韩旭、陶涛：羁押必要性审查面临问题与破解之道
（感谢内蒙古蒙益律师所主任田永伟题字）
随着司法体制改革的深入、“捕诉一体”的全面实行，羁押必要性审查作为降低羁押率的有效措施，在贯彻“少捕慎诉慎押”理念中应当发挥其应有的作用。
对于涉及公民人身自由权利的事项，宜由检察官采用适度司法化的方式依法作出决定。听证程序即是“两造对抗”的准诉讼化方式，可以保障各方意见以口头方式得到充分表达，从而实现审查的有效性和精准性。
程序的参与性是程序公正性的要件之一，只有使被追诉人能够就自身基本权利的事项充分表达自己的意见，才能增强审查结论的可接受性。
司法实践中，存在构罪即捕、羁押率高、超期羁押等情形，这些现象显然有违逮捕作为强制措施的功能定位，忽略了羁押适用条件会随着诉讼进程发生变化这一事实。2012年刑诉法第93条首次确立了逮捕后的羁押必要性审查制度。2012年最高人民检察院印发《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，规定了“侦监部门和公诉部门主导，监所检察配合”模式。其后，最高人民检察院专门印发了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》。2019年出台《人民检察院刑事诉讼规则》，明确该项工作由改革后的捕诉部门统一办理。这足以说明检察改革更加重视刑事司法中的人权保障。随着司法体制改革的深入、“捕诉一体”的全面实行，羁押必要性审查作为降低羁押率的有效措施，在贯彻“少捕慎诉慎押”理念中应当发挥其应有的作用。
羁押必要性审查的现状
司法理念有待深入转变。羁押必要性审查制度设立的目的是实现少捕慎捕，减少羁押，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。但有的基层检察院办理的案件量较大，“案多人少”矛盾突出，加之司法责任制的实施，导致检察官在办理案件过程中更加重视诉讼的安全功能，忽视羁押必要性审查工作的保障功能，存在“构罪即捕”“一押到底”的现象。羁押必要性审查工作贯穿公安、检察、法院工作全过程。例如，检察机关认为可以变更为非羁押的强制措施，但法院认为如果被告人不到案就不能保障审判顺利进行，或者将要判处实刑，在审判环节法院重新对被告人进行逮捕，既增加了工作量，也影响司法公信。
社会危险性标准难以把握。刑诉法对于“社会危险性”标准规定比较模糊，法条使用的也多为“可能”“企图”“危险”等词语，没有相关的评判标准与量化指标，造成实践中检察官难以准确把握社会危险性标准。基层检察机关囿于人员、资金等方面的局限，对“社会危险性”很难进行精准评估，由此影响降低羁押率。目前，有的办案人员对于“社会危险性”标准把握过于严格。同时，“社会危险性”标准的不明确也造成了各个地方不同办案主体认识不统一。例如，某基层检察院通过制定《羁押措施社会危险性评估表》，设计了包括涉嫌罪名、性质、有无前科等22项社会危险性量化指标，作为评价依据。但是，不少检察院并未设定量化评估指标，在“社会危险性”评价方面，司法人员的主观随意性较大。
羁押必要性审查的案件数量有限。据笔者进行调研，作为试点省份的S省，基层检察院开展羁押必要性审查的案件数量不多。即便检察机关提出变更羁押强制措施的建议，因数量有限，难以在降低羁押率方面发挥应有效用。试点地区尚且如此，非试点地区由此可见一斑。
社会监控能力有限导致取保候审适用率普遍不高。尽管近年来一些地方检察院探索开发了“电子手表”“非羁码”等智能化监控手段，但毕竟在少部分地区适用，没有全面推开。目前刑事诉讼法规定的人保和金钱保，保证效果有限，难以在保证被取保人随传随到方面发挥有效作用，因对脱逃、串供和重新犯罪的顾虑，办案人员普遍对使用取保候审措施存在畏难情绪。
因缺乏保证条件导致大中城市流动人口羁押率较高。大中城市流动人口犯罪率较高，成为影响当地社会治安的重要顽疾。而这部分人员由于在本地无常驻户口、无固定住所，甚至无固定职业，一旦其涉嫌犯罪，公安司法机关更倾向于采用羁押措施，由此导致羁押率的上升。如果当地能够建立一些安置帮教基地，以此代替固定住所，也许可以解决这一问题。
审查方式的普遍书面化。实践中，因为司法理念滞后等因素的影响，基于对效率的考量，对于羁押必要性审查多采用单方面的书面审查方式，并未构建诉讼化或者听证式的审查程序。行政化色彩浓厚的书面审查方式，缺乏对犯罪嫌疑人基本权利——知情权和有效辩护权的保障，也使得对羁押必要性审查变成了被追诉人是 否构成犯罪的审查，程序的参与性、公开性、公正性难以得到保障。
