认罪认罚系列 | 韩旭：精耕“控辩协商”，高质量推进认罪认罚
韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后，中国刑事诉讼法学研究会常务理事。
享受国务院政府特殊津贴专家，四川省有突出贡献的优秀专家，首届四川省十大优秀中青年法学专家，四川省十大法治人物，中共四川省委、四川省人民政府法律顾问、首届四川省行政立法专家。
出版《检察官客观义务论》《认罪认罚从宽制度研究》等学术专著6部、合著6部，在《法学研究》《法学家》《法商研究》等期刊发表学术论文近百篇，主持省部级以上课题7项，其中主持的国家社科基金课题“刑诉法实施后律师辩护问题实证研究”结项获得“良好”鉴定，获得“中国法学优秀成果奖”等省部级以上奖励6项。
发表于《检察日报》1月25日第三版，感谢韩教授授权“司法兰亭会”推送。
□检察机关不仅是听取意见的主体，而且允许辩护方提出不同意见。这就使听取意见具有双向性，具备了协商的形态。检察机关是协商的重要主体，并且在协商过程中居于主导地位。
□人民检察院应当充分说明量刑建议的理由和依据，结合法律规定、全案情节、相似案件判决等作出解释、说明。
根据2018年刑事诉讼法第173条第2款规定，人民检察院应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见。“听取意见”是发生在犯罪嫌疑人认罪认罚后的诉讼行为，不仅是被追诉人认罪认罚的前提，也是辩护人行使辩护权或者值班律师提供法律帮助的主要内容，更是认罪认罚从宽制度的关键内容。
而“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下称《意见》）第33条第1款“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致”之规定更是明确提出了控辩协商的概念。该规定既明确了“协商”服务于量刑建议的提出，同时为控辩协商提供了制度空间。“协商”是“听取意见”的高级形态，不是单方面的信心表达，而是双向的互动交流，不仅有利于证成检察机关作为司法机关的定位，也有利于贯彻直接言词原则，保障律师辩护权的实现。
2021年12月20日，最高人民检察院印发《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（下称《指导意见》）也规定了听取意见制度。其中，第24条规定，人民检察院在听取意见时，应当将犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚从宽的法律规定，拟认定的犯罪事实、涉嫌罪名、量刑情节，拟提出的量刑建议及法律依据告知犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师。人民检察院听取意见可以采取当面、远程视频等方式进行。
《指导意见》第25条规定，人民检察院应当充分说明量刑建议的理由和依据，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师对量刑建议的意见。犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师对量刑建议提出不同意见，或者提交影响量刑的证据材料，人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师意见合理的，应当采纳，相应调整量刑建议，审查认为意见不合理的，应当结合法律规定、全案情节、相似案件判决等作出解释、说明。从上述规定看，检察机关不仅是听取意见的主体，而且允许辩护方提出不同意见。这就使听取意见具有双向性，具备了协商的形态。
从上述规定看，检察机关是协商的重要主体，并且在协商过程中居于主导地位。在认罪认罚案件中，协商性辩护将成为辩护人向检察官辩护的常态，不可不予重视。检察官在认罪认罚案件中的主导地位很大程度体现在量刑协商问题上。
但是，当前关于控辩协商的规定比较抽象简约，这给控辩协商实践带来较大困扰。由于缺乏协商的具体指导意见，是否协商、如何协商、协商不成的处理等问题均需明确，笔者认为，有必要就控辩协商的基本问题进行探讨。
控辩协商的启动
由于检察机关在认罪认罚案件中具有主导地位，承担主导责任，因此控辩协商多由检察机关启动。权利的行使需要义务的履行为前提，这是法理学上的基本原理。因此，当犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师提出控辩协商申请时，检察机关予以安排。这既是检察官正确适用法律的要求，也是检察官履行客观义务的需要。
控辩协商的参与主体
无论是辩护人进行辩护还是值班律师提供法律帮助，协商都是关键的诉讼活动，两者均应参与其中。诉讼代理人是代理被害人或者附带民事诉讼原告人进行诉讼活动的人，且《意见》明确规定：“办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见。”而协商正是听取意见的宝贵机会。
控辩协商的程序设置
除了控辩协商的时间、地点外，还包括协商的顺序、内容、协商过程的记录等。由于协商服务于量刑建议的提出和犯罪嫌疑人是否认罪认罚，因此，协商时间应在量刑建议提出和认罪认罚具结书签署之前。协商地点应区分情况决定，对于未被羁押的犯罪嫌疑人，可设在办理案件的检察院，对于已经被羁押的犯罪嫌疑人，可考虑在看守所进行，以避免提讯所带来的安全隐患。如果检察官安排了协商活动，应在协商三日前通知辩护人、值班律师和被害人、附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人.
