韩旭：“少捕慎诉慎押”与刑事诉讼法修改 | 全媒首发

（感谢内蒙古自治区律师协会副会长、蒙益律师事务所主任田永伟题字）

韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后，中国刑事诉讼法学研究会常务理事。

国务院特殊津贴专家，四川有突出贡献专家，首届四川十大优秀中青年法学家，四川十大法治人物，中共四川省委、四川省人民政府法律顾问，首届四川省行政立法专家。

有《检察官客观义务论》《认罪认罚从宽制度研究》等专著6部、合著6部，《法学研究》《法学家》《法商研究》等发表论文近百篇，主持省部级以上课题7项，其中国家社科基金“刑诉法实施后律师辩护问题实证研究”获得“良好”鉴定，获“中国法学优秀成果奖”等省部级以上奖励6项。

感谢韩教授授权“司法兰亭会”全媒体范围首发。 

“少捕慎诉慎押”作为一项刑事政策，必然对未来刑事诉讼法修改产生影响。这种影响不仅是理念性的，还包括基本原则，乃至具体制度都可能会发生变革。无论如何，刑事诉讼立法会体现 “少捕慎诉慎押”的精神。

一、逮捕和羁押必要性审查听证模式的建立

根据刑诉法的规定，目前的审查逮捕程序具有书面性、单方性和封闭性等特点。尤其是对逮捕条件之一的“社会危险性”判断过于主观化，标准模糊和不统一的问题较为突出。在域外，羁押与否的审查是由法官遵循司法程序作出。我国的检察官在审前程序中承担了域外法官的职能，理应将审查逮捕程序适度司法化。

最高人民检察院《人民检察院审查案件听证工作规定》第4条第2款规定：“人民检察院办理审查逮捕案件，需要核实评估犯罪嫌疑人是否具有社会危险性、是否具有社会帮教条件的，可以召开听证会。”同时，第5条第2款规定：“审查逮捕案件、羁押必要性审查案件以及当事人是未成年人案件的听证会一般不公开举行。”审查逮捕程序实行“两造对抗，师听五词”的模式，更有利于保障审查的准确化，提高逮捕与否的权威性和公信力，也有利于“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的实施。实体公正有赖于程序公正作为保障才能实现。

二、羁押必要性审查制度的完善

据调研，不少地方检察官经过羁押必要性审查后向公安机关提出变更羁押措施建议的，公安机关多不予采纳。无奈之下，一些检察院的羁押必要性审查仅局限于审查起诉阶段的自行决定。这很大程度上受制于2018年刑事诉讼法第95条之规定中检察机关仅有“建议”权，即“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”“建议”的刚性不足，导致检察官审查后即便认为不需要羁押仍不能改变羁押措施。

从法理上讲，既然逮捕需要检察院批准，那么不需要羁押时也应由检察官直接作出决定，而非建议。鉴于此，未来刑诉法修改时，应当将羁押必要性审查后的“建议”修改为“决定”。

除此之外，还应建立救济制度。对维持原逮捕决定或者建议变更羁押措施的，给予被审查人和侦查机关、人民法院一定的救济权。对此，可借鉴2018年刑诉法第92条之规定：“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。”

当然，被审查人拥有的是申诉权，而非申请复议复核权。羁押必要性事关一个人的基本权利——自由权的剥夺与否，不可不慎，不能没有权利救济管道。设置救济程序势在必行。

三、附条件不起诉范围的扩大

目前，我国的附条件不起诉仅适用于未成年人犯罪案件。2018年刑诉法第282条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”当前企业合规审查作为检察机关推出的一项改革举措正在如火如荼地进行。

在试点期间，对于企业和企业负责人认罪认罚，且积极进行合规建设的单位和个人进行不起诉，主要是适用相对不起诉。相对不起诉的适用条件是“犯罪情节轻微”，这就限制了对经过合规审查符合条件的企业予以从宽处理，也不利于调动企业进行合规整改的积极性。

“改革必须于法有据，不能突破法律进行改革”，这是党的十八届三中全会提出的改革精神。因此，亟待通过修改刑事诉讼法，将附条件不起诉适用于经过合规审查、满足合规建设条件的企业。如此方能使企业合规审查行稳致远。

四、容错机制的建立

由于“社会危险性”评估是检察官对被审查人未来行为的预测，既然是预测，并不能保证100%的准确率。“法律不能强人所难”，这是基本的法理。“检察官是人不是神”，不可能“料事如神”。因此，允许存在一定范围的差错，对于因变更羁押强制措施后被追诉人脱逃或者重新犯罪的，只要在审查当时被追诉人符合变更羁押措施的条件，不能因此而追究检察办案人员的责任。

如果以事后的结果论，检察人员为避免被追责，即便符合变更羁押措施的条件，也可能因此不提出变更建议。如此一来，羁押必要性审查制度必然沦为中看不中用的“花瓶”和“摆设”。

一些检察院通过制发规范性文件的方式规定了容错条款，建立了容错机制，但是，这仅对本院是否追究所属检察官有效力，其他机关尤其是上级机关并无遵守的义务。事实上，对本院检察官追责往往是上级党委或者是上级检察机关。因此，容错机制需要立法上予以确立。如此，方可解除检察官的后顾之忧，保证其搭档放手开展工作。“慎押”政策才能真正贯彻实施。

五、无罪推定、比例原则等的立法确立

“少捕慎诉慎押”刑事政策的实施必须有坚实的社会基础。当前整个社会还是以“惩治犯罪”为基本基调，“少捕慎诉慎押”无疑是彰显人权的刑事政策。因此，必须改变整个社会“重打击、轻保障”的倾向。某人一旦被公安机关刑事拘留、逮捕，通常会被老百姓认为该人就是罪犯。一旦取保候审，又认为该人“没事”了，甚至怀疑公安司法机关枉法办案。

针对民众长期以来形成的思维定势和观念误区，有必要在刑诉法中确立国际社会通行的且被 法治国家宪法或者刑事诉讼法确立的无罪推定原则、比例原则和人权保障原则等。

需要明确的是，我国刑诉法第12条规定仅是在废除检察机关免予起诉权后统一法院的定罪权，并非无罪推定原则的规定。根据《世界人权宣言》第11条第（1）项之规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“ 受刑事控告之人，未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。”我国立法应采用国际上通行的规定。

比例原则系公法上的“帝王条款”。刑事诉讼法乃典型的公法，亦应规定此一原则。没有上述规定，“少捕慎诉慎押”刑事政策犹如无本之木、无水之源。

以下点击可读：

编辑 | 南开大学法学院研究生  王鑫