新媒体首发 | 谢登科：电子数据真实性审查规则的反思与完善
电子数据，人工智能，大数据，云计算，区块链，网络安全，信息权利；法医、物证、生化、DNA等鉴定科学；心理学、经济学、管理学、统计学、侦查学等对刑事程序的分析；公检法管理；辩护研究、辩护方法。
（感谢内蒙古蒙益律师事务所主任田永伟题字）
谢登科 |吉林大学法学院教授、博士生导师。
诉讼法教研部主任，司法数据应用研究中心、电子诉讼研究中心研究员，青年文化书院文化导师，法学院法正刑事辩护研究中心秘书长，吉林大学理论法学研究中心、司法数据应用研究中心研究员；中国刑事诉讼法学研究会会员；吉林省刑事诉讼法学研究会常务理事；长春市人大常委会监察司法咨询委员；北京市君泽君（长春）律师事务所兼职律师。研究方向刑事诉讼法学、证据法学、司法制度。
本文系最高人民检察院检察理论研究重点课题“‘以审判为中心’背景下的刑事指控体系构建”（GJ2016B08）；中国人权研究会项目“电子数据取证中的人权保障研究”（CSHRS2020-17YB）；吉林大学基本科研业务项目（2016QY025）“附条件不起诉实证研究”阶段性成果。
感谢谢老师授权“司法兰亭会”新媒体首发。发表于《学术交流》2021年第3期。
《新刑诉法解释》第110条至第115条构建了以“真实性”审查为核心的电子数据审查认定规则。在电子数据真实性审查规则中，存在原始存储介质规则与“去原始存储介质化”的冲突、科学技术规则与“技术鸿沟”的障碍、“真实性转合法性”规则与“数据权利”保障不足等问题。
为了解决上述问题，有必要适当扩大电子数据取证中无需收集原始存储介质的法定事由，在能够有效保障电子数据完整性的情况下，可不必扣押其原始存储介质；将技术调查官制度引入电子数据审查认定之中，来辅助法官解决电子数据审查认定中的技术问题；扩大“有专门知识的人”制度适用范围，赋予当事人在电子数据质证中申请有专门知识的人出庭的权利；对侵犯公民基本权利的电子数据违法取证行为，需要纳入非法证据排除规则调整和适用范围，以彰显电子数据合法性审查规则的独立价值。
关键词：电子数据；原始存储介质；真实性
我国2012年修订后《刑事诉讼法》将电子数据确立为法定证据种类之一，但并未建立与电子数据自身特点相适应的侦查取证规则和审查认定规则。2016年9月，“两高一部”出台《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）对电子数据的收集提取和审查认定作了专门规定，其中第22条至第28条是电子数据审查认定规则。2018年修订后《刑事诉讼法》对电子数据的规定没有任何变动。
2021年1月，最高人民法院出台《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《新刑诉法解释》），其第110条至第115条规定了电子数据的审查认定规则。《新刑诉法解释》参考和借鉴了《电子数据规定》中电子数据审查认定规则的主要内容，构建了以“真实性审查”为核心的电子数据审查认定规则。
但是，这些规则本身并不能完全适应电子数据审查认定制度的实践运行和功能定位，这可能会阻碍对电子数据的正确审查认定。因此，本文拟分析《新刑诉法解释》中电子数据审查认定规则中存在的问题，并尝试结合电子数据自身特点探索相应解决措施。
一、原始存储介质规则与“去原始存储介质化”的冲突
《新刑诉法解释》在电子数据真实性审查中采取了“原始存储介质规则”，这主要吸收了《电子数据规定》第24条第1项的主要内容。电子数据的原始存储介质规则契合最佳证据规则的基本精神。最佳证据规则要求提供实物证据的原件、原物，只有在特定情况才可以提供复制件或复制品。
但是，电子数据本质上是“0-1”二进位数字，其具有虚拟性、无形性的特征，需依附特定的存储介质才能得以存在。这里的“存储介质”可以是其原始介质，也可以是原始存储介质以外的其他存储介质。
