韩旭：被追诉人及家属的证据知悉权研究
倡导对法律人的人文关怀，促进法律人的新知新方法
（感谢张法官题字）
韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后，中国刑事诉讼法学研究会常务理事。
享受国务院政府特殊津贴专家，四川省有突出贡献的优秀专家，首届四川省十大优秀中青年法学专家，四川省十大法治人物，中共四川省委、四川省人民政府法律顾问、首届四川省行政立法专家。
出版《检察官客观义务论》《认罪认罚从宽制度研究》等学术专著6部、合著6部，在《法学研究》《法学家》《法商研究》等期刊发表学术论文近百篇。
主持省部级以上课题7项，其中主持的国家社科基金课题“刑诉法实施后律师辩护问题实证研究”结项获得“良好”鉴定，获得“中国法学优秀成果奖”等省部级以上奖励6项。
我国刑事诉讼中阅卷制度的权利主体是辩护律师，近年来学界对辩护律师阅卷权问题给予了较多研究，而对被追诉人及其家属证据知悉权问题则关注不够，尤其是对以下三个方面的问题更是缺乏深入系统的研究：
一是没有律师帮助的被追诉人证据知悉权的实现问题；
二是有律师帮助的被追诉人的证据知悉权问题，即辩护律师能否将阅卷取得的证据材料披露给被追诉人？
三是被追诉人家属的证据知悉权问题，即律师能否将阅卷、会见和调查取证所获得的材料向被追诉人家属披露？
以上三个问题不仅在理论上比较模糊，而且在实践中也具有很大的争议性。证据知悉权作为被追诉人及其家属在刑事诉讼中知情权的核心领域，实有从法理上予以探讨的必要。
一、无律师帮助的被追诉人证据知悉权问题
（一）确立无律师帮助的被追诉人证据知悉权的必要性
建立证据开示制度的国家，证据开示一般都要求由律师参与，其主要参与者就是辩护律师，这与国外法律援助制度的发达和被追诉人辩护权的充分保障分不开。在我国，被追诉人主体主要是农民和进城务工人员，他们由于经济原因在涉嫌犯罪时大多数没有聘请律师，而我国法律援助制度又不发达，不但指定辩护的范围比较狭窄（目前仅限于三类人员即未成年人、盲聋哑人和可能判处死刑的人），而且承担法律援助义务的律师只有在审判阶段才能介入。这就使得我国刑事案件中律师参与率比较低，据统计，全国刑事案件的律师辩护率不足30％，很多地方都呈现出不同程度的下降趋势。①
我国目前正处于犯罪的高发期，犯罪总量比较大，刑事案件发案已经从1996年的160余万起增加到2005年的460余万起。[1]而我国律师总数，据最新统计，全国现有律师人数11．8万人，与1995年的8．3万人相比增加3．5万人。[2]可见，近些年来尽管我国的律师队伍得到了迅猛发展，但是面对我国每年如此庞大的犯罪总数，极其有限的律师数量仍可谓是杯水车薪，供不应求。因此，在目前条件下国家对所有案件都提供法律援助不具有可行性。既然国家法律援助不可能全面铺开并惠及每一个被追诉人，那么对于没有律师参与辩护的案件，被追诉人是否应当享有证据知悉权？
笔者认为，没有律师参与案件的被追诉人仍应享有证据知悉的权利。理由如下：一是从权利属性角度分析，被追诉人享有的诉讼权利具有原生性，而辩护律师的诉讼权利具有派生性。律师的证据知悉权来源于被追诉人的辩护权，正是基于被追诉人的授权委托和为保障被追诉人辩护权的需要，辩护律师才具有了阅卷的权能。既然我们承认辩护律师的阅卷权或证据开示权，那么就没有理由否认被追诉人的证据知悉权。
既然我们承认被追诉人的辩护权，那么就没有理由否认其证据知悉权，因为被追诉人对证据的先悉乃辩护权行使的前提和基础。如果我们否认被追诉人的证据知悉权，就会导致一个悖论，作为原始权利主体的被追诉人享有辩护权却没有证据知悉权而作为派生权利主体、帮助行使辩护权的律师却被赋予了证据知悉权。无论如何，这在逻辑上是说不通的。
二是基于有效辩护的需要。在缺乏律师帮助的情况下，被追诉人面对强大公权力的指控本来就处于不利的弱势地位，其辩护权的行使在客观上已经受到限制。如果再不允许其在庭审之前了解控方用以指控的证据材料，并据此进行必要的证据准备，那么在庭审之中面对控方的“证据突袭”，被告人只能处于“被动挨打”的境地，在无法对控诉证据进行充分准备并进行有效质证的情况下，其所谓的“自行辩护权”可能只具有形式的意义，辩护的效果将大打折扣。
三是有利于促进案件的及时正确处理。对于侦控方取得的证据材料，如果侦控机关能够及时披露给被追诉人，不仅可以给其提供一个核对真伪、提出反驳的机会，而且司法机关能够在充分听取被追诉人意见的基础上，有利于及时作出正确的处理决定。
四是有利于实现法律上的平等保护。如果限制无律师参与案件被追诉人的证据知悉权，将有违法律适用上人人平等的原则，使阅卷权成为能请得起律师的少数有钱人的“专利”，而对大多数请不起律师的被追诉人来讲则是不公平的。一项制度设立和实施的目的是使大多数同类主体能够享用并受益，如果只对少数能请得起律师的被追诉人的案件进行证据披露，那就意味着刑事案件中只有少部分人受惠，而对请不起律师的占刑事案件总数约70%的被追诉人来说则无法享受到阅卷制度所带来的利益，从而无法达到制度设置的目的。
五是对于没有律师参与的案件，可以采用变通处理的方式，通过技术性的制度设计使被追诉人证据知悉权的实现具有可行性。
（二）无律师帮助的被追诉人证据知悉权的实现
1.国外被追诉人证据知悉权的实现路径
在国外，一般都有被追诉人直接获取侦控方证据材料的规定，即侦控机关有义务直接向被追诉人开示其已经取得的相关证据材料。例如，意大利的做法是明确规定司法机关具有告知义务，侦控机关应当告知被调查人与侦控有关的事实及现有的证据材料，在不妨碍侦查工作的情况下甚至告知其证据来源。[3]
