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法共体建设的试金石:《保障律师权利规定》的规范分析及落实预测

阳山磊 司法兰亭会 2021-09-17

倡导对法律人的人文关怀,促进法律共同体理性沟通。欢迎投稿:zhutonghui110@163.com。



作者:阳山磊,山西农业大学,南开大学2016届法律硕士。

导师:朱桐辉,南开大学法学院副教授,硕士生导师。

 

摘要:律师是法治建设不可或缺的一部分,也是法律共同体中的重要成员。随着依法治国的不断推进,律师业取得了巨大的发展,律师的影响力也在不断壮大,推进了法治社会的有序构建。然而,在实践中,律师执业权利受侵害的情况屡有发生。

在此背景之下,全国律师工作会议于2015年8月在京召开。会议上,各部门主要负责人指出了当前律师执业权利保障存在的问题。会后出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》。

这是一部旨在解决律师执业困境的规定,对我国律师的发展乃至法律共同体的构建,都有十分重要的意义。

本文基于《规定》出台的背景,总结了当前侵犯律师执业的主要行为及律师自身建设存在的主要问题,并举出若干真实案例佐证。

针对这些问题,本文根据《规定》的具体条文,结合以往依法保障律师执业权利的相关法规做出分析,同时,收集了各地保障律师执业权利的现实举措进行深化论证。

对于《规定》,由于出台时间尚短,其效果确需假以时日检测。本文在分析实践中法院、检察院与律师间的操作流程的基础上,预测了《规定》落实可能遇到的问题,并提出了完善建议,特别是提出了司法机关对落实的主动权问题。

最后,在对法律共同体的概念、特征及意义分析的基础上,提出了《规定》在此契机下的有效落实方案及具体建议。

同时,特别指出,联席会议制度要因地因时制宜,司法改革要针对现行互联网的特点,敢于试错。


引言

第一节选题背景与研究意义

第二节研究现状


第一章全国律师工作会指出律师权利保障的问题

第一节律师权利易遭侵犯

一、执业权利缺乏保障

二、人身权利易受威胁

三、救济渠道严重不足

第二节律师与司法人员缺乏彼此尊重

一、职业歧视与人格偏见

二、律师与法庭不当对抗

第三节律师与司法人员缺乏沟通交流

一、缺乏沟通

二、流通不畅

第四节过度紧密、违法交易、利益输送

第五节律师队伍存在一定的违规、违法


第二章《保障律师权利规定》提出的应对方案及分析

第一节保障、救济律师权利的途径

一、司法人员要尊重律师执业权利

二、司法人员为律师执业提供便利

三、强化律师人身权利的保障

四、完善律师权利的救济渠道

五、强化侵权机关的侵权责任

第二节司法人员与律师间良性互动

一、司法人员应当平等对待、尊重律师

二、与律师间搭建良性互动的新型关系

第三节加强司法机关与律师的沟通与流动

一、构建沟通交流的平台

二、从律师中遴选司法官

第五节规范司法人员与律师间的关系

第六节强化律师执业规范与伦理建设


第三章《保障律师权利规定》的落实与展望

第一节落实中可能遇到的障碍

第二节解决障碍的方案与机制

第三节从法共体建设背景预测《规定》落实

一、法律共同体的界定与特征

二、建设法共体的价值和意义

三、《权利规定》落实的展望


引言

第一节选题背景与研究意义

律师是法治社会中不可或缺的一部分,同时也是法律共同体中的重要成员,随着依法治国的不断推进,律师取得了巨大的发展,全国律师每年增长的人数为2万名左右,现已达到29.7万多人,律师事务所的数量达到2.4万多家。与此同时,律师的影响力也在不断壮大。律师充分利用自身精通法律的优势,熟知法律实务的特长,通过合法行使执业权利,帮助司法机关查明案件的事实真相,正确适用法律法规,保证了判决的合法公正。

同时,律师在行使诉讼权利过程中,宣传法治观念,传播法治文化,夯实了法治的社会基础。依法保障律师执业权利,尊重律师的合法执业行为,是构建法律共同体,实现法律共同体内部良性交往关系的必然要求。然而在司法实践中,律师执业权利受到阻碍的情形时有发生。

在此背景之下,最高法、最高检、公安部、司法部主持召开一次在我国律师界史无前例的会议,即全国律师工作会议。在这次会议上,针对当前我国律师的发展情况,提出了要深刻认识新形势下律师事业发展改革的重要性,积极构建司法人员与律师队伍的正常互动关系,合法保障律师执业权利,加强律师队伍规范和管理,加强律师队伍的构建,共同促进法治中国的建设。

在会议后,最高法、最高检、公安部、国安部及司法部共同出台了《规定》,在此之前也有关于保障律师执业权利的相关规定,但大多都是专项性的,且多停留在重申原有条款的层面,缺乏全局性和系统性,这次由两院三部共同出台全面依法保障律师合法执业权利的法律文件,结合了实践中存在的诸多难题做出明确,尚属首次。《规定》的出台意义深远,并且有助于体系化、全面化地解决我国长期存在的律师执业难题,让律师在服务法治社会中充分地发挥作用。

我国法治社会的推进注定是一个漫长曲折的过程,《规定》的出台无疑加速了这一过程,然而在此过程中不能懈怠,落实与监督《规定》的实施需要司法人员与律师的共同努力,也是法律共同体得以建立的客观要求。

第二节研究现状

《规定》于2015年9月16日出台,施行时间较短,学界对其研究尚不多,仅有的言论也多是现于期刊和报纸,较为有名的言论包括中国人民大学陈卫东教授在《中国律师》发表的题为“全面保障律师执业权利的重大举措”的文章,在文章中表示《规定》立足于我国深化司法改革与我国司法实务,坚持以问题为导向,针对保障律师参与诉讼活动做出了可行性的规范,不仅在宏观上对律师的执业权利保障做出了体系化的建构,也在微观方面为保障和救济律师的执业权利做出了明确和细化。保障律师的执业权利,主动权在司法机关,《规定》主要强调的是司法机关的义务和责任,为我国律师执业权利的保障提供了科学的依据和坚实的保障。[1]除此之外,陈卫东教授在接受中国司法论坛杂志采访时谈到贯彻落实好该文件需要切实转变司法人员的观念,突出对律师作为法律共同体成员的认识,同时加强对侵犯律师权利救济程序的构建。[2]

中国政法大学顾永忠教授在《中国司法》中提出了自己的观点,其表示《规定》的法律效力不容置疑,《规定》的制定主体是具有司法解释权的最高法和最高检,且制定依据是现行的有关法律,是面向法检、公安、国安、司法行政机关的本系统内部的专门性法律文件。[3]

中国政法大学卞建林教授提出了刑事诉讼律师具有扼制公权力滥用的作用,在实质参与到诉讼程序中时可以兑现控辩双方平等对抗,从而提高案件认定的准确度。同时随着审判中心制度改革的进行,律师执业中新出现的发问难、质证难、辩论难就显得更加突兀,亟待解决。因此要加强刑事辩护律师的权利保障,认真贯彻落实《规定》的具体要求。[4]


第一章 全国律师工作会指出律师权利保障的问题

2015年8月20日,最高法、最高检、公安部及司法部联合召开了一次我国律师业发展史上史无前例的会议,即律师工作会议,会议主要研究探讨律师执业权利的保障,律师执业行为的规范、律师队伍的建设以及深化律师制度改革的一系列政策措施,目的在于发挥好律师队伍在全面依法治国中的重要作用。同时将研究起草的《关于依法保障律师执业权利的规定》提交本次会议一并进行讨论。[5]

根据《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第二条规定,律师是指依法取得执业证书并提供法律服务的相关人员。律师赋有维护社会公平正义的职责。作为法律共同体中的成员,律师肩负着重要责任,是全面推进依法治国的重要力量。完善律师合法执业权利的保障机制和违法执业的惩戒机制,同时加强律师职业伦理道德的建设,充分发挥律师在依法维护公民合法权益以及维护社会公平正义方面的重要作用是当前依法治国的重要内容,这也内在的要求我国律师的理性的快速发展。

到目前为止,我国的律师事业取得了长足进步,律师队伍不断发展壮大,这其中包括了律师数量的不断增多与律师办案的质量持续提高;包括了律师业务素质与职业伦理道德建设不断增强;包括律师管理制度体系的加速构建与律师在现代法治社会结构中地位的有效建立。回首律师在过去的发展效果显著,在未来律师依然拥有诸多发展机遇,随着经济发展的全球化,同时信息资源在全球的流动加速,国际法律业务进一步扩大;我国的经济的迅速发展产生了更多的法律服务需求,社会矛盾纠纷易发化与复杂化都要求更多的法律服务行业从业者。[6]律师已经成为我国特色社会主义建设中不可或缺的一部分。

律师在法治国家中的重要作用毋庸置疑,不断加强相关法律法规的制定和完善以保证律师执业权利的制度保障、不断改进相关司法机关人员对待律师的不当观念和行为、不断努力建设一支维护正义以及精通法律的律师队伍等都是当前我国在依法治国的大背景下应当重视的问题。在现实法治实践操作过程中,存在着许多律师执法权利难以得到有效保障的行为,司法人员缺乏平等尊重观念及漠视既有相关法律规定而对律师抱有一定的偏见,对律师的合法要求不能及时满足,甚至对律师打击报复,同样,律师在相关的执业过程中也存在着或多或少的问题,保障律师合法执业权利的前提应当是存在一支维护社会公平正义、遵守相关法律法规以及恪守律师职业道德的律师队伍,建设一支这样的律师队伍是建设社会主义法治国家的必经之路。解决问题的前提应当是发现事实,探究原因,本次全国律师工作会议明确的指出了当前对于律师执业权利保障以及律师队伍建设所存在的问题。

第一节律师权利易遭侵犯

一、执业权利缺乏保障

近年来随着法治水平不断提高,我国律师执业权利保障的状况逐渐得到完善,无论是在律师执业便利还是在权利救济方面,都得到了有目共睹的改观。律师在法治社会构建中的作用越来越明显,律师参与各项社会事务的活动越来越频繁。在此过程中,随着司法改革的进一步推进,律师对完善自身执业权利的渴望不断高涨,各界律师都在通过不同的渠道传播自己的声音,担任各级人大代表职务的律师通过向各级人大提案表达自己的意愿;在国际社会中业务频繁的律师通过与西方国家的借鉴学习,不断将西方国家先进的法治思想引入我国;处于社会基层中的律师通过向普通群众普法宣传树立起法治权威的坚实根基。可见,律师已经成为我国法治社会中不可或缺的因素,依法保障律师执业权利急切需要提入改革日程表中。