在电子数据收集和举证中，采取“原始存储介质+电子数据”模式，比较契合最佳证据规则的内在精神和基本要求。原始存储介质规则有利于保障电子数据载体真实性，即有利于保障电子数据载体的原始性和同一性。[[１]]若将电子数据提取、复制到其他存储介质中，就有可能在此过程中出现电子数据丢失、破坏等状况，从而损害电子数据的真实性和完整性。
《新刑诉法解释》中确立的原始存储介质规则主要有以下内容：
①需要审查“是否移送原始存储介质”。这实际上就要求侦查机关在电子数据取证时，原则上应当扣押电子数据的原始存储介质；检察院在移送证据时，原则上应当向法院移送电子数据原始存储介质。
②需要审查“原始存储介质的封存状态”。这就要求侦查机关在取证中对电子数据原始存储介质作封存处理。这里“封存”处理不仅是实物意义上的封存，也包括对具有无线通信功能的存储介质采取信号屏蔽、信号阻断等技术封存。
③没有移送原始存储介质时，对取证笔录内容的审查。在没有收集或移送原始存储介质的情况下，法院需要审查电子数据取证笔录的相关内容，这主要包括没有扣押移送原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点、收集提取过程、电子数据来源等信息。侦查机关在电子数据取证中，若没有收集原始存储介质，则应当在取证笔录中详细注明上述信息。
《新刑诉法解释》虽然仅确立了电子数据的审查认定规则，但此种规则会倒逼电子数据的侦查取证规则，因为侦查机关若不按照该规则侦查取证，其收集的电子数据可能会因为欠缺真实性或合法性而被法院不予采信。原始存储介质规则要求侦查机关应优先采取“原始存储介质+电子数据”的取证模式，仅在例外时才可以不扣押、封存原始存储介质。
但是，在电子数据收集提取与审查认定中存在“去原始存储介质”的现象。所谓“去原始存储介质”现象，是指侦查机关在电子数据取证中并不收集其原始存储介质，或者即便侦查机关扣押封存了原始存储介质，但也不向法院、检察院移送原始存储介质，而仅将电子数据存储在光盘中或者将其打印出来，仅向法院移送电子数据光盘或者打印件。
电子数据的“去原始存储介质”现象具有其合理性，这主要体现在以下方面：
第一，契合关联性证据规则的内在要求。关联性证据规则要求证据必须与案件具有关联性，其能够证明案件事实存在或不存在。根据关联性证据规则的要求，侦查机关在取证时仅能收集与案件相关的材料，而不能扣押与案件无关的物品。在电子数据取证中，电子数据是与案件事实具有关联性的证据，其原始存储介质因不能用来证明案件事实而欠缺关联性。
有学者认为电子数据的关联性，不仅包括其内容的关联性，也包括载体关联性。[[２]]此观点不无商榷之处，因为原始存储介质仅是存储电子数据的载体，而用来证明案件事实的仅是其中存储的电子数据。“数据载体并不等同于数据证据，数据载体也并不等同于犯罪工具。”[[３]]
在电子数据取证中，扣押与案件事实不具有关联性的原始存储介质，不仅会侵犯原始存储介质财产权，也有悖于关联证据规则的内在精神。根据关联性证据规则的要求，侦查人员仅需要收集能够证明案件事实的电子数据，而不必收集电子数据的原始存储介质，也不能收集原始存储介质中与案件无关的其他数据。
第二，符合最佳证据规则的制度沿革。最佳证据规则主要是为了保障书证的准确性与可靠性，防止人们在转抄或转述书证内容时出现误抄、误述。现代证据法保留了最佳证据规则，但却根据现代生活的变化对其作了必要修正。因为在现代复印技术出现前，复制书面作品主要依靠手抄，而手抄本在传递书证的证据信息时误差概率较大；现代复印技术可以准确地复制书证，故现代证据法放宽了对书证复制件的使用，将复制件等同于原件。[[４]]
在电子数据提取、复制中，侦查人员或取证人员完全可以借助于镜像复制等现代信息技术，保障电子数据复制件全面、准确地反映电子数据原件的内容。在复制后电子数据能够实现“原始存储介质+电子数据”功能等值的情况下，就没有必要苛求侦查人员扣押、封存电子数据原始存储介质。
第三，顺应区块链存证技术的发展趋势。随着区块链技术在司法中应用的不断推广与普及，利用区块链技术及相关设备进行电子数据取证存证，将成为电子数据取证实践的重要发展趋势。