《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第217条规定：侦查终结后，侦查员应将装订成册并编注页码的刑事案件材料提交给刑事被告人，物证也应一并提交；根据刑事被告人的请求还要提交照片、录音和录像资料、电影胶片以及其他侦查行为笔录的附件。在了解有若干卷的刑事案件材料的过程中，刑事被告人有权重复翻阅任何一卷、摘抄任何材料的任何部分、复制文件，包括使用技术手段制作复印件。
刑事被告人了解刑事案件材料所必需的时间不受限制。如果被羁押的刑事被告人和他的辩护人故意拖延了解刑事案件材料的时间，则法院依照有关程序作出决定，对了解刑事案件材料确定一定的期限。刑事被告人了解刑事案件材料完毕后，侦查员应查明他们有何申请或其他声明。同时，还要向刑事被告人及其代理人问明哪些证人、鉴定人、专家应传唤到法庭进行询问和证明辩方的立场。[4]
《瑞典诉讼法典》规定：一旦作出起诉决定，嫌疑人有权经申请获得侦查期间的记录或笔记的复印件。[5]不过，有的国家对向被追诉人开示证据给予了一定限制。在德国，“如果被告人没有辩护人，他可以向检察官要求卷宗副本，他的要求应当得到满足，除非如果他从卷宗中获得信息可能会危害侦查或他人的主要权利。”[6]有的国家在规定被追诉人可以取得卷宗材料的同时，又施加了某种限制，要求其不得将相关的证据材料透露给案件以外的第三人。例如，法国刑诉法典规定：获得预审案卷材料副本的当事人除鉴定报告的副本外，将其他材料副本透露给第三人的，处3750欧元罚金。[7]
2.我国被追诉人证据知悉权实现的程序设计
首先，被追诉人证据知悉的范围。我国刑诉法中的一些零散规定包含了被追诉人证据知悉的内容，例如，刑诉法第95条规定：“讯问笔录应当交由犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。……。”；第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”
从这些规定可以看出，除了对自己供述辩解所作的讯问笔录外，被追诉人在审前阶段真正可以知悉的控方证据材料只有用作证据的鉴定结论，而鉴定结论并非是每一案件所必备的证据种类。被追诉人这种极其有限的证据知悉权与证据开示意义上的证据知悉权相去甚远，不仅知悉的证据种类和范围狭窄，而且缺乏专门的程序予以保障。为了增强被追诉人的辩护防御能力，应当扩大被追诉人对侦控方证据材料的知悉范围。
笔者认为，原则上被追诉人在侦查、起诉和审判阶段对控方证据材料均享有知悉权，但知悉的证据材料范围在不同的诉讼阶段应有所不同。在侦查和审查起诉阶段，侦控人员所收集的实物证据（物证、书证、视听资料）、所作的鉴定结论和勘验检查笔录以及讯问笔录都应当及时告知被追诉人并允许其查阅。在案件被提起公诉进入审判阶段以后，被追诉人除有权知悉上述证据材料外，原则上还可以查阅侦控方调查取得的证人证言和被害人陈述。
之所以作出这种区别，一方面是考虑到实物证据和勘验检查笔录以及鉴定结论稳定性较强，受到外部影响的可能性较小，被追诉人对这些证据材料的知悉不仅不会对侦查、起诉活动造成妨碍，反而有利于其辩护权的行使；另一方面考虑到我国现行制度下辩护律师和其他辩护人有权在法院受理案件之后查阅本案所指控的犯罪事实的材料，这当然也包括了证人证言和被害人陈述。为不至于使被追诉人因缺乏律师帮助而使其证据知悉权受到减损，故在审判阶段原则上应当允许辩护人知悉侦控方收集在案的证人证言和被害人陈述的内容。
其次，被追诉人证据知悉的方式。这可以分为两种情况：一种是审判前侦查、审查起诉阶段的证据知悉方式；另一种是审判阶段的证据知悉方式。在侦查、审查起诉阶段，被追诉人对控方证据的知悉一方面可以通过侦控机关实施勘验检查、搜查扣押等侦查行为时的在场权得以实现；②另一方面侦控机关可以将取得的物证、书证等实物证据交由被追诉人辨认，将鉴定结论的内容告知被追诉人并征求其意见，以及将讯问笔录交由被追诉人阅读核对等方式达到证据知悉的目的。
在案件起诉到法院后的审判阶段，对侦控机关调查收集的证人证言和被害人陈述等证据材料，检察机关应当制作证据目录，列明证明对象，并附上证据复印件，在起诉时一并移送法院，由法院立案庭法官在向被告人送达起诉书副本时将证据目录和证据复印件一并送达给被告人。
我国一些地方在进行证据开示试点时也曾采用类似的做法，应在总结试点经验的基础上，待条件成熟时在全国范围逐步推广。例如，山东省寿光市证据开示试点的做法是由检察机关根据侦查卷宗制作详细的证据目录，而且对于主要证据必须在证据目录中表明证明对象与证据的关键内容，比如证人某某的证言证明财产损失为1000元。人民法院在向被告人送达起诉书副本时可以同时向被告人送达该证据目录，通过证据目录中表明的证据来源、证明对象来间接地达到证据开示的目的。[8]
其三，对被追诉人证据知悉权的限制。在承认被追诉人享有证据知悉权这一原则的同时，还应当设置若干例外规定，以限制其对某些特定证据材料的知悉。对涉及国家秘密的证据材料、有关“线人”和举报人身份的资料、被追诉人一旦知悉后可能会妨碍其他案件侦查的证据材料，被追诉人原则上无权知悉。
这种原则性与灵活性的统一既保障了被追诉人的证据知悉权，解决了因无律师参与而不能进行证据开示的难题，达到了对刑事诉讼中被追诉人平等保护的目的，又避免了因被追诉人提前知悉某些证据内容所可能带来的妨碍诉讼秩序的弊端。总体上看，直接对被追诉人进行证据披露虽然增加了诉讼成本支出，但是被追诉人的证据知悉权和辩护权却得到了较为周全的保护。
