（感谢北京市丰台区书法家协会主席团成员、副秘书长，民盟中央教育委员会委员韩国强题字）
韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后，中国刑事诉讼法学研究会常务理事。享受国务院政府特殊津贴专家，四川省有突出贡献的优秀专家，首届四川省十大优秀中青年法学专家，四川省十大法治人物，中共四川省委、四川省人民政府法律顾问、首届四川省行政立法专家。出版《检察官客观义务论》《认罪认罚从宽制度研究》等学术专著6部、合著6部，在《法学研究》《法学家》《法商研究》等期刊发表学术论文近百篇，主持省部级以上课题7项，其中主持的国家社科基金课题“刑诉法实施后律师辩护问题实证研究”结项获得“良好”鉴定，获得“中国法学优秀成果奖”等省部级以上奖励6项。
感谢韩教授授权”司法兰亭会”推送。发表于《法学杂志》2021年第3期。被追诉人获得有效法律帮助权是认罪认罚从宽制度正当性的基础。国际社会将该项权利作为最低限度的刑事司法准则。我国刑事司法实践中，值班律师既不会见也不阅卷更不参与协商的问题比较突出，法律帮助的无效化使新引入的值班律师制度沦为形式。被追诉人获得有效法律帮助，需要公安司法机关予以保障。对未能切实履行保障义务导致被追诉人未获得有效法律帮助的，公权力机关和值班律师应当承担不利的后果。目前，当务之急是值班律师在签署具结书前应当会见、阅卷和提出意见或进行协商，这是提供有效法律帮助的前提。
关键词：值班律师；有效法律帮助；会见；阅卷；协商
近年来，学界对律师有效辩护问题进行了较为热烈的研究，但是对值班律师的有效法律帮助问题却研究较少。个中原因，一是学者们试图以有效辩护代替有效法律帮助；二是“有效法律帮助”概念提出较晚。伴随着认罪认罚从宽制度实施，2019年10月“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）不仅增设了“犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障”专门部分，而且在其中明确规定了“有效法律帮助”概念，[1]值此，“有效法律帮助”正式写入官方文件。我国的值班律师并非辩护人，其提供的服务也非辩护服务，而是一种全新的法律服务形态。尽管提供辩护是值班律师法律帮助的一种形式，但其在认罪认罚从宽制度中具有重要性、核心性和复杂性、专门性，因而具有独立意义，使其可以从传统的有效辩护中独立出来。值班律师法律帮助具有临时性、紧急性和基本性的特点，法律帮助的有效与否直接影响被追诉人认罪认罚的自愿性、真实性、合法性和明智性。因此，有效辩护理论并不能完全涵盖有效法律帮助，需要我们另辟蹊径，寻找有效法律帮助的独特理论、发展路径，从而为认罪认罚从宽制度的顺利实施提供智识保障和理论支撑。2020年8月“两高三部”联合发布的《法律援助值班律师工作办法》（以下简称《办法》）对此问题作了专门规定。明确“值班律师工作应当坚持依法、公平、公正、效率的原则，值班律师应当提供符合标准的法律服务”“法律援助机构应当建立值班律师准入和退出机制，建立值班律师服务质量考核评估制度，保障值班律师服务质量。”笔者拟就“有效法律帮助”的内涵、特点进行分析，在此基础上指出我国认罪认罚从宽制度实施中“有效法律帮助”存在的问题、有效法律帮助的底限标准、未来的改进路径以及违反“有效法律帮助”的不利后果等，意在改变当前值班律师既不会见也不阅卷，仅是在现场见证、在具结书上签字的法律帮助形式化、无效化问题。 第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》在阐述其宗旨时指出：“要求所有人都能有效地得到独立的法律专业人员所提供的法律服务。”第14届国际刑法大会决议指出：“在刑事诉讼的所有阶段，从侦查刚开始时起，每一个人都有得到律师的有效帮助的权利。”可见，有效法律帮助权是一项最低限度的国际刑事司法准则，为各国所普遍遵守。1970年，美国联邦最高法院将有效辩护权作为辩诉交易中被告人的一项重要宪法权利加以确认，其有利于保障被告人认罪的自愿、明知、理性。[2]我国建立认罪认罚从宽制度，理应确立被追诉人的“有效法律帮助权”。追本溯源，在美国，律师法律帮助权一开始作为宪法第六修正案规定的权利，主要适用于审判阶段。但是随着情势的发展，美国联邦最高法院的法官们认识到，如果让政府在审前直面没有律师帮助的法律门外汉，政府无疑会获得保证定罪的巨大优势，处于劣势、能力不足的被告人很容易被政府的权力压倒，或者被智谋打败。因此，被告人在审前阶段与政府对抗，必须要拥有律师的平衡化帮助。[3]我国的认罪认罚从宽制度是一种权力型设计，控辩平衡是该项制度正当化的保障。被追诉人获得律师有效的法律帮助是实现控辩平衡的关键。[4] “有效法律帮助”应当是“法律帮助”和“有效”的组合，即被追诉人不但应获得法律帮助，而且这种帮助是有实效的，不是形式化、无实质意义的。从法律帮助效果看，值班律师的作用主要体现在两个方面：一是被追诉人据此可以决定是否认罪认罚；二是司法机关对被追诉人决定从宽处理的幅度。由于被追诉人没有阅卷权，且大多处于被羁押状态，在“信息不对称”情况下其作出准确判断的可能性降低，借助作为法律专业人士且具有广泛诉讼权利的律师提供的法律帮助十分必要。