但在实践中仍然存在不少侵害律师合法执业的问题,这些问题阻碍着律师的正常诉讼活动,比如在刑事领域,律师在会见、阅卷、收集证据、质证、辩论时,仍会受到办案单位的阻碍和妨害,律师合法地维护犯罪嫌疑人、被告人权益的行为被司法人员视为胡乱拆台。

本次会议上多次提到了律师的执业难题,司法人员对于律师的诉讼活动存在抵触心理,对律师职业的不尊重广泛存在;律师发问、质证及辩论都存在普遍的困难;看守所不安排律师会见,有意拖延安排或者安排极短的时间让律师会见,甚至以律师证件携带不齐全、未得到相关办案机关通知及律师未进行预约为由拒绝律师的会见;检察机关存在随意解释和扩大特别重大贿赂犯罪案件的范围来限制律师的会见;法院存在随意打断甚至制止律师就案件的事实证据与法律适用的正常发问、质证和发表辩护意见。同时还存在着对律师进行歧视性安检的情况。

会见难、阅卷难、调查取证难一直是律师执业的三大难题,这些问题不仅仅对律师正常、合法执业造成困难,对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障也产生了很大的阻碍,虽然随着相关法律法规的修改和适用,律师执业困难得到了一定程度的改善,而后却又出现了发问难、质证难、辩论难等问题,由此律师的执业困难从审前阶段转移到了庭审之上。而确立以审判为中心的诉讼制度改革,首先需要确立庭审的中心地位,在庭审之中,律师能够顺利参与控辩,充分地行使诉讼权利、发挥诉讼实质作用,是有效确立以审判为中心的诉讼制度的前提。[7]

在实践中真实的存在着这些案例,某律师的委托人因受贿被刑事拘留并被批准逮捕,律师第一次提出的会见申请时被需要领导批复为由拒绝,当律师找到领导并请求批复时却又被告知可以直接会见,律师再次去看守所时又被明确告知需要有办案机关人员在场或者取得办案机关的同意,律师又找到办案机关,却被告知需要等待办案机关的研究审核。最后律师迫于无奈又是找相关负责人,又是写信向司法部门反映情况,才最终会见到了犯罪嫌疑人。[8]由此可见侵犯律师合法会见权在司法实践中真实存在。

除此之外,阅卷难和调查取证难也真实存在,聂树斌案的卷宗在尘封10年之后代理律师才首次获得阅卷权。[9]江西祥昀律师事务所律师邝宪江在代理一起民事纠纷案件中合法向银行调查取证时却得到严词拒绝。[10]同时一些法院对律师进行苛刻的歧视性安检。例如,2012年,黑龙江齐齐哈尔市夙生律师事务所主任迟夙生等几十名律师到吉林船营区法院出庭辩护时遭遇法院的歧视安检,不仅要求进行两次安检,而且不允许携带手机入庭。北京市才良律师事务所朱孝顶律师也曾因拒接接受安检被山东省高级法院法警驱逐。[11]

二、人身权利易受威胁

在本次会议上,孟建柱书记与周强院长都在不同程度上提及到了律师人身权益的保护措施,其中孟建柱书记指出对于律师因依法执业而遇到侮辱、报复等情况时,要及时进行处理,必要时要采取保护措施。[12]周强院长表示在庭审中出现危害律师人身安全的情形或危险时,法官、司法警察要维护律师的人身安全。[13]如果说阅卷权、质证权等权利的受损是对律师执业权利的破坏,那么律师的人身权利受到威胁,则是对律师个人的基本权利的损害。[14]

在2014年11月,南京一家基层法院开庭审理一起“民告官”的行政诉讼案件。一名律师作为政府部门的委托代理人,正常地履行代理职责,依法发表言论,原告方认为他的意见有意“偏袒”政府。庭审结束,律师正准备走人,突然被人扔了几个生鸡蛋。此时,正值庭审结束,人声嘈杂,而法院的录音录像设备也已经关闭。是谁扔的鸡蛋,不易调查。该律师一身狼狈,却无可奈何。1个月后,另一家基层法院的行政诉讼案件,又一名政府部门的诉讼代理人,也遭到了原告方当事人及旁听人员的“围攻”。多人对政府方律师进行侮辱和人身攻击。[15]诚然,对于一个人连最基本的权利都无法保障的话,何谈其为被代理人的权利保障而奋斗?何谈其为了社会的公平正义而奋斗?

三、救济渠道严重不足

在本次会议中,孟建柱书记强调“权利救济是权利保障的重要屏障”。[16]一般说来司法是权利保障的最后一道防线,诉讼是现代法治社会最有力的纠纷解决机制,但是如果没有司法尤其是诉讼的救济,那么这样的权利就显得微不足道,甚至会变得徒有其表。救济途径的畅通是律师执业权利得到有效保障、法律秩序得以合理构建的必要条件。“对法律活动来说,也许重要的不是承认权利,而在于如何恰当地配置权利,并因此给予恰当地救济”。[17]

法律规定律师所拥有的权利属于第一层次权利,该层次的权利主要是明确律师的权利内容,赋予律师实质性的权利,而当这些权利被侵犯时,相关法律法规应当保证律师的合法权利得以有效恢复,这就是第二层次的权利,目的是救济第一层次的权利,律师在维护当事人合法权益时,首先面临的是自身权利的维护,如果律师自身的合法权利都无法得到有效地救济,当事人的诉讼权利以及实体权益无疑都会遭到破坏,不仅对当事人是不公平的,也是对法律权威以及社会公平正义地极大冲击。[18]

在一项关于律师辩护权中哪些权利得到了较好保障的调研中,没有律师选择在辩护权受侵害时曾获得检察机关救济这一项。只有百分之六的律师认为检察机关能够较好地保障律师的诉讼权利。究其原因,不仅包括检察院不愿为诉讼对手提供救济,也包括律师担心申请权利救济会得罪办案机关,今后在执业过程中遭到公权力的报复。[19]

第二节律师与司法人员缺乏彼此尊重

一、职业歧视与人格偏见

从本次会议中孟建柱书记的发言中可以看出,当前存在司法人员特权观念严重,对律师抱有职业偏见。[20]认为律师不是在维护法律的正义,而是在故意制造麻烦,由于司法人员与律师的角色不同,考虑问题时的立场也就不同,司法人员以国家机器的立场来分析案件,律师从维护当事人利益的角度剖析法律,立场的不同造就了职业认同的不同。因此,司法人员往往把律师视为诉讼程序顺利进行的障碍。

在我国,以法官为主的司法人员与律师接受相同法律教育、利用相同的法律知识、恪守相同的职业伦理、从事与法律相关的职业,本应当相互体谅、相互合作,但是在现实司法实践中,司法人员与律师往往存在抵触、排挤、甚至互相打压。司法人员自认为属于国家权力机器的一部分,对来自于社会的律师存在诸多职业偏见。

比如2014年8月6日晚上,河南郑州第三看守所的一位民警给会见完当事人的律师朱孝顶打电话,在电话中告知由于朱孝顶律师在会见当事人时曾拍照记录,因此需要做一份深刻的书面检查。看守所的民警居然要求一位律师做出深刻检查,这种情况很不正常,在司法史上也是很罕见的。且不说这位民警是否有权利要求律师这么做,但说其的“惩罚方式”就体现了司法人员对律师的不尊重。[21]

二、律师与法庭不当对抗

律师与法官,律师与司法机关之间的不正常对抗关系在实践中的主要体现方式之一为“死磕派”律师,这一我国特殊背景下的产物。“死磕派”律师一定程度上反映了司法人员与律师的一种不正常的对抗关系。律师与公诉人进行对抗是传统的刑事庭审中常态,律师与公诉人的博弈,法官从中做出不偏不倚的裁判。而现在出现了律师与法官进行激烈对抗,而不与公诉人对抗,与法官的对抗的程度甚至都超过了与检察官的对抗程度。[22]“死磕派”律师的辩护往往是越过与公诉人的直接对抗,在实践中多表现为律师在司法程序的问题上与法官对抗。

与此同时,“死磕派”律师与法官的不正常激烈对抗不仅仅体现在庭审中,在庭审外也有类似情况发生,比如“死磕派”在庭审外的采用给法官送红薯、“绝食”等方式与法官进行另类的对抗,甚至会在微博、论坛等社交平台上进行全程直播,扩大舆论的关注度,这种非法律程序式的对抗方式不仅仅体现了“死磕派”律师与法官之间的不正常关系,也相应产生了很多负面效应,律师与法庭之间的不正常对抗将控辩审的关系拉到一个平面上,破坏了现代法治的制度设计,在网络直播这种不正常的对抗行为将降低司法权威与社会大众对于司法的信任度。

暂且不论“死磕派”与法官孰是孰非,单是这种另类的对抗方式就反应了律师与法官之间的不正常关系,而这种不正常关系势必会阻碍法治社会的构建,阻碍法律共同体内部和谐关系的建立。

第三节律师与司法人员缺乏沟通交流

一、缺乏沟通

加强沟通和联系是增进司法人员与律师之间相互了解、理解和支持的基础和保证。要注重建立司法人员与律师之间规范化、常态化与透明化的沟通交流平台,促进双方的信息与职业的相互交流、相互沟通与相互支持。[23]然而现在司法机关人员与律师之间不仅是在学术交流、业务探讨还是规则制定上都缺乏常态化的沟通,从而导致双方信息不对称,难以促进双方业务交流与业务知识的互补,拉大了法律共同体的内部隔阂,产生了一系列的问题。

二、流通不畅

法律共同体作为主要由法官、检察官与律师组成的社会共同体,他们之间职业流转的重要性是不言而喻的,从律师队伍中选拔法官、检察官的说法早已提出且在司法系统内部生根发芽。1999年最高法印发的《人民法院五年改革纲要》中就已明确从律师等高层次法律人才中遴选法官,而后的二五纲要、三五纲要、直至2014年的四五纲要,均保留了这一提法。[24]

在《人民法院第一个五年改革纲要》发布之后,最高法发布招考公告,宣布公开招考15名法官,尽管最高院招聘的职位级别较高,并且为此次公开招考开展了大量的宣传,而招考结果却有些不尽如人意,时任最高法院长的肖扬院长于几年后才通过非正式渠道透露本次招考的15名法官中,报名者寥寥无几,最后只招了一名。在之后最高法又数次对招考规则进行更改完善,但是自2000年至2006年的数次公开招考中,最高院仅招到了5名律师和法学教授。[25]

从最高院公开招考法官的经历中可以看出,法律共同体内律师向法官的职业流通并不通畅,暂且不论原因为何,这种客观事实真实的存在着。

第四节过度紧密、违法交易、利益输送

在会议上,孟建柱书记指出有的司法人员和律师进行不正当交往,私下进行违法交易,大搞利益输送行为,严重地损害了司法形象与司法权威,影响了社会的公平正义。[26]