在保障被追诉人证据知悉权的同时，还要考虑到被追诉人滥用证据知悉权的可能。被追诉人对证人证言和被害人陈述内容的提前知悉，有可能会造成打击报复证人、故意毁灭证据以及利诱、威胁证人、被害人作伪证等不利后果。因此，一方面要保障被追诉人的证据知悉权，另一方面还要保护相关主体的权益和司法利益不受侵害，这就需要建立相应的保护性措施。
对于已经被羁押的被追诉人，由于其行动自由受到限制，其利用证据知悉机会直接实施妨害证据行为的可能性较小。对于那些未被采取强制措施或者被采取取保候审、监视居住措施的被追诉人，由于其人身自由未受限制或仅在一定程度上受到限制，这就为其利用证据知悉机会打击报复证人、实施妨害证据行为提供了便利和可能。
为了防止上述行为的发生，可考虑采取以下应对和保护措施：法院在向未被羁押的被告人送达起诉书副本和证据目录、证据复印件时，应当同时发布禁止令，禁止其在诉讼进行期间接触特定的证人和被害人，对于违反者，法院可以撤销原来的取保候审或监视居住决定，转为逮捕予以羁押。
二、有律师帮助的被追诉人证据知悉权问题
在有辩护律师帮助的案件中，被追诉人对证据的知悉主要是通过赋予辩护律师阅卷权而间接得以实现。这就涉及到一个法理问题和一个实践问题：所谓的一个法理问题就是证据知悉权或阅卷权究竟是被追诉人的权利还是辩护律师的权利？所谓的一个实践问题是指辩护律师能否将查阅、摘抄和复制的案件材料交给被追诉人查阅？对前一问题的回答能够澄清理论上的模糊认识，为被追诉人证据知悉权的确立和实现提供理论基础；对后一问题的回答则能够解决实践中关于该问题的争议，为被追诉人证据知悉的范围设置一个相对明确的规则。
(一) 阅卷权主体的法理分析
刑事诉讼中被追诉人对证据的知悉是其进行辩护防御的基础，是辩护权的基本组成部分。《公民权利和政治权利国际公约》中设立的国际标准规定：被刑事指控的个人有权获得充分的时间和便利准备辩护。联合国人权事务委员会已经明确指出：“‘便利’必须包括辩方能够获得文件和其他必要的证据，以准备其案件的辩护。”[9] “相当的便利”这个词在公约的英文本用的是adequate facilities，这个词的含义主要指足够的物质和设施方面的条件，如得到辩护所需要的文件、材料、证人等等。
正是基于对被追诉人辩护权的保障，《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”主管当局的证据披露义务是被追诉人有“相当的便利”准备他的辩护的必然要求，是维持最低限度公正审判的基本保障。我们从被追诉人的辩护权中可以合乎逻辑地推导出其享有证据知悉权的结论。
《美国联邦刑事诉讼规则》第16条规定的证据开示的权利主体就是被告人，根据被告人的请求，政府应当将掌握的有关证据资料对被告人公开，并供其审查、复制或照相。我国台湾地区学者也认为，辩护人的阅卷权，属于被告最为重要的辩护权利，法理基础导源于听审原则之下被告的请求资讯权，而阅卷制度正是保障审判阶段被告获悉充分资讯并据以调整辩护方向的重要机制。因此，阅卷权的权利主体应该是被告才对。[10]
那么，既然国际公约、国内立法抑或学者见解均认为证据知悉权乃是被追诉人的诉讼权利，那么为什么大陆法系国家和地区的立法一般都将阅卷权的主体规定为辩护人（主要是律师）？这主要是基于对控方卷证安全保障等技术方面考虑的需要，实践中才由其辩护律师代为行使阅卷权。
例如，德国立法者认为如果允许被告人可以接触案件卷宗，被告人有可能毁灭、损坏或丢失卷宗，所以查阅卷宗的权利只限于辩护人。[11]我国台湾地区学者林钰雄亦认为，虽然权利主体是被告，但行使权限则在其辩护人，这是就被告的防御权利与证据的保全必要之间的立法权衡后的结果，理由无他，因为卷宗与证物是认定本案犯罪事实的重要基础，由于被告对于本案的利害关系过大，如果容许被告本人行使阅卷权，难保被告不会篡改或湮灭卷证。相较之下，辩护律师与本案的利害极其有限，辩护律师因为一个案件的辩护利益就冒着篡改或湮灭卷证的危险与几率毕竟较低。
基于此种利害考量，台湾立法一方面承认此项属于被告的防御权利，二方面却限制其仅能透过辩护人而行使之。[12]这种权利主体与权利行使主体的二元分离既在一定程度上保障了辩方的证据知悉权也避免了卷证安全的风险。但是，如果仅仅是出于卷证安全的考虑，那么完全可以采用以卷宗复印件或物证复制品代替原件的方式让被追诉人直接查阅。立法机关之所以没有选择这一“两全其美”的解决方案，我想这不只是司法成本的考虑，还应有其他方面的考量。
（二）辩护律师向被追诉人披露证据材料问题之分析
既然证据知悉乃被追诉人之权利，仅仅因为卷证安全的考虑才限制其亲自行使阅卷权，那么在排除了卷宗安全风险的情况下，是否意味着辩护律师可以将自己查阅、复制的证据材料毫无保留地交给被追诉人查阅呢？对这一问题的回答，首先涉及到一个基本的理论问题，那就是辩护律师在刑事诉讼中的角色定位问题。
1． 辩护律师角色定位之不同对被追诉人证据知悉权的影响
辩护律师在刑事诉讼中是否具有独立的诉讼地位将直接影响到其对被追诉人证据披露的范围问题。如果把辩护律师定位为被追诉人的代理人，那么律师就应毫无保留地将阅卷内容以不同方式完全披露给被追诉人才算尽到其职责；如果将辩护律师定位为不受当事人意志约束的独立诉讼主体，那么辩护律师向当事人披露证据材料的范围将会受到一定程度的限制。