从法律帮助的手段看，主要有以下四种：第一，阅卷，由此了解案件信息，为帮助当事人分析案情、权衡利弊提供基础；第二，会见被追诉人，为被追诉人作出正确决策、是否认罪认罚提供参考；第三，积极参与控辩协商，对检察官提出从宽的量刑建议施加影响；第四，参与加害人与被害人之间的谅解、调解工作，通过促使加害人一方积极赔偿、赔礼道歉从而取得被害人的谅解，为被追诉人最终获得从宽处理创造条件。 虽然法律帮助者并不提供出庭辩护服务，但是上述法律帮助都是出庭辩护的前期准备工作。法律帮助与刑事辩护的区别主要体现在以下方面：一是法律帮助并不需要调查取证，但刑事辩护通常需要辩护人开展此项工作；二是辩护未必与检察官进行协商，但法律帮助主体一般需要与检察官进行博弈沟通，以使提出的意见更具有影响力；三是辩护需要辩护人出庭面向法官发表意见，而法律帮助并不要求有此项内容。由于有效辩护主要判断辩护律师在法庭上是否尽职尽责、是否具备基本的辩护能力，法官是重要的判断主体。因此，与传统在法庭场域内面向法官的辩护不同，有效法律帮助主要是在审前程序中面向检察官进行，因此检察官是最重要的判断主体。 明确了上述不同之处，我们即可以归纳出法律帮助的特点：一是普适性。根据2018年《刑事诉讼法》第36条之规定，值班律师提供法律帮助的范围不限于认罪认罚案件，所有没有委托辩护人、法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的被追诉人都可以获得法律帮助。二是较低的信赖性。由于承担法律帮助职能的值班律师系被指派定期轮班，具有较大的随机性，在侦查、审查起诉和审判阶段，甚至在同一诉讼阶段的不同时段，被追诉人寻求法律帮助时可能是由不同的值班律师提供。良好的信任关系是实现有效法律帮助的前提，而值班律师与被追诉人之间并未建立委托关系，双方之间的信任程度远低于委托辩护，这就决定了法律帮助的有效性必然低于刑事辩护。这是我们必须正视的问题，也决定了我们不能套用既有的有效辩护理论来解释有效法律帮助问题。三是临时性。从域外值班律师的功能看，无论是现场值守还是电话值班，均是向被羁押人提供临时性的法律服务，以缓解其刚进入警察局、人身自由受限之后处于“孤立无援”境地的焦虑、烦躁情绪，使其明白行为的性质和可能遭受的处罚。我国设在看守所的值班律师工作站也具有此项功能。在获得值班律师的法律帮助后，受助人后续仍可通过委托律师或者由法律援助机构指派律师为其提供辩护服务。四是有限性。无论是提供法律咨询还是申请变更强制措施，抑或是告知涉嫌、指控的罪名，行为的性质和法律后果，均是一种基本的法律服务。不进行调查取证和不提供出庭辩护服务，既契合了“值班”的性质，也说明了法律帮助的有限性。法律帮助的上述特点，是我们考量有效法律帮助的逻辑起点。因此，有效法律帮助不能按照有效辩护的标准设定，而是应低于有效辩护的标准。除了上述理由外，还可从以下两个方面进行论证：一是值班律师的职能少于辩护律师，例如值班律师并不提供出庭辩护服务，其职责更多具有程序性。根据《办法》第6条第1款，值班律师法律帮助的内容包括提供法律咨询和程序选择建议，帮助被追诉人申请变更强制措施，对案件处理提出意见，帮助被追诉人及其近亲属申请法律援助，向被追诉人释明认罪认罚的性质和法律规定，对人民检察院指控罪名、量刑建议、诉讼程序适用等事项提出意见，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时在场等；二是值班律师与辩护律师相比，诉讼权利受限，根据比例原则，不能要求其提供像辩护律师一样的法律服务。上述原因决定了值班律师提供的法律帮助标准必然低于辩护标准，即便同为“有效”，但仍存在实质性差异。 根据《现代汉语词典》对“有效”的解释，“有效”是指“有效果”“能实现预期的目的”。[5]作为认罪认罚从宽制度试点引进的值班律师制度，重在保障被追诉人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性。从该项制度实施效果看，值班律师并未发挥预期的作用，预期目的并未达到。“有效法律帮助”概念的提出促使我们正视存在的问题，提出法律帮助有效性的改进措施以及达不到有效帮助标准的程序性后果。 值班律师的有效帮助，是指在刑事案件中认真的、有意义的法律代理，包括律师要就所有权利对被追诉人提出建议，律师根据流行的职业标准合理履行所要求的任务。[6]对律师有效帮助的考察既要关注结果，更要关注行为，也就是进行过程考察。律师在提供法律帮助时是否尽责、尽心、尽力。如果律师积极履职，行为无过错，即便正确的意见未被采纳，也不能认为没有提供有效的法律帮助。在我国当下，司法环境并不尽如人意，案件的处理受多重因素的综合影响，检察官履行客观义务面临诸多困境，法官独立性、中立性仍有待加强。因此，有效的法律帮助并不等同于有效果的法律帮助。只要律师进行了会见、阅卷和协商等“规定动作”，即可推定为提供了“有效法律帮助”。“律师被推定在刑事诉讼中能够为被指控人提供有效的充分的法律帮助，但事实上存在着律师的能力无法胜任所承接的案件以及律师工作不得力等情况。”[7]目前可以考虑为值班律师设立一定的门槛，如具有刑事辩护三年以上工作经验者可以被选定为值班律师。如果要增强律师投身该项工作的积极性，适当提高值班补贴势在必行。高质量的公共服务产品需要较高成本的投入，这是值得支付的一笔开支。 二、认罪认罚从宽制度实施中被追诉人获得“有效法律帮助”之不足 虽然《指导意见》明确了“有效法律帮助”，但自试点以来法律帮助的无效化问题突出。