具体情况为有些司法人员通过私下接触当事人及律师,而不是通过合法透明的途径,司法人员帮助律师打探或者泄漏案情,使得原属于不可公开的相关材料让当事人及其律师事先知悉,或者受人之托过问、干预办案,以改变判决走向;在司法实践中还存在司法人员办关系案、贿赂案,私下收受金钱财物等违法行为,总而言之是利用司法公权力谋取私人利益。[27]比如已被查处的曾担任最高法副院长之职的黄松有,在其任职期间,违反相关法律法规,收受贿赂,影响公正裁判,为他人谋取不正当利益,严重影响了司法人员队伍的形象,破坏了法律共同体内部成员的良性互动关系,破坏了法律的正常秩序。

可见,在“死磕派”律师之外,“勾兑派”律师也存在司法实践中,借助与司法人员的权钱往来及不当利益输送,而不是通过合法的诉讼程序来控制案情走向。

“勾兑派”律师的套路主要包括:第一,不择手段甚至违法犯罪,比如用金钱物质行贿司法人员,与司法人员私下联系紧密,意图营造与司法人员的非正常关系,甚至通过向司法人员的亲朋好友拉近关系以联系司法人员。第二,利用与司法人员的非正常关系进行诉讼活动,在取得司法人员的信任之后,通过明示或者暗示的方式影响司法人员办案,并且将以此取得的利益与司法人员共享,甚至对案件明码标价,严重影响司法的权威与公正。第三,通过司法人员的中介取得案件的代理权,赚取利润后将部分利益让予司法人员。总之,这种与司法人员的“勾兑”关系不仅仅会影响律师之间的正当竞争,而且会严重损害当事人的利益,同时破坏法治形象、减损司法公信力,阻碍法治社会的正常推进。

第五节律师队伍存在一定的违规、违法

本次会议指出了有的律师对司法人员存在不尊重行为,比如在网上散布谣言进行诋毁、辱骂,在法庭上进行不合法的扰乱正常司法秩序的行为等。在会议上,孟建柱书记指出查处少数律师违法执业行为,维护律师执业信誉、平衡律师队伍良性竞争,是为广大律师职业创造更好环境的必然要求,并特意提及北京锋锐律师事务所违法违规的行为。[28]

该所王宇律师曾带领几名辩护人,在沈阳市沈河区法院的庭审中、辱骂司法人员大吵大闹,全然不顾司法人员的劝阻,无理要求合议庭成员全体回避,使得庭审被迫停止。该案件已经开庭审理四次,前三次的情况与这一次如出一辙。与庭审内的闹相比,庭审外该所律师的做法也毫不逊色,在法庭外通过拉标语等方式制造社会影响,给法院施压,同时利用网络炒热一些原本就很普通的案件。[29]

可见北京锋锐律师事务所的行为已经亵渎了法律,违反了律师职业道德,对他们的查处是维护法制权威、保证社会公平正义的必然要求,律师对法律的精通程度高于普通社会民众,就更应当知道违法的后果与代价,从而在执业时更加严格要求自己的行为,北京锋锐律师事务所的律师反而严重违法法律,其后果恶劣,严重影响了法治的权威与公信力。

在司法实践中,同时也存在着律师职业道德缺失,维护社会公平正义的理念淡薄,在执业中片面追求经济效益,缺乏为服务社会的意识,在利润的驱使下变成纯粹经济理性人,他们缺乏维护社会公共利益的意识和动力,唯一的目标就是个人利益的最大化。[30]但是律师不是商人,律师还肩负着维护社会公平与正义的法定义务,律师有义务在追求经济利益的同时通过维护当事人权利、救助弱势群体等方式来履行维护社会公平正义的职责,这是律师社会责任的有机组成部分。

除此之外,还存在着假冒律师执业和非法从事法律服务的行为,由于社会普通大众对律师执业资格的相关法律规定不了解,一些律师就谎称可以提供律师代理服务并收取费用,一些律师事务所雇佣不具有律师执业资格的人员从事法律服务活动,以此扩大代理范围赚取服务利润。假冒律师执业和非法从事律师服务不仅严重损害了律师队伍的形象、破坏了律师队伍的良性竞争,不仅严重损害了法治权威,而且损害了当事人的合法权益,截断了当事人通过法律手段解决纠纷的途径。同时有些律师还利用其他的违法犯罪手段提供服务,由此带来了更大的社会危害。


第二章 《保障律师权利规定》提出的应对方案及分析

《规定》的出台始终坚持以问题为导向,针对律师尤其是刑事辩护律师在执业中所遇到的各种困难做出具体规定,不仅在宏观上对律师的执业权利构建了保障体系,又在微观上对各项保障规范及救济措施予以细化和明确。[31]总的来说,该《规定》有以下特点:

全面性。《规定》对律师的执业权利保障贯穿律师执业的各个环节,包括了立案、会见、阅卷、庭审、执行等不同诉讼阶段,涉及到了律师的知情权、会见权、阅卷权、发问权、质证权、辩论权等各种执业权利。

针对性与可操作性强。《规定》许多条文不仅仅要求了司法机关应当怎么做,而且对该做法提出了明确的行为的方式,比如要求看守所设立会见预约平台,采取网上预约与电话预约等方式为律师提供便利,但是同时又强调不得以未预约为由拒绝律师会见。类似的规定还有很多,充分体现了针对性强与操作性强的明显特点。

救济措施明确。《规定》明确应当建立健全律师执业权利保障的救济机制,规定了责任主体为相关办案机关、检察院、司法行政机关与律协等,规定了侵权情形以及救济的途径,同时规定了责任主体不作为的追责机制,对律师的执业权利保障构筑了坚实的救济机制。

同时《规定》的法律效力在诉讼中体现在两个方面:第一,《规定》以三大诉讼法等现行法律法规为依据并与之相结合,规范、约束各办案机关在诉讼中的活动;其二,律师在参与诉讼活动中可以以《规定》为依据,对于违反《规定》的作为,向有关办案机关、检察院提出交涉、投诉,直至申诉、控告。

《规定》的出台无疑对深化律师制度改革、促进律师事业的发展、完善律师执业权利保障、充分发挥律师作用具有重要意义。

第一节保障、救济律师权利的途径

一、司法人员要尊重律师执业权利

《律师法》第三条第三款规定,律师的合法执业权利不受任何组织和个人的非法侵害。[32]该条表明律师的执业权利应当受到尊重和保护,任何违法侵害的行为都应当受到纠正和制裁。《规定》第二条规定,法院、检察院等机关应当在依照相关法律法规,在各自职责的范围内依法保障律师合法执业权利,包括了律师的发问权、质证权与辩护权等。该条指定了保障律师执业权利的主体机关,同时总括性的规定了律师享有法定执业权利,司法机关不得阻碍律师依法行使诉讼权利,不得侵害律师的各项合法权利。[33]同时可以看出《规定》不仅对律师原有的执业中的困难再次做出强调和规定,而且对包括“新三难”问题做出了充分回应。

(一) 会见权的进一步保障

实践中律师的会见难是亟待解决的问题,上文中提到司法实践中辩护律师会见难体现在多个方面,《刑事诉讼法》的第三十七条已经对律师的会见权做出了规定,律师拥有会见权利,在会见时只需要持有执业证、律所证明与委托书,不用专门经办案机关的批准或者事先预约,看守所在四十八小时进行安排。[34]《刑事诉讼法》解释第四十八条规定,律师可以同在押的被告人会见。[35]《刑事诉讼法》与《刑事诉讼法》解释的相关规定缓解了律师会见权利的难题,然而正如孟建柱书记在会议上所说,律师的会见权尚未得到根本解决。

因此《规定》对律师的会见权进一步细化,《规定》第七条第一款和第二款规定,律师在携带上述证件行使会见权利时,看守所在查验后应及时安排会见。如果不能及时安排,则应保证四十八小时内律师能够会见。律师要求会见后,看守所不得以未收到办案机关的通知拒绝律师会见。[36]

在现实中,存在着看守所曲解《刑事诉讼法》的“至迟安排不得超过四十八小时”的现象,将该条有意理解为仅需在四十八小时内做出会见安排即可,而不是让律师能够在四十八小时内会见到,据此律师的会见权往往遭到侵害,因此《规定》第七条特意要求保证律师在四十八小时内能会见,而不是仅仅做出会见安排。就是针对看守所执法人员的“钻空子”行为。针对司法实践中律师因为执业需要去看守所会见犯罪嫌疑人、被告人时,看守所执法人员经常以未预约会见或者以未接到相关办案机关的通知为由拒接律师安排会见的问题,本条也做出了具体明确的规定,要求律师会见时只需要持有法律规定的证件即可,而不能附加要求其他的条件或者文件、材料,不能附加要求必须收到办案机关的通知才能安排会见。

同时《规定》第七条第四款规定,律师在会见时,看守所应当保障会见顺利和安全进行,同时保障会见的时间和次数,律师会见时不被监听,不得有办案机关人员在场。在律师会见室不足的情况下,可以在讯问室安排会见。[37]该条针对司法实践中看守所司法人员往往给辩护律师安排较短的会见时间和次数,导致律师不能够充分获知所需要的信息,因此《规定》特意阐述了本条,对律师的会见权做出补充,明确看守所在为辩护律师提供会见时应当提供足够的时间和次数,以保障律师能够充分完整的行使会见权,

针对律师的会见权,还有一点需要补充,《刑事诉讼法》第三十七条规定,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪以及特别重大贿赂犯罪案件,律师要求会见时,应当经过侦查机关许可。这其中,对于特别重大的贿赂犯罪的,2012年最高检发布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四十五条规定,涉案金额在五十万元以上,犯罪情节恶劣的属于特别重大贿赂犯罪,而据顾永忠教授参加最高检有关会议时有了解到的信息,此类案件在贿赂案件中仅占不超过百分之十的比例,而在实际操作中,几乎所有的贿赂犯罪案件都被办案机关视为“特别重大的贿赂犯罪案件”,以此为由拒绝律师的会见。[38]由此可见,在司法实践中,面对贿赂犯罪的案件,只要侦查机关不想让辩护律师会见,就都可以说成是“特别重大的贿赂案件”。

对于这个问题,《规定》明确做出了回应。《规定》第九条规定,律师在侦查期间以上三类案件的情况下,应当提出申请。侦查机关在三日决定是否允许会见,并告知具体相关负责会见的工作人员的联系方式。对特别重大贿赂案件在侦查终结前,应当至少允许律师会见一次。不能随意扩大该三类案件范围,以此限制律师会见。[39]《规定》对律师的会见做出了充分具体的规定,很大程度上保障了律师的会见权,解决了律师的会见难。

