了“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的实施。例如，捕后不起诉要扣减目标得分。为了在考核中不被扣分，检察官对一些本应不起诉的案件也要强行起诉甚至“带病”起诉。
又如，为了提高认罪认罚从宽制度适用率，检察机关将一些本应不捕的犯罪嫌疑人予以逮捕，通过“以捕促认”、“以押促和”、“以押促赔”，实现认罪认罚从宽制度的适用。
再如，检察机关有羁押必要性审查数量和变更数量的考核指标，为此，一些检察机关将“可捕可不捕”的犯罪嫌疑人一律予以逮捕，待羁押必要性审查时再将其审查下来，以此获得考评得分。上述做法与“少捕慎诉慎押”刑事政策相悖，甚至阻碍了该政策的实施。
根据检察机关的权力清单，不捕、不诉的权力由检察长保留，有的在提交检察长之前还要上检察委员会讨论决定，一些案件在提交检委会之前，由检察官联席会议讨论。
不捕、不诉程序的繁琐，令办案检察官望而生畏。且不捕、不诉会招致其他检察官“背后说闲话”，为了避免这种无形压力，检察官多会“一捕了之”、“一诉了之”。
“捕诉一体”后更加剧了检察官不诉的难度，毕竟审查批捕和审查起诉系同一检察官所为，检察官对自己的批准逮捕行为大多是“将错就错”、“一错到底”。希望其自我纠正，如天方夜谭。
四、被害人信访、上访压力
被追诉人一旦被取保候审，走出看守所，被害人一般会认为被追诉人“没事”了，公安司法机关是在放纵犯罪，因此信访、上访不可避免。为了防止出现被害人一方的对立情绪，做到“案结事了”，不留“后遗症”，公安司法人员都尽量做到“打击有力”，而逮捕、起诉乃是从重打击的体现。现在社会公众观念中还是将逮捕、羁押视为一种惩罚手段，而非保障诉讼顺利进行的措施。
我们的公安司法人员既是法治官员，也是政治官员。既然是政治官员，那就负有“维稳”的任务。减少上访、信访即是“维稳”的体现。
当前一部分公安司法人员在办案中过分迁就于被害人一方，因此不能坚守法治底线，依法公正处理案件。纠纷的争议性、对抗性决定了司法不可能“案结”“事了”，1：1的“案件比”也是有违司法规律的。
在一些被追诉人认罪认罚案件中，有的被害人不接受赔礼道歉、赔偿损失，只要求对被追诉人“从严”处理，怎么可能安抚被害人呢？又怎能达成和解、取得谅解呢？公安司法人员作为受过专门法律训练的专业人员，应有自己独立的判断，不应被被害人一方“牵着鼻子走”。
五、专项斗争以“从重从快”为导向
长期以来，“专项斗争”是我国公安机关惯常使用的社会治理手段。当某一地区某类犯罪行为突出时，公安机关即采取这种方式以保持对某类犯罪的“高压态势”。例如，近年来的“扫黑除恶专项斗争”、“打一场禁毒的人民战争”、“夏季百日行动”、“打击养老诈骗专项行动”等等。各种各样的“专项斗争”均是以从严、从重为主基调，此类活动中的被追诉人如果不是不能不捕、不诉，那也是机会微乎其微，可能性较小。
如果检察机关胆敢不捕、不诉，公安机关有可能向同级党委政法委“告状”，认为检察机关是“专项斗争”不和谐的音符，不能同步进行“斗争”。既然“专项斗争”是以“从重”为导向，那就拒绝和排斥以“从宽”为导向的“少捕慎诉慎押”。
然而，“专项斗争”具有运动化特征，“运动化”有可能“扩大化”。“扩大化”后的被追诉人可能是无罪的或者是从犯、胁从犯，其主观恶性和社会危险性均较小，一概不捕、不诉未必是严格依法的表现。即便是“涉黑涉恶”犯罪集团的成员，也应区别对待，未尝不可根据在犯罪活动中的地位、作用和认罪认罚情况，作出不捕、不诉处理。
六、监察委员会办理的案件难以进行“少捕慎诉慎押”
监察体制改革后的监察委员会与同级党的纪律检查委员会合署办公，集党纪调查、行政监察和职务犯罪调查于一身。由于监察委员会“位高权重”，不少检察院、法院“唯马首是瞻”。据悉，不少地方法院经审判后对职务犯罪案件的被告人量刑也需要提前征求监察委员会的意见。由此可知，对于监察委员会留置的被调查人，检察机关岂敢擅自做主“不捕”“不诉”呢？