其原因在于值班律师诉讼权利不明确、值班补贴较少和律师基于未来利益的考量，导致很多的值班律师在既不会见、也不阅卷、更不会进行量刑协商的情况下，在认罪认罚具结书上签字。在缺乏法律帮助手段保障的情况下，自然无法实现预期目的的有效性。具体而言，“有效法律帮助”之不足表现在以下四个方面： 尽管相关规范性文件明确了值班律师的会见权，但是，值班律师并非辩护律师，对普通刑事案件尚无法落实《刑事诉讼法》规定的辩护律师凭“三证”会见的规定，实践中，值班律师要么是在检察官的陪同下进看守所会见，要么是检察官携“公函”为值班律师会见“开绿灯”。加之众多值班律师工作站设置在看守所监区之外，值班律师很难为被羁押的被追诉人提供法律帮助。[8]在会见如此困难的情况下，值班律师会见的积极性必然不高。两者之间面谈都十分罕见，值班律师又如何能够提供有效的法律咨询？被追诉人认罪认罚前的必要法律帮助都无法保障，又如何能实现认罪认罚的自愿性和明智性？
值班律师的阅卷权是打破信息不对称局面、保障认罪认罚自愿性和明智性的前提。《办法》发布前，这一问题并不明确，直到《办法》第12条明确赋予值班律师阅卷权。[9]但是，阅卷耗时费力，值班律师大多不愿阅卷，在值班补贴未相应增加的情况下，给值班律师增加额外的工作量，令其时常产生抵触情绪，不阅卷成为常态，阅卷成了例外。如果律师事前并不知道指控犯罪的证据情况，如何评估证据是否确实充分？又如何能准确判断证据与罪名之间是否具有对应关系？更如何预测审判中被追诉人被定罪的几率从而为被追诉人认罪认罚提供有效的帮助？ 量刑协商是认罪认罚从宽制度的精髓。但是，“协商”一词在我国比较敏感，容易与美国的“辩诉交易”联系起来，无论是《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》还是2018年《刑事诉讼法》，均未对“协商”问题作出规定，导致我国认罪认罚从宽制度中协商机制不发达。由于没有协商规则，实践中无论是协商的启动还是运行都不规范，协商的主导权在检察院，协商双方地位不平等、协商程序随意性大的问题比较突出。值班律师通过参与协商程序对量刑建议施加积极有效影响的机会也丧失了。无论是对人民检察院认定罪名、量刑建议提出意见还是就案件从宽处理提出意见，最有效的方式是在协商过程中通过“讨价还价”当面提出。无论是会见还是阅卷，最终都服务于协商，协商的互动性、充分性、平等性和直接性决定了其效果远胜一纸书面意见。基于此，建议最高人民检察院尽快出台协商规则，使实践中的量刑协商有所遵循。同时，降低审前羁押率，使犯罪嫌疑人在人身自由的情况下实现意思表达的自由，为平等协商创造条件。 根据《指导意见》第10条第2款之规定，被追诉人自愿认罪认罚的，如果其没有辩护人，公安司法机关应当通知值班律师为其提供法律帮助。从效果看，提供帮助的时机应当在被追诉人认罪认罚前，而非在认罪认罚后。只有在认罪认罚前提供法律帮助，才能促使被追诉人理性选择是否认罪认罚，这样的法律帮助才有效果、有作用。如果在其认罪认罚后才提供法律帮助，则功能大打折扣，无法充分保障被追诉人认罪认罚的自愿性和明智性。作为法律外行人士的犯罪嫌疑人，如果事前未获得专业律师的指导和帮助，则认罪认罚带有很大的盲目性，也必然导致未来反悔率的上升。 认罪认罚从宽案件中被追诉人若要获得有效的法律帮助，需要设定底限标准。一方面可以给值班律师工作以指引，另一方面能够将《办法》规定的质量考评工作落到实处，做到有章可循。
律师参与是被追诉人获得法律帮助的前提，被追诉人作为法律外行人士，难以有效行使各项诉权。从域外情况看，凡是实行类似我国认罪认罚从宽制度的国家和地区，均规定应当有律师为被追诉人提供帮助，且被追诉人不得放弃。例如，《法国刑事诉讼法典》第495-8条第4款规定：“（在庭前认罪答辩程序中）被告不得放弃律师协助权。”律师应在程序的任何阶段现场为被告提供咨询和帮助。[10]我国台湾地区2004年修订“刑事诉讼法”，在增订“协商程序”编时明确规定，即令被告明示无辩护人仍愿进行协商者，法院仍必须为其指定辩护人。[11]因此，对认罪认罚案件而言，律师参与是必需品而非奢侈品。 （二）值班律师应当与被追诉人进行充分秘密的沟通并进行辩护协商 2018年《刑事诉讼法》规定辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人不被监听，并且有核实证据的权利。然而，值班律师并非辩护律师，其会见交流的秘密性无法保障。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条要求律师秘密且充分地与被追诉人进行交流，该准则是有关律师执业的最低限度准则，应该为各国所遵守。这里的“律师”并未区分辩护律师和值班律师，因此，值班律师交流的秘密性也应当得到保障，这是值班律师提供有效法律帮助的前提。为此，公权机关应当切实履行保障义务，保障值班律师会见的秘密性。对此，《办法》也在保障律师会见的保密性方面前进了一步，[12]使值班律师在会见方面享有与辩护律师相同的执业权利。“会见不被监听”规定的落实，需要解决检察官陪同会见的问题，也就是值班律师享有独立的会见权。《办法》解决了值班律师独立会见问题，[13]使辩护协商更加便利。但遗憾的是，由于值班律师补贴较低，有些律师工作责任心不强，一味“配合”检察机关工作，在签署具结书时并未会见犯罪嫌疑人，遑论进行辩护协商。这种状况必须改变，应当要求被追诉人认罪认罚前必须与律师沟通协商，充分听取律师意见。
