韩旭教授 | 凡程序违法时，必有实体侵害处——再评盘锦分局对辩护律师指定居所监视居住

（感谢北京书法家协会理事，北京丰台区书法家协会主席团成员、副秘书长，民盟中央教育委员会委员韩国强）

韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后，中国刑事诉讼法学研究会常务理事。

享受国务院政府特殊津贴专家，四川省有突出贡献的优秀专家，首届四川省十大优秀中青年法学专家，四川省十大法治人物，中共四川省委、四川省人民政府法律顾问、首届四川省行政立法专家。

出版《检察官客观义务论》《认罪认罚从宽制度研究》等学术专著6部、合著6部，在《法学研究》《法学家》《法商研究》等期刊发表学术论文近百篇，主持省部级以上课题7项，其中主持的国家社科基金课题“刑诉法实施后律师辩护问题实证研究”结项获得“良好”鉴定，获得“中国法学优秀成果奖”等省部级以上奖励6项。

一、盘锦公安重大程序违法、影响司法公信

长期以来，在中国的刑事司法活动中“重实体、轻程序”，“重打击、轻保障”的问题根深蒂固，司法办案人员忽视程序法治的现象比较突出。例如，辽宁省盘锦市大洼区公安分局，本是辩护律师办理案件的侦查机关，又是立案侦查辩护律师涉嫌犯罪行为的机关。

根据2018年刑诉法第44条第2款的规定：“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。”然而，遗憾的是盘锦市公安局大洼区公安分局没有严格遵守该规定，而是直接对周、聂两位律师跨省进行“追捕”并实施监视居住。这从告知家属的《指定居所监视居住通知书》可以得到印证，该司法文书无论是抬头还是所盖公章均显示是“大洼区公安分局”所为。

刑诉法仅就被辩护人涉嫌犯罪案件的管辖问题作出规定，并未明确侦查机关违反上述规定的法律后果。因此，笔者从法理角度作一分析。这一问题，直接关乎该案处理的公正性和司法公信力问题，也是检验人民群众在该案中是否能“感受到公平正义”的典型案例。毕竟，“程序正义是看得见的正义”。


二、对盘锦公安程序违法的法律处置

就本案而言，程序违法的不利后果至少涉及两个方面：一是采取强制措施（指定居所监视居住）的效力问题；二是已经收集的证据材料的效力问题。

笔者认为，由于违法立案管辖，已经进行的诉讼行为无效，案件应予撤销，由法定的机关重新立案侦查。基于追诉便利和诉讼效率的考虑，也许原侦查机关会将已经被监视居住的人和已经收集的指控证据材料直接移交法定的侦查机关，即采用实践中惯常的变通方式进行“转化”。虽然后续侦查机关办案的便利性和高效性得到保障，但是如此行为会给人一“联合办案”之嫌，并不足取。

正确的方式是大洼区公安分局先撤销案件，再由“办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关”立案管辖，并开展诉讼活动。刑诉法第44条第2款的规定一定程度上解决了刑事诉讼中“被告抓原告”的问题，但并不彻底，并不能寄希望于该条款能够实现对律师涉嫌犯罪案件的公正追诉。

其原因在于，无论是上一级侦查机关直接办理还是交由被指定的其他侦查机关办理，由共同的追诉利益所决定的“官官相护”问题不能得到根本解决。可否考虑借鉴目前职务犯罪案件中指定管辖的普遍做法，由其他省、市（直辖市）的侦查机关立案管辖。这虽不能完全解决问题，但至少最大限度维护了司法公正。当然，还有待于刑诉法未来作进一步修改。


三、为何重大程序违法必须科以法律制裁

为什么程序违法应当承担如此严厉的不利后果，这是笔者着重要谈的问题。理由有三：

一是维护法律尊严与公民自由、规范公权力、实现法治与公正的需要。程序法与实体法一样，均属于法律。只不过两者惩治的对象有差别。刑法更多是“治民”的，而刑诉法更多是“治官”的，即规范公权力的运行。

如果刑诉法不能像刑法一样得到实施，不仅难以体现“官民平等”，而且公民一旦涉诉，其权利和自由便无法得到保障。

如果刑诉法屡屡被违反，法律的尊严和法治的统一又如何实现？其结果必将是“法将不法”，刑诉法所具有的规范、制约功能无法发挥出来，追诉犯罪的程序公正性将会受到普遍的质疑。

二是避免实体处理结果公正性令人怀疑的需要。司法公正包括实体公正和程序公正。程序公正具有保障实体公正实现的价值功能。如果程序不公，无论实体结果如何，难免都会引起公众的批评和质疑。因为，实体结果的处理具有“专业性”“技术性”特点，体现司法的亲历性，但是社会公众并未亲自接触当事人和查阅相关证据，对处理结果抱有自己的看法，甚至对人民法院的司法裁判结论不满，乃正常现象。

但是，程序是否正义，透明度更高，公众可以通过直接观察判断之。因此，透过程序是否正当，公众可能已经作出了案件是否能够公正处理的判断。

三是保障律师执业权利、实现有效辩护的需要。在刑事法庭上，控辩对抗非常激烈。“侦控一体”的大控诉格局，决定了辩护律师既要面对检察官的指控，也要面对侦查机关的初步侦查结论。因为，大多时候，检察公诉建立在公安机关初步侦查结论的基础上。律师为了实现辩护的有效性，可能会对侦查机关办案程序的合法性提出质疑，以便适用非法证据排除规则对有关证据进行排除。

如果辩方申请成立，不仅直接否定了侦查机关的办案成果，相关办案人员可能还会被追究相应的责任。无论哪种结果出现，都是侦查人员所不愿看到的。

为了避免此种局面的出现，重要的“杀手锏”便是在本案尚未审理完毕之前，“先下手为强”，对辩护律师以涉嫌犯罪为由追究责任，从而达到自己的目的。

10年前的“李庄案”不就是如此吗？正是考虑到控辩双方职能不同、立场对立，为使案件得到公正办理，立法上才作了“集体回避”规定。

为了避免律师在行使执业权利过程中容易触怒侦查机关、“动辄获罪”等现象的出现，只有采取最严格的程序后果，“釜底抽薪”，从根本上否定侦查机关已经进行的违法诉讼行为，采用“违法即无效”的处理方式，才能有效防止“报复性执法”的流行和蔓延。

唯有如此，律师才敢于“真辩”，才可避免“配合”、“演戏”和“作秀”等有违职业道德行为的发生。

正如美国最高法院大法官道格拉斯所言：“正是程序决定了法治与随心所欲或反复无常的人治之间的大部分差异，坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证。”

在法治中国建设中，培育程序正义理念，并认真践行之，乃法治中国建设的当务之急。这首先应当从“以吏为师”的广大公权力拥有者做起。

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编辑 | 南开大学法学院研究生 王鑫