2019年2月，杭州市西湖区人民检察院就利用“检察区块链取证设备”进行了电子数据取证，并将所收集电子数据直接上传并存储至司法机关所建“法证链”存证平台。[[５]]区块链存证使用分布式账本、非对称加密等技术手段，可以有效保障存证电子数据不被篡改、增减。区块链存证平台仅能对电子数据进行存证，而无法对其原始存储介质进行存证。
电子数据取证实践运行中的“去原始存储介质”现象，可能与原始存储介质规则相互矛盾，由此产生原始存储介质规则与“去原始存储介质”的冲突。在“去原始存储介质”现象面前，原始存储介质规则出现适用及运行失灵。未来可以考虑对原始存储介质规则予以修正，适当扩大无需收集原始存储介质的适用范围。
《新刑诉法解释》仅允许原始存储介质“无法封存”或“不便移动”时，才可以不收集原始存储介质，比如网络服务器存储数据、计算机内存数据、网络传输数据等。[[６]]上述范围仍然较为狭窄，可以适当扩大无需收集原始存储介质的适用范围，比如采取区块链技术及相关设备进行取证存证的电子数据。
在保障收集电子数据完整性的情况下，可以赋予侦查人员选择权和裁量权，他们可以根据实际需要采取“原始存储介质+电子数据”的取证模式，抑或采取仅提取、复制电子数据而不扣押原始存储介质的取证模式。在没有收集原始存储介质的情况下，侦查人员应当通过取证笔录或者情况说明来注明没有扣押移送原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点、收集提取过程、电子数据来源等信息，以便为法院审查电子数据完整性和真实性奠定基础。
二、科学技术规则与“技术鸿沟”的障碍
电子数据作为网络信息技术的产物，其属于科学证据范畴，具有较高的科学技术含量。电子数据的科学技术性特征，会影响对其收集提取和审查认定活动。在科学证据规则中会出现“技术性规范的法律化”，即将一些纯粹基于科学技术原理或规律要求的具体步骤、方法以法律规范形式予以规定。[[７]]
《新刑诉法解释》中的电子数据审查认定规则，也体现了“技术性规范的法律化”现象，它将电子数据真实性保障的某些技术性规范直接规定在电子数据审查认定规则中。这主要表现在以下方面：
①审查数字签名、数字证书等特殊标识。数字签名本质上并不是普通的笔迹签名，它是利用非对称加密技术对电子数据进行计算得出的数值，其本身具有防伪造、防篡改的功能。在电子数据审查中，可以通过审查数字签名来确认电子数据独特性从而保障其同一性和真实性。
②比对电子数据完整性校验值。完整性校验值是使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算、得出的用于校验数据完整性的数据值，比如哈希值。哈希算法是对内容的一种单项算法，一旦内容有篡改或者增减，其哈希值必然改变。[[８]]通过比对电子数据完整性校验值，可以发现电子数据是否完整、是否被篡改，它是保障电子数据真实性和完整性的重要技术方法。
③审查冻结后的访问操作日志。系统操作日志是计算机信息系统自动生成的对系统访问、操作情况的详细记录。通过访问操作日志，可以检查冻结后系统或者电子数据是否修改、删减，也可以寻找操作者留下的电子痕迹。因此，审查系统操作日志也是审查电子数据真实性、完整性的重要方法之一。
电子数据作为科学证据，决定了科学技术方法将是电子数据真实性审查的重要方式。通过科学技术方法来审查电子数据，虽然丰富了电子数据审查认定的手段，但也给法官提出较大挑战。法官在运用科学技术方法审查电子数据真实性时，可能会面临“技术鸿沟”的问题，即法官可能会因欠缺相关科学技术知识而无法对电子数据真实性展开有效审查。
法官仅是法律专家，可能会欠缺网络信息技术等方面的科学技术知识，这可能导致其无法有效利用科学技术来审查电子数据的真实性。有些法官可能对采取了完整性校验值、数字签名、数字证书等技术方法收集的电子数据直接予以采信；有些法官可能无法对电子数据中的完整性校验值、数字签名、数字证书等技术展开有效审查；还有些法官在证据审查认定中对欠缺完整性校验值、数字签名、数字证书等技术性要素的电子数据直接予以排除。这些现象都是因“技术鸿沟”所产生的电子数据真实性审查认定实践误区，它们会阻碍法官对电子数据真实性和完整性的正确审查认定。