(二) 阅卷权的进一步保障

阅卷权是律师获取辩护资源的重要途径,是律师行使辩护权和开展相关诉讼工作的基础和前提,也是律师执业权利得以完整有效行使的重要体现,如果律师不能完整有效阅卷,律师的辩护工作就很难开展。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第三十八条规定,律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。[40]最高法发布的《刑事诉讼法》解释(以下简称《刑事诉讼法》解释)第四十七条规定,律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。[41]虽然这两条为律师的阅卷权做出了规定,但是在司法实践操作中总是被大打折扣,综上两条法规来看,都是对律师的阅卷做出概括性的陈述,并没有提供具体的操作程序。

《规定》进一步细化了律师的阅卷权利,其中第十四条规定律师可以查阅、摘抄和复制案卷材料。如果推行了电子化阅卷,则应允许刻录、下载。[42]该条中明确了允许“刻录、下载”材料,针对的是在司法实践中存在着司法人员适用该法条时故意按照不利于保护律师执业权利的方向解释的问题,《刑事诉讼法》和《刑事诉讼法》解释中出现了“查阅、摘抄、复制”字眼,对于“查阅”和“摘抄”很好理解,但是对于“复制”则另有解释,在电子化还没有普及的时候,“复制”一般被理解为“复印”,律师与司法人员之间也没有对于该条的冲突,但是随着科技的不断发展,不少办案机关对案卷材料采取了电子化的处理,于是,律师提出了“刻录、拷贝、下载”的要求,却遭到部分办案机关的禁止,因为法条没有明文规定案卷材料可以“刻录、下载”,而对于“复制”的理解又各不相同,因此律师的阅卷难又出现了新的情况。

所以《规定》对此做出了回应,明确要求律师可以“刻录、下载”材料,不仅如此,在该条第四款中,还将“拍照”案卷材料的方式纳入“复制”当中。[43]可以说,《规定》在律师阅卷权的保护方面付出了很大的努力。

除此之外,《规定》又重申了辩护律师拥有阅卷的权利,同时对律师的阅卷权做了进一步的细化,司法机关应当当时安排律师阅卷,对于当时无法安排的情况,《规定》限定在三日内安排律师阅卷,同时不得限制次数和时间,该条对律师的阅卷权做出了详细、具体而又有针对性的规定,对律师的阅卷不受次数和时间的限制也是首次得到明确,在今后,律师的阅卷权难的情况将得到改善。另外《规定》第十四条中多次涉及到为律师阅卷提供便利,笔者将在下一部分“为律师提供职业便利”中叙述。

(三) 调查取证权的进一步保障

调查取证难早已经是律师执业中难以逾越的鸿沟,由于身份、技术等诸多因素的限制,律师在大多数情况下难以靠自身力量完成调查取证,而调查取证关系到司法公正的大问题,从实际上看,在诉讼活动的各个阶段,都存在着不同程度的调查取证难。《刑事诉讼法》规定,律师可以向检察院、法院申请调取证据。但并未规定具体操作方法,使得该条款在实践操作中并没有起到太大的作用。[44]《刑事诉讼法》解释第五十一条规定,律师向证人调取证据受阻后申请法院调取,法院认为有必要则应当同意。第五十二条第一款规定,律师直接申请法院调取证据的,法院认为确有必要也应当同意。[45]虽然《刑事诉讼法》解释对律师的调查取证权做出了进一步的细化,但是仍然不够具体,律师调查取证难的情况仍然常有发生。

此次《规定》对律师的调查取证权做出了详细的规定,首先是责任主体,第十六条规定的是针对未提交的对被告人有利的证据,律师申请收集、调取证该证据,检察院、法院认为律师申请合法且有必要的则应当及时调取。从此可以看出,责任主体是法院与检察院。其次是审查期限,《规定》第十八条规定,律师申请调取证据,检察院、法院应在三日以内做出决定。再次《规定》明确在刑事诉讼程序中律师有申请调查取证,在民事、行政诉讼程序中,律师也有该权利。笔者在上文中曾提及邝宪平律师在民事诉讼程序调查取证难,《规定》中的本条恰好为民事、行政诉讼中的律师的申请调查取证提供了保障。[46]最后,在细节上,《规定》也有相应的明确,比如检察院、法院在认为不应调取的,则要书面说明理由;相关证据提交后,检察院、法院应当及时通知辩护律师进行阅卷,这两点将在客观上为律师节省了很多的精力。

(四) 发问权的进一步保障

上文中提到“新三难”问题,即发问难、质证难、辩论难,这些问题对律师的执业权利造成很大的困扰,《规定》对“新三难”问题做出了充分回应并提供可行性解决方案。

《规定》第二十八条规定,在庭审中律师有发问权。[47]律师在庭审中作为辩护方进行发问是帮助法庭查明案件的事实,正确适用法律进行裁判的重要力量。《刑事诉讼法》规定,律师可以进行发问。[48]《刑事诉讼法》解释第二百条规定,控辩双方可以向被害人发问。[49]《规定》在对律师发问权的保障上再次做出强调,一方面说明律师发问权的重要性,另一方面表明了解决律师发问难的决心。在本次全国律师工作会议中,最高法第一巡回法庭副庭长孔祥俊表示第一巡回法庭与三省区律协分别制定出台了相关落实律师职业权益保障制度的细节,在保障律师辩论权方面,要求法庭要依法保障律师的诉讼权利,听取律师的辩护意见,不得任意阻止律师发言。[50]

(五) 质证权的进一步保障

《规定》第二十九条规定,在庭审中,律师可以就证据的相关属性,从证明的效果、目的、标准、过程等方面,进行法庭质证和相关辩论。[51]证据是定案的关键,然而在过去我国的法律法规对于审查证据的程序关注度不够,相关规定都过于笼统,留给实践操作太多的空间,经常导致审辩双方的直接冲突和对抗,《刑事诉讼法》第五十九条规定,证人证言必须经过质证后才能作为定案依据。第一百九十三条规定,庭审中的事实、证据都应经过质证才可以用于定罪、量刑。[52]《刑事诉讼法》解释第六十三条规定,证据只有经过质证等法庭调查程序后,才可以作为定案的根据。[53]

此外,《刑事诉讼法》解释还有多条关于质证的规定,但大多较为笼统,并没有针对性的提及律师质证权利的保护,也正是法律与解释的笼统,司法实践操作中才有这么多的律师质证难问题。在全国律师工作会议上相关部门负责任提到了“新三难”的问题,并且明确指出要深刻深入、深刻查找并且解决这些新问题。《规定》直接点明律师的质证权应当受到保护,可以在一定程度上缓解律师在执业过程中质证难的问题。

(六) 辩论权的进一步保障

《规定》第三十条规定,律师可以在法庭中进行辩论,具体内容可以包括事实证据及法律适用等问题。[54]《刑事诉讼法》第一百九十三条规定,辩护人、诉讼代理人可以事实证据等情况进行辩论。[55]《刑事诉讼法》对辩论并未有具体详细的规定,律师的辩护权利同律师的质证权利相同,在过去的立法上对法庭辩论没有给予充分的重视,都是从原则上规定法庭的辩论,在司法实践中导致律师的辩论权难以得到保障,甚至遭受到侵害,《规定》明确提出了律师可以就案件事实、证据等以一系列问题进行法庭辩论,对于保障律师的辩论权有积极的作用。

《规定》第三十一条规定,法官在庭审中要注重律师诉讼权利与公诉人抗诉权利的平等和平衡。合法保障律师发问、质证和辩论。在庭审中,律师正常发言不得被任意打断或制止。[56]该条针对司法实践中存在的律师发问难、质证难与辩论难等诉讼难题做出了总括性的规定,针对律师的“新三难”问题,《规定》用大量的条文来阐述,并且具体明确,针对性强,在很大程度上缓解律师执业难的问题。在《规定》出台之后,浙江省各级办案机关努力解决各自在保障律师执业权利方面存在的问题,尤其是“新三难”问题,浙江省高级人民法院经研究形成了《关于进一步依法保障律师执业权利的措施意见》,并下发全省各级法院系统。在温州鹿城法院的庭审中,原被告律师在庭审中充分的发表了各自的意见,整个庭审过程平稳有序,没有出现审判长随意打断或者制止律师的发言情况。[57]

二、司法人员为律师执业提供便利

上一部分侧重分析对于律师执业权利的保障,对于本次全国律师工作会议中各部门负责任提出的问题,《规定》中大部分都有涉及,且都做出了回应。律师执业权利的保障对于充分发挥律师的作用具有积极的作用,而为律师的执业提供便利在一定程度上也是律师执业权利保障的内容,且为律师的执业提供便利将更有利于律师执业权利的充分完整行使。

《规定》第四条规定,首先法检、公安、国安及司法行政机关五个部门应当建立和完善诉讼服务中心、律师会见室等场所,为律师执业提供必要的硬件条件,方便律师参与诉讼程序。其次应当规范工作流程,使得律师在执业时能够迅速及时地了解各种流程,使律师的时间不至于浪费在琐碎的奔波中,同时也可以规范司法人员的执法行为,防止司法人员的不作为以及乱作为。[58]以上两点措施都可以方便律师办理立案、会见、阅卷等事务。最后,探索建立律师服务平台与网络信息系统,在便利律师执业的同时提高了司法机关办案效率。在《规定》出台前上海市法院对便利律师执业已有相关探索,据了解,截至2015年8月18日,上海法院借助律师服务平台已经办理了3383件网上立案并且提供了各类咨询服务近8万次,它是由上海市高级人民法院副院长邹碧华生前鼎力设计与推出的,这是一个为律师量身定做的综合性服务平台,为律师的执业带来很大的便利。[59]

《规定》第七条第二款规定,看守所要建立网上、电话会见预约平台,为律师的会见提供方便。[60]由于律师前往看守所的行程往往较远,并且在看守所等待时间也不确定,降低了律师的工作效率,提高了律师的工作成本。在全国律师工作会议上,公安部监管所管理局局长赵春光表示建立律师网上、电话会见预约平台,及时安排律师会见,并公开预约平台的联系方式,按照先预约先会见的方式安排会见,从而可以有效减少律师等待时间,提高工作效率。如果办案机关由于正在审讯等特殊情况无法及时安排会见,也要保证律师在四十八小时之内能会见。[61]公安部的规定在很大程度上将解决律师会见不便利的问题。同时《规定》又强调不得以未预约为由拒绝律师会见,由此为律师的会见又提供了一层保障。