根据《刑事诉讼法》的规定，自审查起诉之日起，辩护律师可以向被追诉人核实证据。这无疑扩大了辩护律师的执业权利，有助于有效辩护的实现。但是，假如值班律师已经阅卷并查阅、摘抄、复制了相关证据，那么他在会见时可否对其有疑问的证据向被追诉人核实？对此，立法上并不明确。[14]从交流的充分性角度看，值班律师也应有核实证据的权利，值班律师自审查起诉之日起可以与被追诉人就指控证据情况进行交流，这是实现有效法律帮助的必要措施。
为了改变目前值班律师提供法律帮助流于形式的现状，应当从制度层面明确担任值班律师应当会见被追诉人，双方之间的沟通交流应当是秘密的、充分的。为此，一方面，应当将值班律师工作站设置在监区内，使之真正能为被羁押人员提供包括法律咨询在内的法律帮助；另一方面，明确值班律师具有与辩护律师相同的法律地位，切实解决当下值班律师进入看守所“会见难”的问题。 阅卷是律师提供法律帮助的基础性工作。如果律师事先不了解控方证据情况，相当于不了解案情，如何能够提供法律帮助？尽管《指导意见》明确了值班律师的阅卷权，但微薄的值班补贴不足以促使值班律师前去阅卷。因此，对《指导意见》赋予值班律师阅卷权规定的贯彻落实情况不应盲目乐观。为此，一方面应提高值班律师的补贴，使其有动力去阅卷；另一方面应当明确值班律师在“认罪认罚具结书”上签字错误的不利后果。例如，事后发现被追诉人系被错误定罪，签字的值班律师亦应承担相应的责任。 （四）值班律师应当参与量刑协商和谅解协商，对检察机关提出从宽量刑建议施加影响 对于认罪认罚案件法院一般应当采纳检察院的量刑建议，且适用速裁程序审理的案件一般不进行法庭调查和法庭辩论，因此对大多数认罪认罚案件的被追诉人而言，审查起诉阶段即决定了审判阶段的命运。鉴于此，认罪认罚案件中，律师提供法律帮助的诉讼阶段前移至审查起诉阶段，并由传统的在法官面前辩护向在检察官面前辩护转变。与控方进行量刑协商是提供法律帮助的重要形式。在有被害人的案件中，律师还应与被害人及其家属展开谅解协商，从而为被追诉人争取一个较轻的处理结果。 由于被追诉人协商能力不足，需要由律师代理与检察官进行平等沟通，量刑协商应当在检察官与律师之间进行。[15]在美国辩诉交易案件中，律师代理进行“讨价还价”是一种常态。在协商过程中，律师不得违背被追诉人明示的意思。无论是会见还是阅卷，都服务于协商程序。目前的量刑协商程序均由检察官主导，且大多不开展协商活动，即便律师想参与协商，公权力机关也不会提供机会，从而失去了影响检察官提出从宽量刑建议的可能。可以说，在认罪认罚案件中，协商是最有效的法律帮助方式，如果没有协商机制，程序参与原则便无法在该类案件中实现，认罪认罚从宽制度的程序正当性就会受到质疑。协商应当是认罪认罚从宽制度的精髓，没有协商的认罪认罚从宽制度是没有生命力的制度，也无法体现该制度的优越性。律师参与协商就如同审判阶段参与庭审一样，协商中律师发表意见犹如庭审中的辩护意见，对从宽的幅度有重要影响。在协商程序中，检察官扮演了法官的角色，但检察官的中立性不足，能否履行客观义务对检察官不啻一个较大挑战。在法官不能介入审前程序的情况下，律师只有提出确实充分的证据和理由，才能对检察官提出从宽的量刑建议产生积极效用。既然检察官的量刑建议从协商中产生，律师就应参与到这一程序中来，否则仅有作为法律外行人士的被追诉人参与，协商只能沦为一场不平等的徒具形式的游戏。既然检察官主导协商程序乃至认罪认罚从宽制度，其就应为被追诉人及其律师提供协商的机会，以双方面对面的互动交流代替单方面听取书面意见的惯常做法。这是有效法律帮助不可或缺的一环。在协商程序正式确立之前，检察机关应当就案件的实体问题，主要是罪与罚听取值班律师意见。2020年5月，最高人民检察院出台了《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》，对量刑协商程序进一步予以细化，对量刑建议说理提出明确要求，包括：一是要求检察机关对量刑问题与辩方沟通协商过程制作笔录并附卷，通过全程留痕的方式确保认罪认罚的自愿性、真实性和合法性；二是要求检察官在起诉文书中对量刑建议说明理由和依据，其中拟以速裁程序审理的案件可以在起诉书中概括说明，拟以简易程序、普通程序审理的案件应当在起诉书或者量刑建议书中充分叙明；三是要求检察官充分听取律师意见，对被告人、辩护人或值班律师的意见进行充分论证说理，特别对认罪认罚前后量刑建议的区别进行充分说理，使量刑成为控辩双方充分协商的结果。[16]鉴于实践中协商的启动随意性较大、协商程序不规范等问题，建议最高人民检察院尽快出台协商规则，规范协商行为，保障律师协商权的实现。协商的过程和结果应当记入笔录，有条件的地方可以全程录像。在审判阶段被告人以协商违反自愿原则提出异议时，法院可以调取协商笔录或者录像资料。 案件事实不清、证据不足、依法不应定罪或者值班律师不同意量刑建议的，可以拒绝在场及在具结书上签字，即便犯罪嫌疑人已经签署了认罪认罚具结书，值班律师也有权对检察机关说“不”，体现其独立性。值班律师尽管属于法律帮助人，但仍属于辩护阵营，其行使职权应当独立于公权力。遗憾的是，实践中有相当多的律师为了与检察机关搞好关系，一味强调配合而忽视了对被追诉人的忠诚义务，“凡邀必到”“凡到必签”即是明证。