例如，特殊性侵害案件被害人的住址及其他详细资料，是否属于阅卷权之范围？立法者必须权衡被告防御权之保障以及被害人之保护，如何权衡又与辩护人角色定位息息相关：如果辩护人是纯粹的被告代理人，其经由阅卷所得知的资讯必须告知乃至于交付被告本人；反之，若能贯彻辩护人的自主地位以及公益角色，辩护人经由阅卷所得资讯而自主拟定辩护策略，不受被告本人之拘束，并且也不告知其被害人的详细资讯。[13]
在德国的刑事诉讼中，辩护人既不是被告人的纯粹的代言人，也不是中立的司法官员，而是刑事司法制度中的独立机构。德国的法学理论之所以强调辩护人的独立地位，是为了防止其听命于当事人的不合理要求；而且，只有辩护人具有独立地位，他才能与法院和检察官在平等的层面上进行谈判和辩论。[14]
我国台湾地区理论和实务上将辩护人视为整个刑事司法体系中自主的司法单元，这主要是基于辩护人担当一定公益功能并且独立于被告意思之外的自主地位。因而，相较于被告，辩护人必须符合更高标准的行事准则。[15]
我国学者也认为独立性是律师职业的根本属性，律师职业独立于当事人，就是要求律师要始终与当事人保持职业距离。[16]我国新修订的《律师法》规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。”可见，我国律师也不是被单纯视为当事人的代言人，而是被定位为独立的诉讼主体，遵守比对当事人要求更高的行为准则，在维护当事人合法权益的同时，还要承担一定的公益功能，即维护法律正确实施、维护公平和正义，并且要恪守职业道德和纪律。
“律师所提供的服务和技能可以有偿，但他们的人格和政治信念则不然。……当事人用金钱换来的忠诚是有限的，因为，律师的职业人格中还有为公共事业作贡献的成分。”[17]既然辩护律师不是被追诉人的代言人和传话筒，具有维护公平正义的职责，那么其就不能理所当然地将阅卷取得的证据材料全部传达或送达给被追诉人，否则在维护被追诉人利益的同时，可能危及相关主体的合法权益，损害社会的公平正义。
2.辩护律师向被追诉人披露证据材料的规则
中华全国律协制定的《律师办理刑事案件规范》规定“律师摘抄、复制的材料应当保密”，但是该规范没有明确律师保密的对象，究竟是向当事人保密还是向当事人以外的第三人保密？为贯彻落实新修订的《律师法》，江西省景德镇市人民检察院、景德镇市司法局联合制定了《关于审查起诉阶段实施律师法的若干意见（试行）》，该“意见”第14条规定：“律师在审查起诉阶段对阅卷所获得的案件信息负有严格保密的义务。律师应当妥善保管通过阅卷所获得的案件材料，不得遗失，在审查起诉阶段不得公开。”第15条规定：“ 律师通过阅卷所获取的案件证据和证人情况，不得透露给包括案件当事人在内的其他任何人。”③
有学者也认为，律师在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段对了解到的案情，除涉嫌罪名外，应该一律向委托人严格保密。其理由主要是“委托人有可能成为干扰侦查和审判的因素”，为防止委托人的行为可能对侦查和审判活动造成妨碍，因此律师没有必要把阅卷的情况与委托人或被告人通报。[18]上述“行业规范”、地方性文件的规定以及学者观点的缺陷在于过分强调律师对当事人的保密义务而忽视了对被追诉人证据知悉权和辩护权的保障，因而有失偏颇。
首先，辩护律师对阅卷所取得的证据材料原则上有权披露给被追诉人。其理由如下：一是作为当事人的犯罪嫌疑人、被告人与其辩护律师均属于辩方阵营，律师在大多数情况下是基于当事人委托而参与诉讼，作为被委托人是为委托人提供法律帮助和服务的，被委托人了解的情况岂有向作为委托人的当事人进行“封锁”的道理？从我国新《律师法》对律师的定位看，“律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”
可见，新法的一个突出特点就是强调了律师为当事人服务的属性，并且把律师“维护当事人的合法权益”放在“三个维护”之首。试想，如果律师不能与当事人交流案件的证据信息，又何以能够维护其合法权益？且辩护律师对证据的知悉并不能完全代替被追诉人本人对证据的知悉，被追诉人作为案件当事人，对证据知悉有着更强烈的愿望和动机，对用以指控的证据材料的真伪和案件事实具有比辩护律师更大的发言权。
二是阅卷制度及其所保护的证据知悉权本质上都是被追诉人的权利，只是因为在多数情况下被追诉人被羁押客观上不便或不能亲自查阅卷宗材料以及出于卷宗安全的考虑才由其律师代为进行。从权利来源看，辩护律师的阅卷权来源于被追诉人的辩护权。《关于律师作用的基本原则》第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联络和磋商均属保密性的。”这也确认了律师与其委托人之间交流案情的自由。
三是基于法庭质证和有效辩护的需要。由于证人普遍不出庭作证，庭审中公诉人员对指控的证据材料大多采取摘要宣读或节录宣读的方式，面对当庭出示的大量控诉证据，如果被追诉人事先不了解控方的证据情况，这无异于是控方对被告人实施“证据突袭”，也不符合联合国公约中关于“被指控人有相当的时间和便利准备他的辩护”这一公正审判的最低限度要求。
此外，在被追诉人不了解指控证据的情形下，其对整个案情可能会存在片面甚至错误认识，有的甚至会存在侥幸心理，认为自己的一些犯罪证据侦控机关可能还没有掌握，因此本该认罪的却拒不认罪，本该作量刑辩护的却无理要求律师作无罪辩护，如果律师能将控方证据情况及时告知委托人，不仅有利于当事人做好庭审前的证据准备，对有异议的控方证据及时作出回应，而且有利于当事人与其律师相互交流案情，共同提出辩护策略，制定最佳辩护方案，从而提高辩护效果。