另外，不同诉讼主体之间也会因“技术鸿沟”导致诉讼关系失衡。在刑事诉讼中，作为控诉方的检察院、公安机关与作为被追诉方的犯罪嫌疑人、被告人之间的关系处于天然失衡状态。在电子数据的举证、质证中，检察官可以借助于其背后的技术部门或技术团队，更容易让法院采信其所提交的电子数据。而被告人及其辩护人可能会因欠缺专业知识而无法对电子数据展开有效质证。
在作为科学证据的电子数据面前，本已处于天然失衡状态的控辩关系会因“技术鸿沟”而更加失衡。不同当事人由于教育背景、专业知识等方面的差异，其在电子数据质证中也会面临“技术鸿沟”，各自对电子数据的质证效果也会存在显著差异。
比如在快播公司传播淫秽物品牟利案中，被告人作为IT行业的精英，对涉案电子数据真实性和完整性提出了诸多技术性问题。[[９]]但是绝大多案件被告人教育程度较低、网络信息技术欠缺，其无法对电子数据从技术角度展开有效辩护。一般来说，当事人对电子数据质证越充分，就越有利于法院正确审查认定涉案电子数据。因此，当事人在电子数据质证中存在“技术鸿沟”问题，也会影响法院对电子数据审查认定的效果。
为了解决电子数据审查认定中科学技术规则与“技术鸿沟”之间的障碍，首先应正确界定完整性校验值、数字签名、数字证书等科学技术在电子数据真实性审查认定中的地位和功能，它们在本质上是电子数据的技术性鉴真方法。此种本质属性决定了这些技术方法并不解决电子数据真实性审查认定中的全部问题，它们在电子数据审查认定中有其适用边界和限度。这种限度一方面是由证据鉴真规则在整个证据法系统中的地位和功能所决定，另一方面是由这些技术方法自身的特征所产生。
鉴真规则主要是解决实物证据的形式真实性，它是对出示证据与主张证据同一性的确认，通过法官对出示证据形式上真实性作出审查，是该证据载体及其表现形式真实性的初步筛查机制。[[１０]]作为电子数据的技术性鉴真方法，完整性校验值、数字签名、数字证书等能够保障电子数据形式真实性，这也是电子数据获得证据能力的重要因素。即便这些技术方法符合技术性规范的要求，也仅能保障其形式真实性，此时仍然需要在证明力层面审查电子数据的实质真实性。
从技术层面来看，这些技术方法在电子数据鉴真中也存在局限性，比如完整性校验值仅能保障在哈希运算之后的电子数据不被篡改，而无法保障在哈希运算之前不被篡改或增减。只有正确认识科学技术在电子数据审查认定中的法律本质，才不会夸大其在电子数据审查认定中的功能。
其次，在电子数据真实性审查中应当遵循“法律的归法律，技术的归技术”理念，即对电子数据审查中的法律问题可以由法官独立审查认定，而电子数据审查中的技术问题可以由相关专业人员来辅助法官进行审查认定。为了解决知识产权审判中事实认定的技术问题，我国确立了知识产权审判中的技术调查官制度，[[１１]]未来可以考虑将技术调查官制度引入电子数据等科学证据的审查认定之中，通过技术调查官辅助法官解决电子数据审查认定中的技术问题。
对于当事人因欠缺专业技术知识所导致的无法有效质证，可以考虑扩大有专门知识的人制度的适用范围。若在电子数据质证中遇到相关的专业技术问题，可以赋予当事人申请有专门知识的人出庭的权利。
三、“真实性转合法性”规则与“数据权利”保障的不足
证据“三性”理论，即证据的真实性、关联性与合法性，在我国理论界和实务界占据主流地位。《新刑诉法解释》中对证据审查认定规则也主要围绕证据“三性”而设定，电子数据亦不例外。
《新刑诉法解释》第112条规定了电子数据合法性审查规则，该条基本吸收了《电子数据规定》第24条的主要内容。该条之规定存在明显的“真实性转合法性”特征，即名义上是审查电子数据合法性，但其实质上是借由“合法性”审查来保障电子数据真实性，其在本质上是将电子数据的真实性审查转化为合法性审查。这主要体现以下方面：
①取证主体合法性的审查。第112条第1项仅要求审查取证主体人数，而缺乏对取证主体权限的审查。