羁押必要性审查工作面临的现实问题
司法人员缺乏担当精神。对于已经被逮捕羁押的犯罪嫌疑人，往往担心一旦释放或采取取保候审措施后，犯罪嫌疑人脱逃或者重新犯罪会被追究责任。因此，经审查后大多倾向于不变更羁押措施。这反映了有些司法人员存在求稳心态，但求无功，不求有过。归根结底，还是惩罚犯罪的观念根深蒂固。
审查方式不明确。对于羁押必要性审查，究竟是采取书面方式还是类诉讼化的听证方式进行，立法并不明确，导致各地检察院采用的审查方式不统一。书面审查方式具有效率高、成本低的优势，但是不利于审查的准确性，不符合直接言词原则这一司法规律。
检察建议缺乏制度刚性。根据2018年修订后刑诉法第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”检察机关审查后只有建议权，没有决定权，导致检察机关的建议不被公安机关或者人民法院采纳。据笔者调研，某区检察院在羁押必要性审查初期，有关变更羁押强制措施的建议被公安机关采纳的比例不足20%。
救济机制缺失。无论是检察机关审查后不变更羁押措施而被追诉人不服还是建议变更羁押措施而公安机关、法院提出异议，均没有救济的渠道。由于是否变更羁押措施事关被追诉人的人身自由权，对于如此重要的权利，理应由更高一级的机关进行审查并作出终局性决定。
羁押必要性审查有效运行的配套制度建设
建立容错机制。由于“社会危险性”评估是对被审查人未来行为的预测，既然是预测，并不能保证100%的准确。“法律不能强人所难”，这是基本的法理。因此，允许存在一定范围的差错，对于因变更羁押强制措施后被追诉人脱逃或者重新犯罪的，只要在审查当时被追诉人符合变更羁押措施的条件，不能因此而追究检察办案人员的责任。如果以事后的结果论，检察人员为避免被追责，即便符合变更羁押措施的条件，也可能因此不提出变更建议。如此一来，羁押必要性审查制度必然沦为中看不中用的“花瓶”和“摆设”。目前，可通过政法队伍教育整顿的契机，解决检察人员担当精神缺乏的问题。
采用类诉讼化的听证方式。检察机关作为司法机关，其履职方式也必须遵循司法规律，贯彻直接言词原则也是应然之举。对于涉及公民人身自由权利的事项，宜由检察官采用适度司法化的方式依法作出决定。听证程序即是“两造对抗”的准诉讼化方式，可以保障各方意见以口头方式得到充分表达，从而实现审查的有效性和精准性。
增强审查结论的刚性。鉴于审查结论的刚性不足、效力有限，建议未来修改刑诉法时，将刑诉法第95条“应当建议予以释放或者变更强制措施”修改为“应当通知予以释放或者变更强制措施”。按照目前的法律规定，即便公安机关或者法院没有按照检察机关的“建议”执行，也不会面临不利的后果。
建立必要的救济机制。可考虑参照公安机关对检察机关不批准逮捕决定、不起诉的救济机制进行设计，即公安机关对检察机关释放或者变更强制措施的建议，认为有错误的，可以在七日内要求复议。如果意见不被接受，可以向上一级检察院提请复核。上级检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级检察院和公安机关执行。被追诉人和辩护人对检察机关审查后维持原强制措施决定不服的，可以在七日内申请复议，如果复议维持原决定的，可以向上一级检察院申请复核。
将“社会危险性”标准量化。尽管此前最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，但实践中“社会危险性”标准仍难以把握，导致检察官在审查后是否提出变更建议的自由裁量权过大。为此，可考虑从事前、事中、事后三个维度考察被追诉人社会危险性的大小，通过设计若干项评价指标，根据不同的得分，分别评定为“高”“中”“低”三个风险等级，对于属于“中”“低”风险的，可以建议变更羁押强制措施，以此实现审查的科学性、相对客观性。
保障审查程序参与亲历性。被审查人应参与到审查活动中来，就不予羁押的理由发表意见。程序的参与性是程序公正性的要件之一，只有使被追诉人能够就自身基本权利的事项充分表达自己的意见，才能增强审查结论的可接受性。无论结果如何，都具有吸纳不满的功能。因此，无论是否采取听证审查方式，检察人员均应听取被审查人的意见，且应保障其获得律师专业帮助的权利。被追诉人一方也可以提交社会调查报告，用于证明自己不具有社会危险性或者社会危险性较低。
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编辑 | 南开大学法学院研究生 杜彦昭