从实践中的情况看，“有些案卷材料涉及只有被告人才能解释清楚的专业知识，有些是只有被告人知晓的内幕信息，有些文字语言可以有多种角度的解释。为了辩护的需要，辩护律师要和被告人核对、交流案卷信息。”[19] “律师阅卷和取得相关的证据后，与被告核对相关证据内容是辩护活动的必要程序，否则便无法行使辩护职能。
例如，相关证据的签字、笔迹、证人证言内容等证据如不与被告人核对，就不可能辨明真伪。特别在一些经济犯罪案件中，常常有大量账目、原始凭证等需要与被告人核对。而所有这些证据，如不经被告人亲自辨认和认真回忆、计算，是不可能口头核对清楚的。而如果将这些工作都搬到法庭上去做，开庭的时间就会无限延长，既不现实，也不合理。并且，如果不给被告人充分的时间去核对被指控的证据，就等于是剥夺了被告人的辩护权。”[20]
四是从域外立法规定看，辩护律师将卷宗材料交给当事人查阅也为一些国家的立法所认可。《法国刑事诉讼法典》规定：律师可以将其取得的预审案卷材料的副本复制给其顾客。[21]在德国，虽然只有辩护人享有阅卷权，但是辩护人不被禁止同其当事人谈论卷宗内容，甚至可以给其卷宗副本。”[22]德国学界比较允当的见解也认为：“辩护人得将并且也必需将其从卷宗中所得之数据，或用口语传达，或用卷宗影印本之方式告知被告，使其得知诉讼程序之发展及助其有效地进行辩护。”[23]我国台湾地区学者认为，辩护人将阅卷所得的卷证影本交付被告，原则上也并不违法。[24]
其次，对律师披露证据材料的范围应当予以适当限制。大陆法系国家和地区虽然原则上认可辩护人有权向被追诉人披露阅卷取得的证据材料，但是在立法上和实务上对披露证据材料的范围都给予了一定限制。
例如，《日本刑事诉讼法》第299条之二规定：检察官在向辩护人提供知悉证人、鉴定人、口译人或笔译人的姓名及住居的机会的场合，或者在提供阅览证据文书或证物的机会的场合，认为有可能发生加害证人、鉴定人、口译人、笔译人或证据文书或证物记载其姓名的人及以上的人的亲属的身体或财产的行为时，或者有可能发生使以上的人感到恐怖或难以应付的行为时，除对于被告人的防御有必要的以外，可以告知辩护人该项意旨，并要求其注意不得使关系人（包括被告人）知悉能够特定以上的人的住居、工作场所及其他通常所在场所的事项，以及不得使以上的人的安全受到威胁。[25]
《法国刑事诉讼法典》第114条规定：“律师必须通过向预审法官的书记室送交报告或者惟一为此目的发出挂号信并要求回执，将其希望向顾客提交副本的材料或文书的清单告知预审法官。预审法官得在收到向其提出的、要求将全部或一部分材料、案卷的副本传达第三人的请求之日起5个工作日内，作出特别说明理由的裁定，从对受害人、受审查人、他们的律师、证人、调查人、鉴定人或者其他参与程序的任何人可能受到压力的角度，反对进行此项传达。”
根据德国刑诉法典第147条第7款之规定，如果被告人从卷宗中获得的信息可能会危害侦查或他人的主要权利，那么其证据知悉权应受到限制。我国台湾地区实务上对辩护人披露阅卷材料也有所限制，尽管辩护人将阅卷所得的证据材料交付被告并不违法，但这并非绝对，在有其他特殊考量时除外，例如在被告可能骚扰或威胁被害人时，辩护人不得透露或交付被害人的住址、电话等相关资料。上述限制体现了被追诉人辩护权保障与被害人、证人等诉讼参与人及相关公民权益保护之间的平衡。
实践中，我国的一些检察官也担心：“一旦特殊的案件，如职务犯罪、共同犯罪，律师如果在会见时将其于阅卷时得知的案件举报人的名字、同案犯在逃等情况告知其当事人，对于案件的审理是极为不利的。”[26]这种担心并非多余，因为律师毕竟有自己的职业操守，受执业纪律的约束，与案件结果通常没有直接的利害关系；而作为当事人的被追诉人则不同，他们与案件有直接的利害关系，趋利避害是其本能，面对国家追诉和随之而来的严厉的法律制裁，他们通常会采取各种非正当手段竭力逃避惩罚。
因此，律师知悉的内容未必一定要让被追诉人知悉，适当限制被追诉人对证据材料的知悉范围则是必要的。笔者认为，对于那些一旦被追诉人知悉可能会影响其他案件的侦破、妨碍证人作证、干扰被害人如实陈述或者可能对证人、被害人及其近亲属进行打击报复的信息材料，例如举报人、被害人、关键证人的姓名、住址、工作单位、电话等资料，同案人在逃情况，等等，辩护律师不得披露给被追诉人。在具体操作程序上，鉴于实务中辩护律师对哪些证据材料可以向被追诉人披露、哪些材料不能向被追诉人披露较难把握。
对此，我国可以借鉴日本的做法，承办案件的检察官或者法官根据案件的具体情况，若认为辩护律师将其阅卷取得的材料披露给被追诉人可能会导致上述情形的发生，应当通知辩护律师不得将特定的资料披露(口头传达、复制后交付)给被追诉人，并要求辩护律师在该项保密保证书上签字。对违反者，应规定必要的处罚措施。
最后，明确辩护律师在不同诉讼阶段向被追诉人披露证据材料的规则。在侦查阶段，由于律师没有阅卷权，因此不存在律师向犯罪嫌疑人披露证据材料的问题。在审查起诉阶段，根据刑诉法的规定，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，不涉及证人证言、被害人陈述等实质性证据，犯罪嫌疑人对诉讼文书、技术性鉴定资料的知悉并不会影响审查起诉工作的顺利进行，且法律规定犯罪嫌疑人对鉴定结论本来就有知情权。因此，辩护律师将上述材料复制后交付嫌疑人查阅并无不可，反而有利于审查起诉阶段辩护权的行使。