②取证方法合法性的审查。第112条第1项要求审查电子数据取证方法是否符合相关技术标准，这实际上仍然是“技术性规范的法律化”，通过取证方法合技术性规范来保障电子数据真实性。
③取证程序合法性审查。第112条第2、3项仅要求审查取证笔录、见证人、取证录像，这都是固定证据收集保管链条的重要方式，也都是电子数据的传统鉴真方法。
④仅在技术性侦查（调查）措施中要求审查是否“经过严格的批准手续”。第112条第4项则要求对采用技术侦查（调查）措施收集、提取的电子数据，需要审查是否经过严格的批准手续。《电子数据规定》第24条没有类似规定，这是《新刑诉法解释》对电子数据合法性审查增加的一项要求。
技术侦查中“严格的批准手续”要求，是为了防止侦查人员随意启动技术侦查而侵犯公民基本权利。在对技术侦查收集电子数据的合法性审查中，专门要求审查“是否依法经过严格的批准手续”，对于保障公民基本权利具有积极意义。
第112条第4项之规定在我国电子数据审查规则中无疑具有开创性，在一定程度上体现了电子数据合法性审查的独立价值。略显不足的是，对违反“严格批准手续”而采取技术侦查时所收集电子数据的效力，未作任何规定。
设置证据合法性条件的主要目的在于平衡各种诉讼价值，在诉讼中不仅追求查明事实的价值目标，也需要考虑人权保障、诉讼效率等法律价值。[[１２]]在电子数据的侦查取证程序中，有些程序是为了保障收集电子数据的真实性，即“真实性保障程序”，比如取证笔录、见证人、取证录像等程序要求。有些程序是为了保障被调查人基本权利，即“权利保障性程序”，比如搜查、技术侦查中设置的审批程序。
这就决定了证据合法性审查，有些是通过合法性审查来保障证据真实性，有些是通过合法性审查来保障被调查人权利。前者属于广义的证据合法性审查范畴，其也可以放在证据真实性审查规则中予以规定；后者则属于狭义的证据合法性审查范畴，其真正体现了证据合法性审查的独立价值。
狭义证据合法性审查规则的集中体现就是非法证据排除规则。非法证据排除规则作为现代国家的法治成果，其主要规制证据能力问题而非证明力问题，它通过对侵犯公民基本权利取得证据予以排除，来遏制侦查人员非法取证，从而保障被调查人基本权利。[[１３]]
我国《刑事诉讼法》第56条规定了非法证据排除规则，但并未将电子数据纳入其中。《新刑诉法解释》对非法证据排除规则的解释和细化，也没有将电子数据纳入其中。而在电子数据合法性审查中，也主要都是对电子数据真实性保障程序是否合法的审查，而缺乏对权利保障程序合法的审查，这就会产生电子数据合法性审查与基本权利保障不足的问题。
电子数据作为网络信息时代的“证据之王”，其可能承载着财产权、隐私权、通信自由权、言论自由权等基本权利。[[１４]]在网络信息时代之前，人们主要通过书籍、报刊、广播等方式来表达自己思想和观点；在网络信息时代，人们主要借助于网页、博客、微信、朋友圈等来行使言论自由权，这就会产生“言论表达类电子数据”。
在网络信息社会之前，人们的财产权主要依附于各种有形物，比如房屋、土地、车辆、生活物品、生产设备等。在网络信息时代，人们除了拥有实物财产外，有些财产也会以数据形式存在，比如数字货币、算法程序、操作系统等，这就会产生“财产类电子数据”。
在网络信息时代之前，人们主要通过纸质邮件、电话电报等方式行使通信自由权。在网络信息时代，人们主要通过电子邮件、QQ、微信等网络信息技术进行通信交流，这就会产生“通信类电子数据”。
对于承载财产权、隐私权、通信自由权的电子数据，对其侦查取证行为应当归为强制性侦查范畴，其制度设计和实践运行应遵循法律保留主义、令状主义、比例原则等基本要求。
需要将电子数据纳入非法证据排除规则范围，对于严重侵犯公民基本权利的电子数据违法取证行为，应当将其作为非法电子数据而予以裁量性排除。
对于合法性存在缺陷或瑕疵的电子数据，虽然不能简单地一概予以排除，但是出于对各种社会价值和秩序的综合考量，也需要将合法性作为电子数据获得证据能力的重要要素之一。[[１５]]通过非法电子数据排除方式给予程序性制裁，从而实现对公民基本权利的事后救济。