如果律师的主要职能就是为认罪认罚的合法性“背书”，主要工作就是签署具结书，那么所谓的有效法律帮助只能沦为空谈。 （一）增进被追诉人与值班律师之间的信任关系，为实现有效法律帮助创造条件 尽管值班律师属于法律援助范畴，并非被追诉人及其家属委托的律师，但是制度上仍预留了增进彼此信任关系的空间。[17]除例外情形，未经被追诉人许可或者同意，不得将双方交流的信息予以披露，这主要是为了维护被追诉人对律师的信任关系。律师不擅自披露双方交流的信息，被追诉人才会向律师吐露心声，法律帮助才有效果。只有当事人愿意将那些可能牵连自己或使自己陷入困境的事实告知律师，并相信律师能为自己保密时，律师才能为其提供最有效的帮助。那些认为律师值得信赖的当事人也更容易接受律师的建议进行正确的行为。[18] 就值班律师名录和律师库的适用而言，尽管值班律师采取流水线式的作业模式，被追诉人与律师之间较难建立信任关系，但是值班律师名册或者律师库的设立也为被追诉人与律师之间信任关系的建立创造了条件。下一步可考虑由被追诉人从值班律师名册或者律师库中选任法律帮助人，如此一来双方比较容易沟通，值班律师的意见也容易为被追诉人所接受，法律帮助的有效性也就能够得以实现。 无论是律师遵守保密规则还是从值班律师名册、律师库中选任提供法律帮助的律师，无疑都有利于彼此之间信任关系的建立，这是值班律师提供有效法律帮助的前提。 （二）在诉讼过程中尽可能由同一值班律师提供法律帮助 由同一值班律师提供法律帮助，一方面该律师对案情较为熟悉，在后续阶段法律帮助的质量更高，避免了由其他律师提供帮助可能造成的“重复劳动”；另一方面，与其他律师相比，被追诉人与其也比较容易建立信任关系。《指导意见》对此作出了明确规定，[19]《办法》亦予以确认。[20]值班律师工作的连续性也许会造成“值班律师”的名实不符，但是其优势在于可以增强其责任心，增加值班律师与被追诉人之间的信任关系，促进法律帮助有效性的实现。 目前值班律师提供法律帮助主要是在审前阶段，但是实践中已经认罪认罚的被告人在一审宣判后以“量刑过重”为由提出上诉并引发检察机关抗诉的情况比较突出。二审法院多以被告人违反诚信原则和假认罪认罚为由加重其刑罚。为此，可考虑由值班律师在一审判后通过判后答疑或者释法说理向被告人讲明“上诉不加刑”原则的例外情形及其上诉可能面临的风险，促使其理性地放弃上诉权，避免二审加刑的风险。当然，这无疑增加了值班律师的工作量，需要通过提高值班律师的补贴标准促使其进行这方面的法律帮助。 被追诉人并不享有作为认罪认罚前提和基础的阅卷权，这就使认罪认罚带有较大的盲目性，在被追诉人不知悉控方指控证据的情况下，让其认罪认罚显然是不公平的。为了保障被追诉人认罪认罚的明智性，《指导意见》规定了探索建立证据开示制度，而阅卷是证据开示的具体体现。[21]在已经建立证据开示制度的国家和地区，辩方的证据开示主体主要是被追诉人，被追诉人通过证据开示程序可以事先了解控方的证据情况，控方有义务披露有利和不利于被追诉人的证据。“在刑事诉讼程序内，阅卷权向来被认为是一被告有效防御的条件，甚至可以说在被告的防御里，除了证据调查请求权及对质诘问权以外，阅卷权亦居于核心的地位。”[22]我国台湾地区学者认为阅卷权的权利主体应当是被追诉人，但是法律却赋予了律师。理由在于被追诉人与案件结果有重要的利害关系，担心其销毁、隐匿卷宗。比较而言，律师妨碍诉讼、毁弃卷宗的风险较低。[23]在卷证电子化的今天，“篡改或者毁灭卷宗的危险”将不复存在，借诸律师来代为行使权利，实无必要。当然，对涉及国家秘密、商业秘密和第三人隐私的内容，被追诉人及其律师应当保密。在认罪认罚从宽制度实施过程中，一些检察院探索实行向犯罪嫌疑人送达包括证据名称和证明事项的证据清单制度。笔者认为虽然这些检察院在保障被追诉人知情权方面的做法难能可贵，但是其向犯罪嫌疑人“封锁”证据内容的做法并不可取，与域外证据开示制度的旨趣相悖。对于大部分适用速裁程序审理的认罪认罚案件，控辩双方举证、质证程序均被省略，如果此时不向犯罪嫌疑人开示证据，那么整个诉讼程序中被追诉人就没有机会知悉控方指控其犯罪的证据有哪些，也无法对不实证据提出反驳意见。被追诉人作为当事人，比值班律师和辩护律师具有“事实”方面的优势，更容易对证据提出异议。因此，赋予被追诉人阅卷权势在必行。 除上述举措之外，应当将值班律师提供法律帮助的时间前移，可考虑在被追诉人认罪认罚前由值班律师为其提供法律咨询，提出是否认罪认罚的建议供其参考。要知道，被追诉人在此阶段才最需要律师的帮助，如此，法律帮助才有实效性。
（五）被追诉人认罪认罚的情况下，值班律师或辩护人仍可提出无罪或者从宽处罚的建议 在被追诉人认罪认罚的情况下，一些地方的司法机关限制值班律师或者辩护人发表无罪或者从宽处罚意见。这就有必要分析被追诉人认罪认罚与值班律师法律帮助权之间的关系。第一，认罪认罚从宽系被追诉人的权利，该权利的行使并不会对其获得法律帮助权形成限制。值班律师仍可根据证据情况和法律提出无罪或者从宽处罚的意见。第二，法律帮助并非代理，值班律师具有相对独立的诉讼地位，并非完全依附于被追诉人，可以提出相对独立的意见。[24]第三，即便值班律师在认罪认罚具结书上签了字，也并不等于其认可被追诉人有罪。其签字仅是对被追诉人签署具结书时没有被强迫、威胁、利诱等行为发生进行形式性见证。在值班律师事前没有与被追诉人进行充分协商的情况下，被追诉人认罪认罚并非值班律师的真实意思表示。