然而，按照新修订《律师法》的规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。照此执行，辩护律师在审查起诉阶段就可以查阅、复制包括证人证言、被害人陈述等在内的案卷材料，那么律师是否可以将上述证据材料复制后交由嫌疑人查阅呢？
笔者认为，要视被追诉人是否被采取羁押措施而定，因为我国的羁押措施本来就具有预防被追诉人串供、毁灭伪造证据、干扰证人作证的功能，对于被羁押的犯罪嫌疑人，律师可以向其披露甚至交付复印包括证人证言、被害人陈述在内的证据材料；对于未被羁押的犯罪嫌疑人，律师不得向其披露证人证言、被害人陈述以及同案人的陈述，但是可以向其披露稳定性较强的物证、书证、勘验检查笔录以及视听资料等证据材料。这样既保障了被追诉人的辩护权，又兼顾对证人、被害人等相关人员权益的保护。
在审判阶段，辩护律师可以向被告人披露其在法院查阅或复制的“所指控的犯罪事实的材料”，“这是因为，案件一旦起诉，包括被告人供述、证人证言在内等所有的证据材料都必须在庭上公开出示、宣读并经质证，不再有任何秘密可言，已不再属于国家秘密，故法律并不禁止律师或其他辩护人将其交予他人阅知。”[27]但是，对于未被羁押的被告人，辩护律师不得使其知悉被害人、关键证人有关个人身份、住址、工作单位和联系方式的详细资料。
三、被追诉人家属的证据知悉权问题
（一）被追诉人家属对控方证据材料的知悉
实践中，辩护律师能否将阅卷取得的控方证据材料交给被追诉人家属查阅或者能否向其披露卷宗材料的内容？这一问题在立法层面并不明确，实务上也是认识各异。2001年，在河南省曾发生因辩护律师给被告人家属查看在法院复印的卷宗材料而被控泄露国家秘密罪的案例。律师于萍在担任辩护人期间，将知悉的法院卷宗内容泄露给被告人的家属，造成刑事被告人的家属主动找证人作伪证，被提起公诉，一审法院认定其行为已构成故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑一年。后二审法院认定移送法院的卷宗不属于国家秘密，因而改判其无罪。[28]
随着新《律师法》的实施，律师在审查起诉阶段阅卷范围的扩大，该问题将变得更加突出，律师稍有不慎就可能因涉嫌泄密而被追究刑事责任或纪律处罚。我国《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”《律师职业道德和执业纪律规范》第8条规定：“律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。”因此，律师向被追诉人家属披露证据材料问题上的一个底线要求是不得向其泄露涉及国家秘密的证据材料。这首先需要明确辩护律师阅卷权范围内的证据材料是否是国家秘密或者哪些是国家秘密？
尽管上述判例中已经明确移送法院的有关“犯罪事实的材料”不属于国家秘密，但是在移送法院之前的审查起诉阶段，辩护律师根据新《律师法》的规定同样有权查阅、摘抄和复制案卷材料，而不限于刑诉法规定的诉讼文书和技术性鉴定材料。最高人民检察院颁布的《检察工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》规定，审查起诉的刑事案件的有关材料和处理意见属于秘密级事项，明确了上述材料的国家秘密性质。[29]
既然审查起诉阶段的案件材料属于国家秘密，那么辩护律师当然无权泄露给作为第三人的被追诉人家属。问题是最高人民检察院颁布的这一规定对辩护律师是否具有拘束力？
笔者认为，由于该规定本身是检察机关用以规范内部保密工作的秘密级文件，主要是约束检察人员，避免其泄露这些材料，该文件在对外不公开的情况下又何以能让律师执行？
因此，检察机关的保密规定并不适用于辩护律师。司法部颁布的《司法行政工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第4条规定：司法行政工作中下列事项不属于国家秘密，而作为工作秘密内部掌握，未经批准不得擅自扩散，其中第(5)项是：“律师受理的未公开的对国家安全、民族团结、对外关系有一定影响的刑事案件、经济案件的案情及对外表态口径。”
司法部作为律师执业的主管部门，以内部文件的形式明确了“刑事案件的案情”不属于国家秘密，这也说明作为案情载体的案卷材料并非国家秘密，这显然与最高人民检察院的内部规定存在冲突。
根据《保守国家秘密法》第2条规定：“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。” 第11条规定：“ 各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当按照国家秘密及其密级具体范围的规定确定密级。”第12条规定：“属于国家秘密的文件、资料，应当依照本法的规定标明密级。不属于国家秘密的，不应标为国家秘密文件、资料。”《保密法实施办法》第13条规定：“属于国家秘密的文件、资料和其他物品，由确定密级的机关、单位标明密级；属于国家秘密的事项不能标明密级的，由产生该事项的机关、单位负责通知接触范围内的人员。”