《规定》第十四条第一款对律师的阅卷便利做出了详细规定,根据时代的发展,针对互联网不断普及的特点,明确了检察院、法院应当为律师提供阅卷便利,有条件的地区可以提供电子化阅卷,在推行电子化阅卷的地区,应允许刻录、下载材料。[62]《刑事诉讼法》解释第四十七条第二款提及到法院应为律师阅卷提供便利。[63]但是并没有规定具体的提供方式,最高检于2014年发布的《最高检关于依法保障律师执业权利的规定》第六条中明确检察院应当允许并及时安排辩护律师阅卷,如果不能当时安排,也应当在三日内安排,同时规定检察院要完善互联网等律师服务平台,配备必要的设备等。[64]最高检的规定对律师的阅卷权做了进一步的保障和便利。《规定》在此基础上对律师的阅卷权利又做了进一步的完善,规定可以推广电子化阅卷的方式,并允许刻录、下载,司法实践中许多律师面对大量的案卷,而看守所安排的会见时间不足以让律师完成阅卷工作,因此使用电子化阅卷,并且允许刻录、下载将方便律师的阅卷,使律师顺利地完成阅卷工作。同时《规定》第十四条第二款规定,有条件的地方可以设立律师阅卷预约平台。为律师设立阅卷预约平台,则有望实现律师通过网络、电话等方式预约阅卷,方便律师阅卷。《规定》第十四条第三款规定,检察院、法院应当配备必要的设备,为律师阅卷提供便利。律师为复印案卷材料而发生的费用只收取工本费。律师可采用扫描、拍照、电子数据拷贝等方式复制案卷。[65]该条对律师的阅卷权利做了进一步补充,要求律师阅卷场所要达到一定的硬件要求,同时为律师的复印费用以及复印方式也做出了具体的规定。

这些规定其实也是对实践中先进做法的肯定和总结。在四川眉山市,眉山市检察官建立了电话预约平台,使得外地赶来阅卷的律师节省了很大的时间和精力,同时,大量的卷宗可能会给律师产生大笔的复印费用,眉山市检察院又提供了电子卷宗,律师收到了检察院为他提供的一张光盘,上面刻录了案件的相关证据材料,眉山市的检察机关已经全面上线运行电子卷宗系统,并且统一由案管部门免费提供光盘刻录相关案卷材料和影像资料供律师查阅使用。[66]深圳市于2015年出台的《深圳市人民检察院关于在刑事诉讼中保障辩护律师执业权利的办法(试行)》,其中明确规定律师可集中、多次阅卷,如果是电子卷宗,律师可以复印、拍照、拷贝电子卷宗。[67]这些举措都将为律师的阅卷提供便利,这种阅卷便利方式的逐渐推广将增进律师与司法机关从业人员的感情,推动法律共同体的构建。

《规定》第二十六条规定,为方便律师诉讼,法院可以建立律师专门通道。律师在参与庭审时需要安全检查的情况下,也不得进行歧视性安检,而应与出庭履行职务的检察人员同等对待。上文中提到了对律师的“歧视性安检”现象,该条专门提及律师即使的确需要检查,也必须与出庭履职的检查人员同等对待,该条针对性强,如果能够具体贯彻执行的话,律师的安检就不会是难题。同时该条还规定有条件的人民法院应当设置配备了桌椅、饮水与网络的律师专门休息区域。[68]律师出庭参与诉讼的一个重要目的是为维护当事人的合法权益,当事人权益得到合法有效维护的基础是律师的权益得到合法有效保障,因此对律师权益的尊重即是对其被代理人的权益的尊重,为律师提供一定的便利将在客观上方便律师更好的维护被代理人的权益,也将进一步推进法律共同体的构建。

三、强化律师人身权利的保障

正如前文中所列举的关于律师人身权利受到侵害的例子,在司法实践中,此类事件常有发生,在本次全国律师工作会议中,孟建柱书记强调司法行政机关与律协要及时处理侵犯律师执业权利的行为,建立侵犯律师执业权利事件的快速处理和联动机制,对于律师因依法执业而受到威胁、报复以及人身伤害的,相关机关应当依法及时制止和处理。

《规定》第三条规定,律师在依法执业时人身权利受到侮辱诽谤等侵害的,有关机关要及时依法处理,在必要时要对律师采取人身保护措施。[69]由于律师自身的特殊属性,在执业中难免会遇到人身权利受到威胁的情况,保护律师的人身权利又具有很强的现实意义,第一、对律师的人身保护可以使律师完整行使执业权利,从而提高事实认定和法律适用的准确性。第二、律师接受当事人的委托从事执业活动,保障当事人合法权利的前提是保障律师的执业权利,因此加强对律师人身权利的保护有利于律师充分保障当事人的权利。

四、完善律师权利的救济渠道

权利救济是权利保障的重要内容,一部制定好的规范文件必须有相应的救济机制予以配套,否则该规范文件就没有价值,以往对于律师执业权利的救济,内容都比较薄弱,结果是律师的合法执业权行为受到阻碍和侵犯时,律师的救济和投诉都难以有效进行,《刑事诉讼法》的条文中显示出了对于律师执业权利救济的痕迹,比如第四十七条规定律师认为有阻碍律师合法行使诉讼权利的,可以向检察院申诉控告,检察院应及时审查,如果确实存在对律师合法执业权利的侵害行为的,通知相关机关予以纠正。[70]

《规定》用大量条文来表述律师的执业权利救济,以此表示对救济渠道构建的重视。其中《规定》第三条第一款规定,法检、公安、国家安全机关、司法行政机关和律协应建立健全律师执业权利救济机制。[71]该条是总括性的规定,首先规定了救济的主体机关,其次强调了各级政法机关在保障律师执业权利不受侵犯的同时,还要完善相关权利救济机制以确保侵犯律师合法执业的行为能够得到及时纠正。

《规定》第四十一条、四十二条、四十四条、四十五条分别详细规定了律师执业权利救济的四条途径,也可以称之为四个层次的救济机制[72]。第一个层次为投诉机制。第四十一条规定,律师认为办案机关阻碍其合法执业的,可向该办案机关或者其上一级机关投诉。同时为了便利律师维权,提高处理效率,《规定》强调应当有专门部门负责处理投诉,畅通律师投诉的渠道,并公开联系方式。这样就能有效防止律师投诉无门的情况,提出具体工作方式,避免了该条变成“徒有外表”的条文。《规定》紧接着又做了进一步细化,办案机关应当听取律师意见,及时调查纠正侵权行为,并将处理情况告知其所在地的司法行政机关或所属的律协。[73]

第二层次的救济机制是指申诉控告机制。《规定》第四十二条规定,在刑事诉讼中,律师可以就侵害律师执业权利的行为向检察院申诉、控告,该条表示律师还可以通过向检察院申诉控告的方式救济受损的执业权利。

《规定》同时又列出了几种律师可以进行申诉控告的几种司法机关从业人员的侵害行为,包括五种具体的常见的侵害律师权利的行为以及一个兜底行为:第一、侵害律师知情权的行为;第二、违法拒绝律师接受委托的行为;第三、对律师提出的申请和许可不作为的行为;第四、未依法听取律师意见的行为;第五、其他阻碍律师依法执业的行为。在规定了这五种具体的行为之后,《规定》又限定检察机关处理侵害律师执业权利的行为的时间,即应在受理后十日内进行审查。如果确实侵害了律师的合法执业权利,应当通知有关机关予以纠正。该条文第一、二款规定了律师主动向检察院就司法机关从业人员的侵害行为进行申诉控告的情况。第三款则规定了检察院主动监督侵害律师合法执业权利的行为,检察院应依法监督侵害律师依法执业的行为。[74]该条不仅细致的规定了律师可以就哪些侵害行为向检察院提起申诉控告,并且规定了检察机关的处理流程、处理方式以及检察机关的主动监督职责。

第三层次是维护律师执业权利工作机制。《规定》第四十四条规定,对于办案机关及其工作人员阻碍律师依法执业的行为,律师可以向其所执业律所所在地的市级司法行政机关、所属的律协申请救济。如果情况紧急,律师可以向事发地的司法行政机关、律协申请救济。本条规定了律师可以向司法行政机关与律协申请维护执业权利,并做出了情况紧急与否的区分,在律师诉讼权利受到侵害并且情况紧急时,事发地的司法行政机关与律协应提供协助,从而在最大程度上保障律师的执业权利有序正常的行使。

除此之外,本条还规定了快速处置机制与联动机制,司法行政机关与律协应建立联动机制与快速处置机制来维护律师执业权利。律师的申请合法的,司法行政机关、律协应当建议有关办案机关及时处理,处理完之后,应当及时反馈给司法行政机关和律协。该条所规定的快速处置机制和联动机制,有效的提高了救济机关的处理效率,有效防止了救济机关处理对律师执业权利侵害行为的拖沓,降低了律师的救济成本,并且司法行政机关与律协的联动,使得对律师执业权利的侵权信息能够有效被知悉,救济机关对于办案机关的侵权行为纠正的依据更加合理充分。

该条最后规定对于律师权益保障或者违纪相关情况的,当司法行政机关、律协调查核实的,办案机关应当提供协助。该部分显示办案机关不仅有接受律师投诉的职责,还有为司法行政机关与律协处理律师权利保障相关情况时提供协助的义务。[75]由此可见《规定》对律师执业权利工作机制的构建非常细致。

第四层次是各部门联席会议制度。《规定》第四十五条规定,法检、公安、国安、司法行政机关与律协应当建立联席会议制度。[76]该制度建立之后,主要为各级政法机关与律协定期沟通交流保障律师执业权利的工作情况提供便利,并且可以及时调查处理侵犯律师执业权利的突发事件。如果说前三层次主要规定的是律师主动直接行使职业保障救济权,则第四层次的各部门联席会议制度是对律师执业权利被动间接的保护,该制度为各部门日常沟通交流研究律师执业权利的保障构筑了透明的平台,保证律师的合法执业权利可以从各部门的日常工作中得到保障,减轻了律师对于执业权利受到侵害时的后顾之忧。

五、强化侵权机关的侵权责任

以上分析的四层救济机制并非《规定》的首创,前四层救济机制在以往我国有关保障律师权利的相关规定中就已存在,可见律师执业权利被侵害的事件持续发生并不仅仅是制度上涉及的问题,还有制度实施的不理想,进一步说是缺少对律师申请救济机制的惩戒、追责机制。

《规定》不仅仅明确了对现有救济机制完善和健全的四层救济机制以保障律师的合法执业权利,而且通过明确相关侵权机关及其工作人员的责任后果以提高救济制度的有效性和强制性,确保相应的救济制度能够得到办案单位的严格执行,为四层救济制度的有效运行提供了支持。[77]

《规定》第四十三条规定,有关机关确有侵害律师合法执业权利的行为,该机关拒接办案机关、检察院要求其纠正的要求或者该机关累纠累犯的,则应当由该机关的纪检监察部门进行处理,如有责任人违反纪律的,给予纪律处分。[78]该条规定了有关侵害律师合法执业权利的办案机关及相关责任人员的概不执行纠正通知的责任后果,以确保侵权的办案机关及其相关责任人员能够有力执行相关纠正通知。