第四，作为法律外行人士的被追诉人因法律认识错误在罪与非罪、此罪与彼罪和刑罚轻重问题上常存在认知错误，有的是故意“顶包”“代人受过”，例如适用认罪认罚从宽制度比例最高的危险驾驶案件中“顶包”现象较为突出，值班律师提出无罪意见有助于防范冤假错案。第五，刑事诉讼是一个动态的发展过程，之前值班律师或者辩护律师在具结书上签字的行为，对后续的其他辩护人并无约束力，其他辩护人仍可依据证据和法律独立作出无罪辩护的意见。第六，从辩诉交易制度比较发达的美国的情况看，被追诉人在同意检察官提出的量刑建议时能否作无罪辩解是存在争议的。联邦最高法院认为，被告人为了避免更重的刑罚和刑事庭审的进行，同意检察官的指控，亦即作出有罪答辩时，仍可作无罪辩解。[25]既然被追诉人可以作无罪辩解，值班律师可以提出无罪意见，辩护人当然也可以作无罪辩护。我国也有实物界人士认可此观点。[26] 辩护权作为被追诉人最重要的权利，具有宪法性权利的性质，不能因适用认罪认罚从宽制度而使其辩护权被过分克减。我国被追诉人辩护权保障本就比较羸弱，若再以被追诉人认罪认罚为由限制其值班律师或者辩护人提出无罪、从宽处罚的意见，无异取消了其辩护权行使，不利于刑事司法人权保障，也无助于认罪认罚从宽制度的健康发展。 （六）在被追诉人已经委托辩护律师的情况下，公安、司法机关不得另行指定值班律师提供法律帮助 实践证明，辩护律师提供的法律帮助比值班律师更为有效，两者除了诉讼权利不尽相同外，受人之托，忠人之事，委托的辩护律师也更尽心尽责。如果被追诉人已经委托了辩护律师，检察机关再安排值班律师签署认罪认罚具结书，就属于严重违法行为，有规避辩护律师提供法律帮助之嫌。即使值班律师在具结书上签字，也应宣告无效。 根据《办法》第28条第2款，对被追诉人是否获得有效法律帮助，不仅应当由法律援助中心依据律师的书面记录进行考察，还应当由法院通过对被追诉人进行询问和由检察院提供相应的材料进行“印证”或“补强”，以便更加客观准确地对值班律师的服务质量进行评价。毕竟，法院不参与认罪认罚协商，更能保持中立，具有作出公正评价的主体优势。但是，为了降低考评成本，可考虑采取抽查方式进行。需要注意的是，无论案件是否移送至法院，均可由法院进行最终评价。 既然我国《宪法》第130条规定“被告人有权获得辩护”，公检法机关就都有保障的义务。尽管没有提供有效法律帮助的主体是律师，但是由于我国检察机关是国家的法律监督机关，又主导认罪认罚从宽制度，那么被追诉人未获得有效的法律帮助，检察机关难脱干系，应承担主要的程序不利后果。根据《指导意见》相关规定的文义解释，被追诉人获得有效法律帮助权需要包括检察机关在内的公权力机关的保障，这是其应尽的义务。如果公权力机关怠于履行义务，导致被追诉人没有获得“有效法律帮助权”，应当承担什么样的不利后果，也是需要我们思考的问题。如果没有不利后果的保障，所谓“有效法律帮助权”不可能真正实现。 在美国，被追诉人享有提出“无效辩护”申请的救济权利。一旦律师辩护被认定为“无效辩护”，那么被告人可能被宣告无罪或者原审判决被推翻，案件被发回重审。美国辩诉交易中对于无效辩护的救济，通常是采取发回重审的方式保护被告人的权利。[27]在我国，值班律师违反被追诉人获得“有效法律帮助权”应承担类似于“无效辩护”的“无效法律帮助”后果，具体言之：一是在侦查阶段犯罪嫌疑人虽然认罪认罚，但如果律师未经会见、阅卷，即使犯罪嫌疑人认罪认罚，仍可认定犯罪嫌疑人未获得“有效法律帮助”，案件不能按照认罪认罚从宽制度处理。二是在审查起诉阶段，如果律师未参与协商即同意检察机关的量刑建议，则不得在认罪认罚具结书上签字，即使签字也属无效。三是在审判阶段，对审前程序中犯罪嫌疑人未获得有效法律帮助的案件，法院应驳回起诉，不予审理。四是在一审宣判后，被告人以一审阶段和审前程序中没有获得“有效法律帮助权”为由提起上诉的，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。通过此种诉讼行为无效的消极后果，促使一审法院切实履行保障义务。[28]对发回重审的案件，原审法院不得判处更重的刑罚。由于我国没有诉讼行为无效理论和制度，对侦查、审查起诉阶段被追诉人没有获得有效法律帮助的案件，除非检察机关撤回起诉，否则侦查、起诉行为不会失效，也不可能重来，作为补偿，原审法院应当判处比原判刑罚更轻的刑罚。
此外，还可考虑对未提供达到标准的法律帮助的值班律师进行一定的制裁：一是可以将该值班律师从名录或者值班律师库中删除；二是可以降低补贴标准或者不予补贴。解决该问题的当务之急是在立法或者司法解释层面明确被追诉人未获得有效法律帮助的，应当否认具结书的效力，对被追诉人不得适用认罪认罚从宽制度。