对于协商的顺序，可由检察官先提出“方案”，包括拟指控的犯罪事实、罪名和拟提出的量刑建议，对此辩方可提出自己的意见及其理由。在顺序上，可遵照“先刑后民再刑”原则进行。然后，由被害人或者附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人提出民事请求后，犯罪嫌疑人及其值班律师可与其协商，提出解决方案。再根据双方是否达成和解协议或者取得被害人一方谅解，再由检察官提出量刑建议。
在协商内容上，犯罪嫌疑人及其辩护人、值班律师不仅可以就量刑事项提出意见，还可就罪名的适用和案件事实表达观点。在协商过程中，控方提出的“量刑优惠应当控制在一定的限度之内，过大的量刑优惠会影响到被告人认罪认罚的自愿性”。根据我国刑事诉讼法第173条第2款规定，检察官应当就“涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定”听取意见，协商的过程也是听取意见的过程。
此外，辩护人的职责并不因适用认罪认罚从宽制度而改变。根据我国刑事诉讼法第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”既然辩护人是以协商形式进行辩护，那么适用该条规定，既可以就证据认定的事实和罪名等实体问题进行辩护，也可以就非法证据排除、管辖等程序问题进行辩护。
对于协商的过程，可以由检察机关制作“协商笔录”，同时进行同步录像，以证明未来的量刑建议是协商一致的结果。对于此笔录和录像资料，在向法院提起公诉时应一并移送。检察机关提出量刑建议时幅度不可过大，给被追诉人较为确定的心理预期，也给被追诉人及其辩护人预留一定的辩护空间。
在协商充分性得到保障的情况下，对辩护人在庭审中提出无罪或者量刑辩护的行为，应予以规制。如果是两位辩护人参与协商，二者应协调一致，不能出现“自说自话”的情况，对于实践中出现的“骑墙式辩护”也应予以规制，防止辩护力量相互抵消，从而实现攻防焦点的集中。
若被害人、附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人参加协商活动，可能出现相互之间意见不一致的情形，例如是否予以谅解或者是否可以达成和解协议等，若当事人与诉讼代理人意见不一致，检察机关应以当事人意见为准。尊重当事人意见，也是当事人程序主体地位的体现。
对于经过协商，犯罪嫌疑人认罪认罚的案件，在协商结束后应立即签署认罪认罚具结书。因为，此时犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师均在场，一方面可以减少事过境迁的变化，另一方面可避免相关人员来回奔波之苦，有利于提高诉讼效率.
协商不成的证据效力
控辩协商如果达不成一致意见时，涉案证据是否具有效力应考虑两个方面内容：其一，一旦不能达成一致意见，在案件适用普通程序进行审理时，检察官可以提出依法合理的量刑建议。其二，被追诉人认罪的口供不得在此后的诉讼中用作证据。
由于协商过程中控辩双方都有可能为达成一致而作出妥协，对于认罪认罚之前未承认犯罪的犯罪嫌疑人，当协商失败，案件转入普通程序审理时，其在协商过程中的有罪陈述，不得直接作为证据使用。
根据刑事诉讼法第55条第1款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”
协商的救济
协商的救济主要有两个方面：其一，通过被追诉人行使反悔权予以救济；其二，通过法院的司法审查予以救济。法院在审查时应当注意是否有基础事实支撑认罪认罚的事实，法院审理认定的罪名与认罪认罚的罪名是否一致，尤其应当着重审查被告人认罪认罚的真实性。法院需要对全案卷宗进行审查，并结合庭审形成内心确信的心证，才可以对认罪认罚口供进行确认。
保障控辩协商公正性的配套措施
如何保障控辩协商的公正性，笔者认为，需要建立一系列与之配套的制度。
首先，降低审前羁押率，使大多数嫌疑人在未被羁押的状态下与检察官进行相对“自由”的协商。当前应以少捕慎诉慎押刑事司法政策实施为契机，降低我国审前程序中的羁押率，以为协商的平等性创造条件。
其次，建立证据开示制度，保障犯罪嫌疑人在认罪认罚前知悉指控证据，以保障认罪认罚的明智性。《指导意见》第26条规定，人民检察院在听取意见的过程中，必要时可以通过出示、宣读、播放等方式向犯罪嫌疑人开示或部分开示影响定罪量刑的主要证据材料，说明证据证明的内容，促使犯罪嫌疑人认罪认罚。言词证据确需开示的，应注意合理选择开示内容及方式，避免妨碍诉讼、影响庭审。
在犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书前听取意见、进行控辩协商应当成为前置程序，对此，《指导意见》第27条第1款规定，听取意见后，达成一致意见的，犯罪嫌疑人应当签署认罪认罚具结书。有刑事诉讼法第174条第2款不需要签署具结书情形的，不影响对其提出从宽的量刑建议。这其实是在制度层面确立了协商成为签署具结书的前置程序。
第三，应加强被追诉人一方协商能力建设，从而实现控辩平衡。充分保障辩护律师或者值班律师参与协商活动，仅有既无法律知识又无诉讼经验的犯罪嫌疑人参与，协商能力必然受限，协商意见的自愿性、真实性和合法性均难以保障。
最后，检察官提出量刑建议，应当进行充分的释法说理。量刑建议作为检察官的重要劳动成果，对其提出的主刑、附加刑以及刑罚执行方式均应进行充分的阐释，这不仅有助于提高量刑建议的被采纳率，也有利于犯罪行为人服判息诉。
对此，《指导意见》规定，人民检察院应当充分说明量刑建议的理由和依据，结合法律规定、全案情节、相似案件判决等作出解释、说明。上述规定特别强调检察官对提出量刑建议的理由进行论证，实践中只有严格执行《指导意见》，检察官的主导地位才能得以显现，认罪认罚从宽制度才可以行稳致远。