以往律师的合法执业权利被侵害时很难向有关机关反映,原因主要是律师所反映的对象是相关办案机关及其工作人员,很难要求办案机关自觉更正,《规定》明确了由相关机关的纪检监察部门查处,有利于纠正侵害律师执业权利的行为。

第二节司法人员与律师间良性互动

一、司法人员应当平等对待、尊重律师

在本次会议上,孟建柱书记强调,“积极构建司法人员和律师新型关系,主动权在政法机关”。[79]司法人员首先应当从自身做起,树立正确的理念,正确认识律师在诉讼中的地位和作用,认识到律师对于维护社会公平正义的作用,主动创造相互尊重、相互支持、相互监督的和谐气氛,将律师视为平等的同行。前文所提到的当前司法人员与律师存在着互不尊重、相互排斥甚至相互诋毁的不正常关系,应当由司法人员先主动对律师表示尊重,在《规定》中的体现为:《规定》第二条规定,包括法检、公安、国安、司法行政机关在内的国家机关应当尊重律师。[80]

原上海市高级人民法院副院长邹碧华说过:“律师对法官的尊重程度,表明一个国家法治的发达程度,而法官对律师的尊重程度,则表明这个社会的公正程度”。[81]司法人员与律师同为法律共同体的组成人员,同为法治工作队伍的重要组成部分,虽然职责任务、角色定位、社会分工等不完全相同,在诉讼中时常会出现针锋相对、意见相左的情况,但是他们对法律共同体的情怀、对公众合法权利保护的渴求、对法律秩序的合理构建的追求、对社会公平正义实现的愿望是相同的,这些主观上的情感注定他们应当是相互体谅、互相尊重的。

只有司法人员与律师之间相互尊重,树立起同为法律共同体的成员的意识,才能保证社会法律秩序的有效构建,才能加速法律共同体的构建。面对社会上层出不穷的司法人员与律师相互诋毁拆台的不正常对抗和交锋现象,《规定》的第二条明确提出了司法机关尊重律师的要求,正好符合了全国律师工作会议上曹建明检察长提出的司法人员与律师要真正的做到“对抗而不对立,交锋而不交恶”,[82]也正好对当前的司法人员与律师之间紧张关系注入了一针镇静剂。邹碧华在生前制定了《法官尊重律师的十条意见》,其中第一条规定法官在审判活动中应当秉承尊重、理解的原则,合法合理地处理好与律师的关系。[83]构建法治社会,保持法律共同体之间的正常关系都需要法官对律师的尊重。

二、与律师间搭建良性互动的新型关系

律师与法官“死磕”,这其中的原因复杂,不仅存在着个别律师不遵守法律法规的相关规定,也存在着个别法官慑于检察院的监督权而过于重视与检察院之间的关系,忽视尊重律师诉讼权利的问题。据此而言,律师依法执业,不能藐视法庭和法官,同时在诉讼代理中要谨言慎行,避免为故意扩大影响力而将庭审的过程通过互联网直播,减少在网上发表不当言论,努力营造与司法机关的和谐友好氛围。

司法机关要充分认识到,律师在维护当事人合法权益方面有重要意义,律师在刑事诉讼程序中发挥实质作用可以有效保护犯罪嫌疑人、被告人的权益,避免出现随意践踏合法权益的情况。另一方面,律师通过提出相应辩护意见、充分行使诉讼权利,实质性地参与到诉讼程序中,是实现庭审中控辩平等对抗的前提性条件,有利于法官充分听取各方不同意见,进而做出公正的裁判。因此,律师是推动实现公正裁判、有效预防冤假错案上的重要力量。律师在诉讼程序中实质性的发挥诉讼作用有利于实现对国家公权力尤其是司法公权力的监督和制约,有效防止司法公权力滥用导致对社会及公众权益的不当侵害。[84]对部分律师违法违规行为,司法人员可及时向司法行政机关和律协通报,进行合理的沟通和解决,避免出现极端行为,避免将这种情况轻易扩大为对整个律师群体的偏见,司法要充分相信绝大多数律师是接受过正规高等教育,具备良好职业素养与职业道德的。

律师与司法人员同为法律共同体的重要组成部分,虽然社会分工、角色定位、工作内容等不尽相同,在诉讼中双方可能针锋相对,但是作为法治社会的共同组成部分,作为法律共同体的成员,对依靠事实和法律、维护社会的公平与正义是相同的,同时又接受相同的法律教育,运用相同的职业技巧。因此,司法人员与律师不是简单的抗辩、控辩关系,更不是畸形的“死磕”关系,而应当是平等相待,相互理解、良性互动的新型关系。

第三节加强司法机关与律师的沟通与流动

一、构建沟通交流的平台

在本次全国律师工作会议中各部门都提出了要加强同律师队伍的交流与沟通,构建司法人员与律师之间的公开透明的沟通交流平台,增进双方的了解和信任,建立健全一系列交流沟通机制,比如联席会议、业务交流、资源共享、专题研讨等等。对此,《规定》第四十五条规定,法检、公安、国安、司法行政机关与律协之间应当建立定期交流沟通保障律师执业权利工作情况的联席会议制度。[85]加强司法人员与律师之间的交流与沟通可以使得双方更加了解对方的工作、生活等情况,并且减少双方的信息不对称。其实各部门联席会议制度在我国的司法领域已经多有实践,[86]

《规定》对联席会议制度又做了制度上的确认,表明司法机关对于与律师之间沟通交流的重视,并且希望将此常态化,毫无疑问该制度的常态化将有效加强法律共同体内部的进一步磨合。

2015年9月1日,天津市第一中级人民法院、天津市司法局和天津市律协共同签署了《关于建立法官与律师良性互动工作机制的若干意见》,意见规定天津市一中院与天津市司法局建立联席会议制度,天津市律协派专员参加。[87]同时最高法第一巡回法庭先后与三省区律协、深圳市律协共同签署了《关于构建法官与律师新型职业关系倡议书》《关于建立良性互动工作机制的备忘录》,从制度层面建立律师与法官的常态化沟通交流机制,通过建立定期联席会议、预约会谈和双向业务的交流等制度,畅通与律师的沟通联络机制。[88]联席会议制度逐渐被各地制度化、常态化,将各地的加强司法机关与律师队伍的沟通交流。

二、从律师中遴选司法官

法律共同体之间应当建立共同意识,法律共同体都是利用法律进行服务,两者之间的职业流通是可行的,因为两者只存在立场和分工不同,没有职业上的高低贵贱之分。法律共同体内职业流通的屏障是人为塑造出来的,随着社会对法律共同体的认可的增加、对法治社会进一步构建的信心的提升、对法律的信仰进一步塑造,这种屏障会慢慢的消弭,律师的地位、形象和社会存在感就会得到大大的提升。[89]

在本次会议上,孟建柱书记提到要建立从优秀律师中招录法官、检察官的制度,畅通律师进入司法队伍的渠道,进一步加强律师对法律职业的认同,激发司法队伍的活力。[90]从中看出,本次会议表现出了司法机关对于律师的肯定以及对于律师能够进入司法队伍的希望。

十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要加强法治队伍建设,保证法治队伍的正规化、专业化,完善从符合条件的律师队伍中招录法官、检察官制度。

在2015年2月4日最高法发布的《关于全面深化该人法院改革的意见》,即修订后的《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》中规定要完善将优秀律师选任为法官的制度,[91]随着我国的司法改革不断推进,不仅是在全国律师工作会议中,在其他各种场合也都提及到了从符合条件的律师队伍中招录法官、检察官的制度,完善法律职业准入制度,实行有别于普通公务员的招录方法,这表明我国对于律师与司法机关专门队伍之间的职业流通的重视,同时职业流通制度的确立和完善将增强律师的职业荣誉感与社会存在感、完善律师执业权利的保障、提升法律共同体之间的职业认同感。上海律师商建刚被上海中级人民法院遴选为法官,就奠定了一个良好的开端。

第五节规范司法人员与律师间的关系

律师与司法人员同为法律共同体成员,两者之间要有合法正常透明的交流,构筑一种正常的控辩审关系,而不是通过非法的私人关系、金钱关系等来维系沟通交流。为了规范法官与律师之间的正常交往关系,加强双方交往纪律约束,2004年最高法与司法部共同发布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》,其中明确了法官与律师应当依法履职,法官严格办案,不得以不正当方式影响案件审判;律师合法代理,不得利用与法官的关系非法影响案件审判;法官与律师不得违反规定单方面私自会面,两者之间不得有非法利益关系等。[92]从中可以看出,法官与律师的关系存在着许多不正当的关系,并影响了司法权威,应当及时纠正。

在2015年在全国律师工作会议之后由最高法、最高检、公安部、国安部及司法部联合颁布的《关于进一步规范司法人员与当事人、律师特殊关系人、中介组织接触交往行为的若干规定》,其中第二条规定,司法人员与律师的交往应当符合法律法规与相关纪律的规定,防止律师以不正当方式对案件办理进行干涉或者施加影响。该条对法官与律师的正当交往做了总括性的规定。

第三条规定,各级司法机关赋有建立公正、高效、廉洁的办案机制的义务,以确保司法人员与律师没有不正当的接触行为。切实防止司法人员与当律师之间的权钱关系,目的是为了保障当事人的合法权益,维护法律实施的正常秩序,维护社会公平正义。第五条规定了司法人员与律师交往的不正当行为,包括严禁司法人员泄露司法机关办案工作秘密等不应当泄漏的信息;严禁司法人员干预律师的代理,或者为律师介绍案件,或者不当影响当事人更换律师;严禁司法人员接受律师的非法利益输送;严禁司法人员非法向律师、当事人借用财物。第六条规定司法人员应当在工作时间与场所办理案件、接待律师,杜绝司法人员越过规定与律师不正当接触。[93]在全国律师工作会议之后,由两院三部共同出台的规定,一方面表明当前司法人员与律师不正当交往现象较为普遍和严重,影响了法治秩序。另一方面表明了纠正、处置、杜绝律师与法官违法交往的决心。

第六节强化律师执业规范与伦理建设

正如全文所述,当前存在着许多律师违反相关职业道德与执业规则的行为。我国相关法律法规早已经对律师的执业做出了规定,《律师法》第二条第二款规定,律师的职责不仅包括维护当事人的合法权益,还包括维护法律的正确实施以及保证社会的公平正义。第三条第一、二款规定,律师在执业中必须忠于事实和法律,恪守律师执业纪律与职业道德。[94]这两条规定了律师的执业原则和标准。律师要严格依法执业,提高职业操守和职业道德修养,在执业中不能利用非法的手段和程序。