根据上述规定，对确定为国家秘密的资料、文件要么应当依照法定程序标明密级，要么由有关机关负责通知接触范围内的人员。鉴于检察机关、人民法院关于国家秘密及其密级具体范围的内部规定本身就属于国家秘密文件，辩护律师不可能知道其查阅的案件材料中哪些属于国家秘密并应当予以保密，为了避免辩护律师向被追诉人家属泄露本不该泄露的属于国家秘密的案件材料，也为了使律师在实践中有章可循，建议由最高人民法院、最高人民检察院和司法部共同协商确定律师查阅案件材料范围中的秘密事项及其密级。
此外，对于属于国家秘密的案件材料，公检法机关应当在该文件上表明密级，对不能表明密级的资料，公检法机关在律师阅卷时要及时明确地告知其有保密义务，不得向第三人泄露。
对于涉及国家秘密的证据材料，被追诉人家属当然无权知悉，辩护律师也不应将其披露给家属。那么，这是不是意味着对不涉及国家秘密的材料，被追诉人家属都享有知情权、辩护律师也因此可以向其披露？
对此，有三个方面的问题应当予以考虑：一是当事人家属可能打击报复证人、妨碍被害人、证人作证或制造伪证的问题。由于被追诉人家属与被追诉人之间存在某种血缘或婚姻关系，他们之间的共同利益决定了家属对涉案当事人不可能袖手旁观，尤其在我国大多数被追诉人被羁押而失去人身自由的情况下，家属自由活动的空间更大，其对诉讼秩序的破坏比当事人具有更大的危险性。
一方面，有可能给案件的证人，尤其是举报人的人身安全带来威胁；另一方面，客观上有可能为家属实施串供、妨害证人作证等非法行为创造条件。于萍案中正是被告人家属手持复印的卷宗材料与所涉及的证人逐一联系，才造成在家属影响下证人作假证的严重后果。虽然于萍的行为不构成犯罪，但是其将复制的全部证据材料交予家属查阅的行为显属不当。
二是辩护律师对当事人隐私的保密义务问题。世界各国法律都强调律师对当事人的忠实或忠诚义务，我国也不例外，尤其是新修订的《律师法》更加强调律师维护当事人合法权益的职责和对当事人隐私的保密义务。例如，《律师法》第38条规定：律师不得泄露当事人的隐私，对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。
忠实义务的一个重要体现就是律师在履行职务时不得违背当事人的意志，损害当事人的利益。辩护律师查阅、复制的证据材料中可能记载了当事人不愿为外人（包括家属）所知悉的个人隐私内容，例如，当事人的房产、个人存款情况，甚至包括当事人背着家属在外面包养情妇、抚养私生子的情况，等等。
如果辩护律师不经当事人同意擅自将涉及当事人隐私的证据材料泄露给当事人家属将可能损害当事人的财产利益，损害其名誉，甚至可能导致其婚姻家庭关系的破裂，也违反了律师对当事人的忠实和保密义务。
三是对证人、被害人名誉权保护的问题。我国刑事诉讼法规定：有关个人隐私的案件，不公开审理。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第122条规定：“依法不公开审理的案件，任何公民包括与审理该案无关的法院工作人员和被告人的近亲属都不得旁听。”“有关个人隐私的案件”不仅限于被告人的隐私，还包括涉案相关人员的隐私，一般是指有关证据材料公开后他人的名誉将受到减损的案件。既然这类案件在庭审时被告人的家属都不得旁听，那么对于涉及第三人隐私和名誉的证据材料也应当在庭前对其保密，律师不得向被追诉人家属披露上述证据材料的内容。根据以上分析，笔者拟提出辩护律师将阅卷所取得的证据材料披露给被追诉人家属的若干规则。
首先，辩护律师原则上不应将阅卷所取得的控方证据材料披露给被追诉人的家属，尤其是禁止辩护律师将被害人、证人的个人资料以及作证内容披露给当事人的家属。一方面出于维护司法利益的考虑，被追诉人家属的知情权应受到限制，其知情的范围应当小于被追诉人知情的范围，毕竟他是案外第三人而非本案当事人，当事人应当享有其近亲属所不能享有的诉讼权利；另一方面从法律规定看，律师并没有向当事人家属披露控方证据材料的法定义务。
从国外情况看，法律对辩护律师取得的侦控方证据材料提交或传达给当事人以外的第三人也是给予一定限制。例如，《法国刑事诉讼法典》规定：“只有鉴定报告的副本可以由当事人或他们的律师传达给第三人，以备组织防御之用。”[30]《日本刑事诉讼法典》在规定辩护人享有阅卷权的同时，也要求其注意不得使关系人知悉证人、鉴定人等的住居、工作场所及其他通常所在场所的事项，并不得使以上人的安全受到威胁。
其次，应当设置相应的例外。主要包括以下三项例外：第一项是检察院或法院许可的例外。根据我国刑诉法的规定，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友可以被委托为辩护人。而辩护律师以外的其他辩护人经检察院、法院许可，也可以查阅、摘抄复制本案的有关材料。既然担任辩护人的家属阅卷尚需得到许可，那么辩护律师对于向未担任辩护人的家属披露控方的证据材料也理应取得检察院或者法院的同意。
第二项是被追诉人同意的例外。对于涉及被追诉人隐私的证据材料，律师应当向包括被追诉人家属在内的第三人保密。律师在向被追诉人家属披露前应事先征得被追诉人本人的同意，经被追诉人同意后律师方可向其家属披露。《律师执业行为规范》第57条规定：“律师可以公开委托人授权同意披露的信息。”2008年4月浙江省律协通过的《浙江省律师保密制度》（试行）也规定：“律师对在执业过程中获悉的当事人隐私、户籍资料或其他尚未公开的秘密事项等应当保密，在委托人同意的情况下，律师的保密义务可以免除（除国家秘密外）。”