事实也是如此，对于监察委员会留置的被调查人，检察机关通常也是先行拘留，然后逮捕。因此，“少捕慎诉慎押”对职务犯罪案件的犯罪嫌疑人很难适用。尤其是在“保持反腐败高压态势”语境下，“少捕慎诉慎押”的法律话语与政治话语难免不发生冲突。
七、公安司法机关考核指标的相互冲突难以形成工作合力
“少捕慎诉慎押”需要公检法司认识一致、步调一致，共同发力方能取得实效。但是，现在对该政策实施情况的考核只有检察机关一家，而其他政法机关则无这方面的考核要求。因此，除了检察机关以外，其他机关实施的动力不足，积极性不高，甚至还持有抵触情绪。不仅如此，公安机关现有的考核指标与“少捕慎诉慎押”相冲突，难以企及他们积极实施。
例如，对公安侦查工作的考核是以检察机关的起诉数量作为标准，必然催生公安机关移送起诉的案件数量增加，同时基于检察机关与公安机关的“相互配合”，检察机关为照顾当地公安机关的“情面”和搞好“配合关系”，很难指望检察机关对案件作出不起诉处理。如此一来，“慎诉”“少诉”又何以可能？
笔者在关于“少捕慎诉慎押”的多场培训中，虽是检察机关邀请和举办，但几乎都是“公检法律”“同堂培训”。说明检察机关认识到没有其他政法单位配合，该项工作无法推动。在调研中，甚至有检察官提出考核不能只对检察机关，公安机关和人民法院也应设置相应的考核指标。目标考核犹如“指挥棒”，对司法人员的行为产生重要影响，不可忽视。
八、径行逮捕案件可否进行羁押必要性审查存在认识分歧
“慎押”主要靠羁押必要性审查实现，然而，当前进行的羁押必要性审查在一些基本问题上产生认识分歧，阻碍了“慎押”政策的实施。其中之一便是对检察机关径行逮捕的案件可否进行羁押必要性审查以及审查后可否变更羁押措施。
2018年刑诉法第81条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”该规定被学界普遍认为系“径行逮捕”规定。
最高人民检察院正在全国推行羁押必要性审查专项活动，各地检察机关积极贯彻执行。但是，在执行中，由于认识的分歧，对于径行逮捕案件，是否纳入羁押必要性审查的案件范围或者在审查后是否应建议公安机关、人民法院变更强制措施，做法各异。
这不但影响了专项活动的顺利进行，而且导致法律实施的不统一，损害了法律的尊严。很显然，径行逮捕案件因其“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”、“曾经故意犯罪”或者“身份不明”而被推定为具有社会危险性，所以检察机关应当予以逮捕，而无需考量社会危险性因素。
但是，该条又同时规定：“ 批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”这里“涉嫌犯罪的性质、情节”是指现在指控的犯罪，而非“曾经故意犯罪”。
这就会带来一个问题，即如果该罪性质、情节较轻，且犯罪嫌疑人认罪认罚，是否可以对其不予批捕或者在批捕后进行羁押必要性审查？推定的“社会危险性”一定真实可靠吗？刑事诉讼的动态性是否应予以考虑？审查逮捕阶段的情况，到了审查起诉和审判阶段有可能发生变化，有些变化直接影响羁押必要性。
九、新型犯罪多发影响了“少捕慎诉慎押”的贯彻实施
近年来，网络电信等新型犯罪案件增加较快。例如，帮助信息网络犯罪活动罪已经成为第三大罪名，网络电信诈骗犯罪突出，以至近日全国人大常委会制定颁布了《反电信网络诈骗法》。新型犯罪案件的犯罪嫌疑人多系外地人员，有的实施跨境、跨国犯罪。由于其在办案地无固定住所，而很多被害人系本地人员。这些人一旦不捕不押，可能会潜逃，甚至逃亡境外，给刑事诉讼的顺利进行带来障碍。
因此，公安机关对此类案件的犯罪嫌疑人一般会提请逮捕，检察机关也会批准逮捕。由于这类案件的犯罪嫌疑人一般会被逮捕，因此降低诉前羁押率空间不大。随着社会经济的发展，尤其是新业态经济的出现，新型犯罪案件还会增加，这必然会给“少捕慎诉慎押”刑事司法政策实施带来困扰。
十、“社会危险性”评价标准的模糊性使“少捕慎押”具有较大的主观性