《律师法》第四十条对律师的部分违法执业做出了列举,第一、律师不得违法私自接受委托、收取费用,接受当事人给予的财物或者其他利益;第二、律师不得在提供法律服务时非法牟取当事人争议的权益;第三、律师不得在接受当事人委托后通过非法手段侵害委托人权益;第四、律师不得违法会见司法工作人员;第五、律师不得违法干预正当审判;第六、律师不得伪造证据、不得妨碍对方当事人合法取得证据;第七、律师不得通过违法扰乱社会秩序、危害公共安全的手段解决争议;第八、律师不得违法扰乱法庭秩序,干扰正常审判活动的进行。该条包含了律师在执业中的大部分违法行为,加强律师执业的规范与管理首先应当是将已有的法律规定落实到位。律师应当从自身做起,严格遵守现有的法律规定,避免出现违法执业行为。除此之外,律协应当合法履行自身职责。

律协作为律师队伍的自律性组织应当加强律师执业的规范和管理,《律师法》第四十六条规定,律协负有保障律师依法执业,维护律师合法权益;总结、交流律师工作经验;制定执业规范与规则;组织业务培训和执业道德、纪律教育,并进行执业考核;落实奖励与惩戒机制;受理律师投诉、申诉、举报,调节律师纠纷等职责。对于法律规定的职责,律协应该严格遵照执行,充分完善自身运作方式,履行好自身职能,加强对律师的执业规范的管理和强化,并进一步优化律协内部组织架构,突出律协奖惩、考核以及教育的功能,形成各功能界限合理清晰的职责体系。

2015年9月29日,天津市高院与天津市司法局共同签署《关于保障律师依法履职的若干意见》,其中规定,严格规范律师的执业行为,律师不得唆使当事人闹访、滥诉,律师与法官之间要正当交往,坚决抵制介绍案件、单独会见、行贿受贿等违法行为,坚决杜绝人情案、关系案与金钱案。[95]

对于非法从事律师服务和假冒律师执业的行为,《规定》第四十六条规定,要依法规范法律服务秩序,严肃查处这两种行为,触犯刑法时追究刑事责任。[96]《规定》的出台将在一定程度上将扼制律师的这两种违法执业行为,有利于提高我国律师行业法律服务水平和整体素质,满足社会对于优质法律服务的需求,构建良好的法律服务秩序,推动国家法治建设的发展进程。[97]


第三章 《保障律师权利规定》的落实与展望

《规定》对律师的执业权利做出了详细的规定,对深化律师执业改革,充分发挥律师作用具有重要意义。在《规定》出台之后,各级司法机关都下发了要求严格贯彻执行的通知,各级司法机关也都相应做出了回应,诸多保障律师执业权利的措施与意见规定相继出台。如果《规定》能够得到充分的落实,并且在实施的过程中不断改进和探索,为未来的律师执业困难的解决做好铺垫,那么律师的执业将会得到完善,我国的法治进程也会得以加速构建。

第一节落实中可能遇到的障碍

《规定》的出台与全国律师工作会议的成果相结合,在保障律师执业权利上有很大的建树,律师在未来的执业中阻力会大大减小,但是《规定》从出台到落实,到完全消除律师合法执业的障碍,推进法治社会的健康良性发展仍需要一个很长的磨合过程,在这个过程中也会相应的遇见很多问题。

第一、职业认同问题。在《规定》公布之后,难免还会有司法机关人员一时难以改变执法理念的问题,仍然对律师存在职业偏见,《规定》更多的约束的是司法人员的外在行为,对于内在的职业认同的思想理念很难涉及,很大程度上需要司法人员自身的努力,深处体制内的司法人员改进动力仍待加强。

第二、律师执业问题。在《规定》的施行过程当中,律师能否在权利得到保障的时候合法地运用自己的执业权利,以事实和法律为活动标准仍值得商榷,正如前文中所提到的,律师违法执业的现象在司法实践中大量存在,自从律师不再属于国家工作人员行列,步入市场之后,律师的商业属性就显得愈发强烈,而职业道德缺失的现象愈发突出,律师在执业过程中律师在代理时考虑到的个人利益是否能够得到最大的实现问题就显得愈加突出,律师为实现这一属性所违法采取的诉讼行为大量存在,是否可以平衡好利益与社会公平正义的天秤,是否可以最大限度的维护当事人的合法权益,是否可以合法有序的行使法律赋予律师的诉讼权利都是《规定》在未来的施行中所遇到的挑战。

第三、保障救济问题。《规定》能否得到最大程度上的施行主动权在于司法机关合法维护律师救济权利,再好的制度得不到救济都是一纸空文,毫无疑问律师在未来的执业中会遇见很多执业困难,律师在因此也会向相关办案机关、检察机关、司法机关以及律协提出申诉、控告等救济,以上各机关的处理态度以及处理方式会影响律师的执业权利保障,只有积极的、认真的、合法的帮助律师实现救济权利才能在真正意义上实现律师的执业权利的完整性,然而救济机关能否按照《规定》的要求合法行使该救济权利仍然是需要面临的问题。

第四、交流平台、职业流通问题。《规定》提出要构建司法机关人员与律师的常态化的交流沟通平台,平台是否得以正常运行,是否能得到司法机关与律师的足够重视且交流的内容是否实质合理仍待考量,对于两个社会分工与工作方式均不同的群体,平等的交流沟通双方各自的工作情况,甚至探讨如果加强司法机关自身的责任以保障律师执业权利,对于属于“体制内”的司法机关人员本身就是一个挑战,注定是一个困难。与此同时,执业流通渠道现在仍不够畅通,原因不仅包括法官难以独立审判、工资等物质条件得不到保障,也包括律师对公务员考试的心理抵制。

第二节解决障碍的方案与机制

正如上文所说,《规定》的出台对于律师权利的保障与法律共同体的构建是一个机遇,也是一个崎岖的过程,但是这个过程势必是法律共同体向正确的、良性的方向不断前进的过程,只有面对过程中出现的问题并且致力解决才可以事半功倍,实现《规定》预期的效果。

第一、增进职业认同。司法人员不能把律师视为异类,不能通过不合法的手段排挤打压律师,律师的工作有助于司法机关查明案件的事实,对案件做出公正的裁判。同时对维护当事人权益、维护社会会公平争议也有重要意义。这要求法院、检察院等司法机关以包容的姿态、开放的胸怀对待律师参与诉讼程序、行使相关执业权利的行为,为律师在审判中发挥实质作用提供充足保障。

第二、加强律师建设。律师要遵守宪法与法律,忠于事实和真相,律师在履行辩护、代理职责时,要坚持法律和事实为活动依据,不能通过利益输送等非法行为影响司法人员的正常办案;律师在严格遵守执业纪律,提高职业道德操守和修养,遵守最低限度的执业纪律和职业伦理是律师的生命线。[98]律师要遵守法庭纪律,不进行不正常的诉讼行为。律师要充分发挥自己的精通法律,接近社会群众的优势,为我国法治树立一个良好的社会形象。

第三、强化落实、监督。司法机关系统内部人员庞杂,各司法人员的认识也不一,一方面这就需要各部门负责人加强领导,切实贯彻落实《规定》提出的要求,同时也需要各个司法机关之间的配合、协调,保证《规定》在司法系统内部的有效执行,在《规定》实施的过程中不断总结反馈产生的新问题,保障落实到位。另一方面要加强监督《规定》的实施情况,这就特别要求办案机关、检察院以及相关纪检监察部门合法行使救济权力,针对司法实践中出现的阻碍律师合法执业的现象要认真调查、合法处理、尽快纠正,给律师一个合理的答复。

第四、加强沟通交流。法律共同体内部各主体应当加强沟通联系,加强沟通和交流是增进法律共同体内部相互了解、相互支持的基础,司法机关要主动加强与律协和律师队伍的沟通交流,创新联系方式,扩宽联系范围,建立健全联席会议制度,并保证该制度的透明与常态,使律师与司法机关真正建立良性互动的新型关系。同时进一步拓宽律师与法官、检察官之间的流通渠道,完善从优秀律师队伍中招录法官、检察官的制度。

第三节从法共体建设背景预测《规定》落实

对于当前建设法律共同体的呼声高涨,无论是律师还是法官和检察官,都在不同的场合对法律共同体的建设提出了相关建议和看法,对法律共同体的建设已经成了一个不可回避的话题,也成了当前法治社会的构建,依法保障律师执业权利的应有之义。因此,论文将《规定》置于法律共同体建设的背景中进行预测和考量。

一、法律共同体的界定与特征

(一) 法律共同体的概念

近期,中共中央办公厅与国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》,明确了法律职业人员范围,即具有共同的法律知识、从业资格与技能、职业伦理,专门从事立法、执法、司法等法律工作和法律教育研究等工作的职业群体。同时也明确了取得法律职业资格的条件:遵守法律且具有良好的道德品行;具备全日制普通高等学校法学类专业教育并取得相关法学学位或未取得法学学位从事法律工作三年以上;通过国家统一法律职业资格考试,法律法规另有规定的除外。实际上可以看出,该《意见》对法律职业的人员做了广义解释,包含了法律服务和法律教育研究等工作,这只是一种资格规定,在之后规定的法律职业资格取得条件则为法律职业人员的准入规定,只有经过该条件的严格考核才能真正进入法律职业人员队伍,笔者认为最重要的一条是通过国家统一法律职业资格考试,司法考试将成为一条将法律职业串联起来的线,使得法律职业与非法律职业的界限更加清晰,以此为基础,就基本解决了对法律共同体范围的一个界定和认识。[99]

(二) 法律共同体的特征

法律共同体有着不用于其他社会共同体的特征,法律人作为一个高度自觉、宗旨明确、由职业道德伦理约束和以追求公平正义为价值观的专业团体,在构建社会正常法律秩序、维护法治权威方面起着不可替代的作用,即使直至目前该群体内的成员仍未有一个统一的组织维系,可是他们之间仍存在着一种无形的同盟。

第一、共同的职业资格。法律职业是一个独立于社会,具有一定准入条件的职业,具体而言有以下几点:第一,通过司法考试,取得法律职业资格;第二,具有同样的法律知识结构、法律思维方式、法律从业技能、法律职业伦理等;第三,接受过正规的法学高等教育;第四,以从事法律活动为劳动收入的主要来源。

第二、共同的法律知识。法律共同体内成员分为多种不同职业,在不同职业的背景下有着相同的法学教育经历,接受同样的高等法学教育,面对相同的社会法学实践,他们走到一起,互相交流着自己所学的知识并且仍在继续努力把这些知识推广出去以吸引更多的法律人走进来。[100]因此,法律共同体成员在法律适用过程中忠于法律,运用相同的法律知识从事诉讼活动,塑造共同的法律帝国。

第三、共有的职业思维。托克维尔认为把法学家聚集在一起的是相同的思想和思维方法。[101]相同的知识与相同的思想和思维方法是相辅相成,互相影响的,法律思维在不仅在宏观上,也在微观上引导着法律共同体成员进行相关法律适用的活动,这也是法律共同体与其他社会共同体的重要区别,共同的职业思维使得法律共同体成员无论是在工作还是在学习生活中,都有着不同寻常的处理方式。