六、“无效法律帮助”的判断标准及其举证责任分配和证明标准设定 如果没有达到有效法律帮助的标准，将会影响法律帮助的实际效果，最终可能导致法律帮助未能真正发挥作用。[29]违反“有效法律帮助权”的消极后果若要被激活，就必须明确“无效法律帮助”的判断标准和对此事项举证责任的分配以及证明主体应当达到的证明标准。唯有这些配套措施跟进，被追诉人获得“有效法律帮助权”的规定才能真正得以落实。 美国联邦最高法院1984年在斯特里克诉华盛顿州一案（Strickland v. Washington）中确立了律师无效辩护的标准，依此来判断辩护律师在诉讼活动中的行为是否侵犯了被指控人获得律师有效帮助的宪法权利。起初，无效辩护的标准只适用于审判程序，并不适用于辩诉交易，目的是保障对抗式诉讼功能的实现。1985年，联邦最高法院通过希尔案（Hill v. Lockhart）将无效辩护的标准适用于辩诉交易。[30]根据美国联邦最高法院所确立的标准，被指控人如果主张辩护律师在诉讼中的活动属于无效辩护，则必须证明：（1）律师的辩护低于合理的客观标准，即根据一般性的职业标准进行衡量，律师在诉讼中的行为明显的“不合理”。（2）如果律师不犯非专业性错误，将会有诉讼结果不同的合理的可能性。[31]如上所述，有效法律帮助标准应低于有效辩护标准。根据美国律师协会的标准，美国辩诉交易程序中，辩护律师应当开展多达11项的广泛工作。[32]我国认罪认罚从宽制度中有效法律帮助标准则只需要满足会见、阅卷和提出意见或协商三项要求即可。从数量和工作内容上看，这一标准明显低于美国“有效辩护”的标准。
循此思路，笔者拟结合认罪认罚从宽制度实施的实际状况，尝试提出”无效法律帮助“标准。被追诉人未能获得“有效法律帮助”即可视为“无效法律帮助”。“无效法律帮助”标准主要有三项：一是阅卷标准，二是会见标准，两者均服务于律师“了解案情”；三是协商标准，这包括与被追诉人的法律帮助协商，也包括与检察官的量刑协商。如果律师既没有与被追诉人进行协商，也没有与检察官进行协商，则视为违反协商标准。上述两项标准需同时具备才符合“有效法律帮助”标准，若有其中一项未获满足，即可认定为“无效法律帮助”。 “无效法律帮助”的证明责任由被追诉人承担。检察机关虽为法律监督机关，但检察官也承担客观义务，因此检察官应协助被追诉人履行证明责任。当被追诉人及其律师进行证明遇到阻碍时，检察官应负责排除障碍，帮助调取相关证据。这既符合认罪认罚案件“控辩合意”的精神，也是检察官主导认罪认罚案件的必然要求。在被追诉人承担证明责任时，只需证明其未获得有效的法律帮助，例如律师未行会见、阅卷和协商之职责，无须证明如果律师提供有效的法律帮助则案件将会有不同的处理结果。由于后者的证明对被追诉人来说较为困难，且有美国“无效辩护”中被告人承担较重证明责任的教训，我们不应将此作为证明对象让被追诉人承担证明责任。在美国司法实践中，被告人对律师无效辩护的证明要达到上述两项标准是非常困难的。在绝大多数涉及无效辩护的案件中，被告人提出的诉讼请求都没有成功，只有极少数辩护质量极端低劣的案件才会因为无效辩护而被撤销原判。[33] 由于被追诉人大多被羁押，辩护律师调查取证能力受限，值班律师并未被赋予调查取证的权利，对被追诉人不宜设置太高的证明标准，只需达到“高度盖然性”或者“盖然性占优势”的标准即可。
认罪认罚案件中被追诉人的公正审判权已被克减，例如对于适用速裁程序审理的案件，一般不进行法庭调查和法庭辩论，律师辩护的空间被大大压缩。如果在审前程序中被追诉人的有效法律帮助权不能得到保障，则认罪认罚从宽制度的正当性基础将不复存在。作为克减获得公正审判权的补偿，律师的法律帮助权应当充实化、有效化。然而，实践中值班律师法律帮助虚化甚至无效的问题比较突出，不利于认罪认罚从宽制度的正确实施，也降低了该项制度的公信力。以《指导意见》明确规定“有效法律帮助”为契机，认真研究“有效法律帮助”问题，并在认罪认罚案件中推动实现被追诉人的有效法律帮助权，乃当下的重中之重。唯有如此，认罪认罚从宽制度在我国才可能行稳致远。
当然，律师能否提供有效的法律帮助，非仅律师尽职尽责所能实现，还需要合理的诉讼结构和良好的司法环境作为保障。法官中立性的恪守、检察官客观义务的履行、协商机制的建立、程序救济的实现等等，都对律师能否提供有效法律帮助产生重要影响。[1]《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第10条第1款规定：“获得法律帮助权。人民法院、人民检察院、公安机关办理认罪认罚案件，应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助，确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚。”
[2]参见祁建建：《美国辩诉交易中的有效辩护权》，载《比较法研究》2015年第6期。
[3]参见［美］詹姆斯·J·汤姆科维茨：《美国宪法上的律师帮助权》，李伟译，中国政法大学出版社2016年版，第81页。
[4]相关内容参见龙宗智：《完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡》，载《环球法律评论》2020年第2期。
[5]《60000词现代汉语词典》，四川辞书出版社2014年版，第1065页。
[6]熊秋红：《有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考》，载《中国刑事法杂志》2014年第6期。
[7]同注释[6]。
[8]参见韩旭：《认罪认罚从宽制度中的值班律师——现状考察、制度局限以及法律帮助全覆盖》，载《政法学刊》2018年第2期。
[9]《办法》第21条规定：“案件进入审查起诉阶段后，值班律师可以查阅案卷材料，了解案情，人民检察院、人民法院应当及时安排，并提供便利。已经实现卷宗电子化的地方，人民检察院、人民法院可以安排在线阅卷。”
[10]参见施鹏鹏：《法律改革，走向新的程序平衡？》，中国政法大学出版社2013年版，第158页。