第三项是基于辩护需要的例外。辩护律师对于阅卷中所发现的问题如有疑问，而这些问题确实需要经过被追诉人家属的辨认、核实、解释才能澄清以及只有在其知悉某些证据材料的基础上才能帮助律师提供调查取证线索或者提出鉴定（重新鉴定）申请。例如，被追诉人是否患有精神疾病？其家庭是否有精神病家族史？这些只有当事人家属最为清楚，因此律师应当将鉴定结论及时告知当事人家属，其只有在知悉鉴定结论之后才能与律师商量并决定是否提出补充或重新鉴定的申请。
在明确了上述三项例外规则之后，对不属于例外的情形，法律应规定律师违反披露规则需承担相应的责任。对于违反规定擅自向被追诉人家属泄露证据内容而造成打击报复证人及其亲属、毁灭伪造证据、干扰被害人如实陈述、证人如实作证的律师，以及因泄露当事人隐私致使当事人相关利益受到损害的，由律师协会给予相应的纪律制裁和经济处罚，给当事人造成经济损失的，应当由该律师所在的律师事务所给予赔偿。
（二）被追诉人家属对辩方证据材料的知悉
被追诉人家属对辩方证据材料的知悉在实务中涉及两个方面的具体问题：一是律师能否将会见被追诉人时制作的《会见笔录》交予家属查阅或者告知家属会见内容？二是辩护律师能否将自行调查取得的证据材料交由被追诉人查阅或告知其取证内容？
对于第一个问题，我国现有法律和司法解释均没有作出相关规定，但是司法部对浙江省司法厅所作的关于律师向被告人亲属透露案情的批复对该问题的处理具有参考意义。根据2007年7月9日颁布并实施的“司法部关于律师透露案情等行为是否适用《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的批复”，律师向被告人亲属透露其会见在押被告人时得知的案件信息，致使被告人亲属得以串通证人改变证言，造成了被告人亲属构成妨害作证罪的严重后果，干扰了诉讼活动的进行。
根据《中华人民共和国律师法》第44条第11项以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第8条第21项的规定，应当给予相应的处罚。④可见，司法部对律师向被告人家属透露案情是否应予处罚是以是否造成严重后果论，然而律师在当时情况下通常是很难预料到是否会“造成被告人家属构成妨害作证罪的严重后果”。
那么，律师能不能以有此批复为由而拒绝向被追诉人家属披露案情或者拒绝其查阅《会见笔录》的要求？对此，还需关注以下两个方面的问题：
一是对被追诉人家属知情权的满足。我国目前的现实情况是，被追诉人一旦被羁押，基本上与外界包括家属处于隔绝状态，此时，律师便成为满足被追诉人家属知情权的唯一合法主体，尽管被追诉人享有与家属的通信权，但是通信内容不得涉及案情，在信件发送出去之前一般都要经过看守人员的严格检查。在被追诉人与家属无法就案情进行直接沟通的情况下，家属通常会把希望寄托在律师身上，希望通过律师会见达到其间接知悉追诉人案情的目的，尤其是关心律师会见时被追诉人是否认罪以及陈述的事实和情节。虽然立法上并没有确认被追诉人家属对案情的知情权，但是无论从人情人性的角度还是从有利于辩护权实现的角度，我们也应当承认被追诉人家属这种知情权的正当合理性。
二是被追诉人家属与律师之间所存在的委托关系。鉴于我国绝大多数被追诉人被羁押，实务中基本上都是由其家属代为聘请律师，家属以委托人的身份与律师所在的事务所办理委托手续，并且向律师事务所支付律师费。基于此种授权委托关系，委托人应有权了解作为被委托方的代表——律师的工作情况，而《会见笔录》乃是反映律师工作内容的基本载体之一。加之实践中有的被追诉人家属因对律师不信任，这进一步强化了他们要求查看律师《会见笔录》的心理。
通过以上两个方面的分析，我认为应当在防止被追诉人家属利用对案情的知悉妨害诉讼秩序的同时，也必须满足其正当合理的知情权要求，尽量在二者之间达致一种平衡。
在具体操作中，笔者的意见是，在被追诉人家属提出查阅律师《会见笔录》的要求时，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容外，如果案件尚在侦查中，律师可以向其介绍基本案情（包括涉嫌的罪名、被追诉人是否认罪、涉嫌犯罪的情节和后果等），而不宜将《会见笔录》直接交予被追诉人家属查阅或复制；但是如果案件处在审查起诉和审判阶段，由于案件已经侦查终结，证据已经固定，律师可以将《会见笔录》交予家属查阅，此时律师有义务要求家属不得串供和干扰他人作证，并应告知其实施妨害作证行为的法律后果。这是由律师肩负的“维护法律正确实施，维护社会公平正义”的使命所决定。
对于第二个问题即辩护律师能否将自行调查取得的证据材料交由被追诉人家属查阅？我认为这要区分情况，对于家属提供的调查取证线索并在家属要求下调查取得的证据材料，律师可以告知其证据材料的内容，如果调取的的是物证、书证等实物证据，被追诉人家属也可进行查阅。
根据《律师执业行为规范》第54条规定：“律师对委托人了解委托事项情况的要求，应当及时给予答复。”家属作为委托人，要求律师调查取证，必然希望了解调查取证的情况，这种要求是合情合理的，因此在调查取证完毕后，律师应当满足家属知情权的要求。对于律师主动进行调查取证而非根据家属要求所获得的证据材料，是否披露给被追诉人家属，应当视律师调查取证的情况而定，如果取得的是有利于被追诉人的证据材料则可以向家属披露，如果是不利于被追诉人的证据材料则有权不予披露，但是辩护防御上有此需要时除外。
注释及参考文献：
以下点击可读：
张旭华：如何与检察官法官沟通？| 南开法律硕士《法律谈判课》授课内容
尚权小班课 | 质证技能第三期（恩施站）、刑辩技能第十期（大连站）
南开“大创”项目：人工智能合成音视频的方法及对法律、证据法的冲击（附技术专家点评）