第四、共享的职业伦理。法律共同体在发展过程中形成了自身特有的职业伦理,作为处理错综复杂纠纷与矛盾冲突的先锋被要求具有更高的职业道德伦理。第一,对法律、对法治怀有一颗敬畏之心,以法律为行动的最高准绳;第二,追求社会和国家的利益平衡以及社会的公平正义,处理好效率与公平的关系;第三,合法保护公民的合法法律权利。

第五、专门的职业自治。法律共同体的专门自治在权力的行使上表现为追求司法独立,法律人在正当运用法律时能够不受到其他外在力量的不合法干涉,比如法官在裁判时仅尊崇法律与事实。各个法律职业成立独立的协会组织,在本协会内成员寻求服务和维护利益时能够起到独立不受外在力量干扰的作用。

二、建设法共体的价值和意义

法律共同体的建设对于律师执业权利的保障有重要意义,法官、检察官与律师同为法律共同体的重要组成部分,成熟的法律共同体的构建会使得内部成员更加依赖,从而增加共同体成员的认同,减少职业偏见,注重对律师合法权益的保障,就目前而言,在我国司法实践中,对律师执业权利的侵犯现象常有发生,司法人员与律师之间隔阂较大,司法人员与律师之间经常会有互不尊重的行为,具体表现为司法人员侵犯律师合法执业权利,司法人员与律师之间的沟通交流较少以及职业流通渠道的不便利,律师救济权利难以充分发挥。法律共同体的建立能够有效帮助这些困难的解决。

《规定》的实施并不是一帆风顺的,法律共同体的构建有助于缓解这一问题,法律共同体有共同的法律信仰,共同的法律知识,并且在司法实践中共同遵照,《规定》恰好要求法律共同体成员共同遵照执行,这就有效的防止了法官、检察官与律师各自对《规定》产生不同理解并偏向维护自身利益而忽略整体利益的情况的发生,《规定》是一部规范三者之间关系尤其是保障律师执业权利的文件,只有法律共同体最大的发挥自身效用才能有效保障《规定》的落实。

同时,一个成熟的法治社会必然有一个成熟的法律共同体,法治与法律共同体是相互依赖、相互并存的。随着我国社会经济的不断发展、法律体系的逐渐完善以及法学教育的普及,对于构建一个成熟的、相对独立的法律共同体的呼声不断高涨。“徒法不足以自行”,良好的法律体系建立之后必然需要法律共同体的操作,它将社会的矛盾纠纷运用法律手段通过诉讼分解开来,维护了社会的稳定和谐,夯实了社会的法治基础,法律共同体内不同的法律职业为法律的运行提供了坚实的保障。与此同时,作为接受过法律教育,以法律为业的法律共同体,必定推行并捍卫法治、捍卫法律的自主独立性、捍卫法律权威,追求法律制度效用的最大化,寻求法治社会的合理构建,这在很大程度上将促进《规定》的实施。

三、展望《权利规定》的落实

在建设法律共同体呼声高涨的大背景下,《规定》的出台具有重要意义,两者相互影响、相互促进。在第三章第一节以及第二节中笔者已经分析了《规定》落实所遇到的困难。在此处则侧重分析在构建法律共同体背景下《规定》落实的效果预测,具体而言,即律师与司法机关人员两者各自是否正确发挥自身效用对《规定》的落实起到了决定性的作用,目前无论是律师还是司法人员都在法治社会的推进下取得了长足的进步,因此还是很有希望的。

第一、律师快速发展促进《规定》落实。律师与《规定》是相辅相成的,律师对于执业权利行使的合法程度,也影响了《规定》是否可以得到良好实施的程度。《规定》赋予了律师很大的保障,条文中提及两院三部门“应当”作为的有106处、“不得”作为有14处,且将时间具体到小时,而律师“可以”作为的有36处。[102]从该数据中可以看制定机关对于律师权益保障的重视,似乎已经为律师翻来了一页崭新的篇章,律师对于当事人合法权益的维护以及法治秩序的构建具有重要意义,在未来我国法治进程的不断推进中,律师作用的充分发挥将带来很大的意义。因此,律师如果能够合法合理的行使自身的权利,才能够在最大程度上保障《规定》得到完善落实。随着经济社会的不断发展与对外交流渠道的不断扩大,各国之间的法律服务交流愈加紧密,律师的国际化水平不断提高,在加强我国与各国的法律业务交流、立法技术探讨、法律实施效果评价等方面起到了桥梁的作用,律师在与各国在法律方面进行交流探讨时更多的是通过民间渠道,在某种程度上会更加自由、便利,内容更加实质化,在充分了解和运用自身条件基础之上,借鉴外国的相关实践经验,将会不断完善《规定》的实施效果。随着我国经济的不断发展,社会各种主体之间的交往日益频繁,对于法律服务的需求相应增加,律师对于解决经济纠纷,磨合经济缝隙具有重要作用,《规定》的施行也是在我国经济不断发展的大背景之下运行的,律师在经济社会中所发挥的作用越大,保障律师执业权利的紧迫性就越强,《规定》在经济社会中的落实效果也就相应越好。

第二、司法人员素质提高促进《规定》落实。在律师的人数发展壮大与作用的不断提升的背景下,司法人员在与律师的多次接触和交锋中共同完善了司法理念,提升了法律素质,认识到了与律师的紧密合作、合法对抗大于与律师的彼此诋毁、违法交恶,认识到了司法人员与律师是同为法律共同体成员,具有相同的思维方式和专业知识,都是为了维护社会的公平与正义,作为《规定》实施的主体,司法机关人员在这方面的进步将大大完善《规定》的落实,实现预期效果。同时,司法人员队伍受教育水平不断提升,就目前而言,能进入司法人员队伍必须接受过高等法学教育,通过司法考试,并且再经过严格的公务员考试选拔,经过这三道门槛的筛选,能进入司法人员队伍的大部分都是法学精英,相应的法律素质也有较高的水平,认识到与律师是“唇亡齿寒”的关系,与律师能够更好的相处,更加注重保护律师执业权利,这对《规定》的实施势必是好条件。

第三、法律共同体的加速构建促进《规定》落实。随着法治社会的不断推进,法律体系日趋完善,法律共同体的构建道路也日趋平稳,各地司法机关对法律共同体构建的措施相应出台,比如前文所说的上海市多部旨在促进法官与律师在执业活动中构建良性互动新型关系的文件出台、律师服务平台的成功建立;天津市一中院、天津市司法局与天津市律协共同签署的《关于建立法官与律师良性互动工作机制的若干意见》,天津市高院与天津市司法局共同制定的《关于保障律师依法履职的若干意见》;北京市高院与北京市律协积极沟通推进沟通协作机制的构建,出台了《完善沟通协作工作机制重点工作任务分解》;同时还有最高法第一巡回法庭与三省区共同签署的一系列旨在保障律师执业权利的文件;四川眉山市检察院为律师提供免费刻录电子卷宗等。这一系列各地的举措在保障律师执业权利的大背景下相继出台,同时又会反过来促进律师权利保障的不断完善,促进《规定》的有效落实。与此同时,随着社会大众的法律觉悟不断提高,人们对法律能够保护自己合法权益的认识也不断提高,认识到只有法律共同体成员按照法律规定的程序协调配合,共同维护社会的公平正义才能保障自身的合法利益,来自社会的这种呼声越来越强,法律共同体成员所承受的改良压力也越来越强,在此种推动力下,《规定》的落实会有显著的效果。

但是,《规定》的落实势必也会受到障碍,比如各地司法机关的情况不同,包括经费保障不同、人员整体素质不同、地区具体风俗不同等,经费难以保障的司法机关难以为律师提供网络预约平台、专门的律师休息室、免费的阅卷刻录等。西部地区的司法人员相比东部地区的司法人员,无论是司法理念、受教育程度以及整体素质等方面都有一定的滞后,如果对东、西部地区的实施效果用同一种标准衡量就存在一定的不合理之处。

对于司法机关与律协的定期沟通交流,也有存在着区分,有的地区案件多,司法人员办案压力大,过多的频繁沟通交流会导致司法人员疲于应付,降低了工作效率,对于律师执业权利侵害较少的地区如果交流的内容大部分全是保障律师执业权利,就会导致交流的表面化与过场化。对于救济制度的把握也是一个重中之重,在司法实践中,救济机关的拥有一定的裁量权,裁量权的行使效果直接关乎到了律师执业权利保障的效果,诸如此类问题数不胜数。

因此,在《规定》的落实过程中要注重细节的考量,视各地硬件条件来为律师提供执业便利,比如经费难以保障的司法机关可以缓慢推行律师专门休息室等耗费财力物力的设施。在实施过程中,允许《规定》落实与推行的效果差异化,在《规定》落实中,允许西部地区司法机关有一个转化的过程,不急功近利,不急于求成。

同时,要视各地区实践来探索沟通交流平台,有的地区司法机关案件较多,工作时间紧张,联席会议可以较少召开或者每次交流的时间压缩,有些地方对于律师权利保障的程度较低,违法侵犯律师执业权利的情况时有发生,就应当保持交流的常态化,并对会议的内容做出差异化的处理,更多的讨论律师执业权利保障的内容。对于司法救济要适度把握,不能将司法机关的瑕疵行为扩大化,致使律师之执业中无视司法人员合法的管制,也不能将司法机关人员的严重违法行为做出轻微处罚,以防止司法机关人员不惧法律后果而习惯性地侵害律师执业权利。

《规定》的落实过程同时也是司法改革的过程,在此过程创新与试错相辅相成,司法改革试点地区可以探索新的沟通交流方法。比如要视庭审中的实际情况来界定是否律师违法扰乱法庭秩序,界定是否法官或者检察官违反了法定的程序,在此,微信开庭、视频庭审等庭审公开化手段就很值得借鉴。在比如要允许各地司法机关针对自身特殊条件因地、因人制宜,在少数民族地区要有适应当地风俗的相关办法与变更。

《规定》本身在许多地方都有创新,因此在其实施的过程中,也应当允许部分司法机关改革、创新、试错,只有怀着一种包容的心态,才能保障《规定》实施的良好效果,为下一步的改革打好坚实的基础。

法律共同体的构建是一个漫长的过程,《规定》是这个过程中的重要因素。法律共同体的构建的曲折性也代表着《规定》实施的困难性,然而只要坚定信心,不畏困难,做一名合格的法律人,《规定》的落实水到渠成。


( 注释和参考文献略)



哪些investigation的“关键阶段”需要律师介入?| 刘涛、朱桐辉


犯罪现场重建对刑事侦查和诉讼有哪些影响? | 王国民、朱桐辉


兰亭法共体、司法管理评论系列


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