[11]参见王兆鹏：《新刑诉·新思维》，中国检察出版社2016年版，第142页。
[12]《办法》第24条规定：“值班律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”
[13]《办法》第22条规定：“值班律师持律师执业证或者律师工作证、法律帮助申请表或者法律帮助通知书到看守所办理法律帮助会见手续，看守所应当及时安排会见。”
[14]相关内容请参见朱孝清：《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》，载《中国法学》2014年第3期；韩旭：《辩护律师核实证据问题研究》，载《法学家》2016年第2期；朱孝清：《再论辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据》，载《中国法学》2018年第4期。
[15]参见闵春雷：《认罪认罚案件中的有效辩护》，载《当代法学》2017年第4期。
[16]参见《五部门有关负责人就〈法律援助值班律师工作办法〉答记者问》，http://news.jcrb.com/jsxw/2020/202009/t20200908_2201016.html，访问日期：2020年12月9日。
[17]《办法》第29条规定：“值班律师提供法律帮助时，应当遵守相关法律法规、执业纪律和职业道德，依法保守国家秘密、商业秘密和个人隐私，不得向他人泄露工作中掌握的案件情况，不得向受援人收取财物或者谋取不正当利益。”第18条规定：“法律援助机构应当综合律师政治素质、业务能力、执业年限等确定值班律师人选，建立值班律师名册或值班律师库。并将值班律师库或名册信息、值班律师工作安排，提前告知公安机关（看守所）、人民检察院、人民法院。”
[18]参见［美］蒙罗·H·弗里德曼、阿贝·史密斯：《律师职业道德的底线》，王卫东译，北京大学出版社2009年版，第135页。
[19]《指导意见》第13条规定：“对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，在不同诉讼阶段，可以由派驻看守所的同一值班律师提供法律帮助。对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，前一诉讼阶段的值班律师可以在后续诉讼阶段继续为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。”
[20]《办法》第11条也规定：“对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，在不同诉讼阶段，可以由派驻看守所的同一值班律师提供法律帮助。对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，前一诉讼阶段的值班律师可以在后续诉讼阶段继续为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。”
[21]如果要保障被追诉人认罪认罚的明智性，就必须赋予其阅卷权。在此之前，可通过赋予值班律师充分的核实证据权，在律师向被追诉人核实证据时披露控方的证据情况。
[22]颜厥安、林钰雄：《人权之跨国性司法实践——欧洲人权裁判研究（一）》，元照出版公司2007年版，第95页。
[23]参见林钰雄：《刑事诉讼法（上册）》，中国人民大学出版社2005年版，第171页。
[24]参见韩旭：《被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制》，载《法学研究》2010年第6期。
[25]参见［美］斯蒂芬诺斯·毕贝斯：《庭审之外的辩诉交易》，杨先德、廖钰译，中国法制出版社2018年版，第95页。
[26]参见陈国庆：《认罪认罚从宽制度若干争议问题解析（下）》，载《法制日报》2020年5月13日第9版。
[27]同注释[15]，闵春雷文。
[28]2018年《刑事诉讼法》第237条规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”
[29]同注释[6]，熊秋红文。
[30]同注释[2]，祁建建文。
[31]同注释[6]，熊秋红文。
[32]这11项工作内容包括：1.告知被告人有选择进行辩诉交易或者审判的权利；2.告知被告人关于辩诉交易的一般程序以及辩护律师的交易策略；3.辩护律师应当告知被告人其与检察官交易的实情，告知其检察官重要的答辩提议，该提议的含义以及对被告人的价值；4.辩护律师应当坦诚地告知被告人案件的事实情况和法律适用，包括对于审判可能结果的预测，不应当故意夸大或者回避审判的风险，对被告人施加不适当的影响；5.告知被告人某一特定答辩后果，包括可能的量刑和对于缓刑、假释资格、移民状况等的影响；6.告知被告人关于有罪答辩之前的法庭训示；7.如果被告人选择审判，告知其审判程序；8.辩护律师应当尽快展开对案件的调查，寻找有价值的证据和线索；9.非经对案件及其所适用的法律潜心地适当调查和研究，不得建议被告人接受有罪答辩；10.如果与被告人在案件辩护策略上有重大分歧，应当做记录保密；11.如果法律以及案件允许，辩护律师应当寻求审判之外的其他处理方式。参见同注释[2]，祁建建文。