“社会危险性”系逮捕三大要件之一。但实践中该标准客观性不强、科学化、精准化程度不高，无论是提捕的公安人员还是审查逮捕的检察人员主观随意性均较大。
最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第2条明确规定：“人民检察院办理审查逮捕案件，应当全面把握逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，除刑诉法第七十九条第二、三款规定的情形外，应当严格审查是否具备社会危险性条件。
公安机关侦查刑事案件，应当收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据。”第3条要求公安机关“应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。”
此外，最高人民检察院、公安部应当尽快制定不同类型案件的“社会危险性”标准，为公安人员、检察人员进行审查判断提供清晰、明确的依据。
在美国，专门建立有审前服务机构，负责向法院提出保释或者羁押的建议。保释风险评估是其重要职责之一。审前服务官进行风险评估的最基本方法是“临床评估”(clinical assessment)，即根据犯罪嫌疑人的相关信息和审前服务官自己的工作经验对犯罪嫌疑人的审前风险进行判断。
为了实现审前风险评估的标准化和客观化，美国联邦司法部采用了“精算评估”(actuarial assessment)的方法。根据该评估方法，美国总结出对联邦和州司法实践十分重要的9项影响犯罪嫌疑人审前风险的指标，分别是:(1)被捕时是否还面临其他待审指控，(2)曾因轻罪被逮捕次数，(3)曾因重罪被逮捕次数，(4)曾拒绝到庭的次数，(5)被捕时的就业状态，(6)居住状态，(7)被告人是否处于滥用药物状态，(8)主要指控的性质，(9)主要指控是重罪还是轻罪。
审前服务官根据上述指标进行调查，根据统计量化结果对被告人的保释风险进行等级(共五个等级)划分，并向法院提出是否适用羁押替代措施的建议，法官根据量化评估的结果决定是否继续羁押。美国的审前服务机构是独立于控辩审三方设置的，具有相当的中立性和客观性。询问被告人不涉及具体案情，语气缓和、态度友好。
其通过审前询问调查和依托犯罪记录系统等信息平台核实相关背景资料，准确作出风险评估，为法官作出是否释放(羁押)的决定提供了非常有益的参考。我国宜借鉴该项制度。（参见蓝向东：《美国的审前羁押必要性审查制度及其借鉴》，载《法学杂志》2015年第2期。）并由其评估后出具“社会危险性”评估报告，以实现“社会危险性评估”的专业化和科学化。
由于“社会危险性”标准不明确，导致公安机关较少收集并移送该类证据，导致检察机关在审查逮捕时以定罪证据代替“社会危险性”证据。
据对6省市1021名检察官的调研显示：在一项关于“在您的审查批捕经历中，是否见到侦查机关专门提出有关犯罪嫌疑人的社会危险性的证据材料？”的问卷中，有577名检察官表示“很少见到”，有51名检察官表示“从未见到”，两项合计628人，占从事审查逮捕检察官人数的68.18%。而一项针对检察官的“您在审查批捕时通常会考虑哪些因素？”的问卷中，有高达95.30%的检察官表示会考虑“社会危险性”因素，这就导致对该因素的审查无据可依。
由于犯罪结构变化，轻罪案件占据刑事案件80%以上，再以传统的罪责条件证明代替独立的“社会危险性”证明，已不具有可行性。本来轻罪案件被追诉人逮捕的必要性和紧迫性下降，因此公安机关应着重证明被追诉人符合逮捕的“社会危险性”条件，以便于检察官的审查。
对“社会危险性”的评价可采用量表形式进行量化评估，不可“跟着感觉走”，以所谓的定性分析代替定量评估。实践中，有不少检察院总结探索出了一些比较好的经验，可以在总结验证后予以推广。评估主体的中立性、客观性保障也非常重要。让办案机关进行评估，中立性、权威性不足。
（拍照：李崇杰，泰和泰律师事务所高级合伙人）