之五 | 韩旭：“少捕慎诉慎押”政策实施中的二律背反 | 全媒首发

（感谢太原理工大学文法学院教师郭恒博士题篆）

韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师；法学博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事。

感谢韩教授授权“司法兰亭会”全媒体范围首发。

二律背反，是由德国哲学家康德提出的哲学命题，是指规律中的矛盾，在相互联系的两种力量的运动规律之间存在相互排斥现象。自然界存在的两种运动力量之间呈此消彼长、此长彼消、相背相反的作用。

二律背反的原理是同一个对象或问题所形成的两种理论或学说虽然各自成立，但是却相互矛盾，又称作二律背驰，相互冲突或自相矛盾。

“少捕慎诉慎押”刑事司法政策实施中的二律背反问题较为突出，阻碍了该政策的实施，导致效果不彰甚至走向反面。经总结，二律背反在上述司法政策实施中至少存在以下七个方面。

一、不捕不诉与案件评查

一方面，各级政法机关都在倡导“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，要求“少捕少诉”，另一方面，无论是政法队伍教育整顿活动的开展还是案件评查活动的进行，均将检察机关“不捕不诉”案件作为评查重点，并要求办案人员逐案进行解释说明。

孤立来看，案件评查具有保障和提升案件质量的功效，但是如果将“不捕不诉”案件作为评查重点，一方面说明活动组织者对办案人员的不信任，另一方面说明其“重打击、轻保障”的观念根深蒂固。

当案件评查结果与检察官的办案业绩挂钩时，检察人员对评查活动心有余悸，惮于不利结果的出现，可能会出现“一捕了之”、“一诉了之”的问题，避免落得个打击不力、放纵犯罪，乃至办“关系案”“人情案”“金钱案”的“骂名”，也避免了被害人一方四处上访、信访带来的工作压力。

二、捕后不诉与目标考评

按照检察机关内部的考核评价机制，“捕后不诉”乃负向考评的重要指标，会对办案人员及其所在的办案机关给予较重的扣分。“办案人员为考核指标而工作”已是一项司法潜规则。为了回避不诉扣分结果的出现，检察人员对捕后情况发生变化，例如认罪认罚、退赃退赔、达成和解或者取得谅解的案件，明知可以作不起诉处理。

但是，为了避免不利结果的出现，将“可诉可不诉”甚至本不该起诉的案件，强行提起公诉。由此导致检察官客观义务的丧失，明知有错、将错就错、一错再错、一错到底的现象在所难免。

本来“慎诉”是要求检察人员慎重使用起诉措施，将“可诉可不诉”的案件“不诉”，结果检察官将那些明知不该起诉、不符合起诉条件的案件强行起诉，使得该项司法政策失去其原本的价值功能。毕竟检察官辛辛苦苦办了一年案件，不可能因为一个案件影响自己乃至部门的业绩和声誉。

“捕后判缓”也是扣分指标，为了避免被扣分，对一些本案提出缓刑量刑建议的案件，检察官也尽可能提出实刑建议。一旦实刑建议被提出，法院在开庭前大多会对被告人采取逮捕羁押措施，这也有悖于“少捕”的刑事司法政策。

三、审查起诉与领导办案

检察领导办案具有示范引领作用，这也是要求领导办案的价值所在。但是，实践中不少检察领导因事务较多，无暇亲自办理案件，选择性办案、挂名办案较多，因此达不到领导办案的目的。

鉴于此，检察领导应带头办理审查起诉案件。如果作出不起诉决定，不仅可以起到示范带头作用，而且可以统一起诉标准，为下级检察官在审查起诉时作出不起诉决定提供遵循和指导。

当然，根据刑诉法规定，批准逮捕是检察长权限。检察长可以通过批准逮捕与否的决定，为下级检察官审查逮捕提供标准。检察长尤其应当注意同类案件逮捕尺度的统一。最好可以制定常见多发犯罪案件类型化的“社会危险性”评价标准，便于实践操作有所遵循，克服“社会危险性”评价主观随意性过强、自由裁量权滥用的弊端。

四、不诉审查与程序从简

不诉结果是“慎诉”的体现。但是，不起诉作出程序的繁琐，令检察官不愿依法大胆作出不起诉决定。实践中，不少检察院并未将不起诉决定权交予员额检察官行使，而是实行“三级审批制”，最终由分管检察长或者检察委员会作出决定。繁杂的程序令办案检察官“望而生畏”。一是办案效率低，加剧了“案多人少”的矛盾；二是担心不诉被人“说闲话”。这是实践中比较突出的问题。

为配合“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的顺利实施，可否真正落实“让办案者决定，由决定者负责”的司法责任制？当前“放权”不到位的问题比较严重。刑事司法政策的实施应为检察官办案“松绑”，不起诉决定权应交由员额检察官行使，以此扩大不起诉案件的比例。

五、认罪认罚与少捕慎押

检察实践证明，逮捕有助于认罪认罚从宽制度实施。“以捕促认”、“以捕促赔”、“以捕促和”是一种司法现实。对被追诉人逮捕后确实有利于后续的认罪认罚工作开展，办案机关手中有了可以令被追诉人认罪认罚的“筹码”。在对认罪认罚从宽制度适用率进行考核的背景下，办案机关必定更愿意使用逮捕和羁押措施。

这无疑与“少捕慎押”形成冲突。如果认罪认罚的考核权重大于少捕慎押，那么作为理性人的检察官必然更倾向于逮捕措施的使用。因此，在落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策时，应注重与认罪认罚从宽制度使用的协调，避免顾此失彼现象的发生。

六、羁押必要性审查与径行逮捕

2018年刑诉法第81条规定：“ 对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”学界和实务界将其称之为“径行逮捕条款”。由于法律规定为“应当予以逮捕”，因此一些检察实务部门人员认为对该类案件的被追诉人不应进行羁押必要性审查。

“两高三部”联合颁布的《法律援助值班律师工作办法》第9条规定：“犯罪嫌疑人、被告人提出申请羁押必要性审查的，值班律师应当告知其取保候审、监视居住、逮捕等强制措施的适用条件和相关法律规定、人民检察院进行羁押必要性审查的程序；犯罪嫌疑人、被告人已经被逮捕的，值班律师可以帮助其向人民检察院提出羁押必要性审查申请，并协助提供相关材料。”该规定中的“被逮捕”不仅包括裁量逮捕，也包括径行逮捕。

可见，该办法并未将径行逮捕的被追诉人排除在羁押必要性审查之外。其实，径行逮捕案件中的“社会危险性”是一种推定。这种推定的基础事实并不牢固，是可以推翻的。此外，刑事诉讼的动态性也决定了一概不予羁押必要性审查未必符合立法原意。

七、羁押必要性审查与绩效考核

将羁押必要性审查纳入绩效考核，意在推动羁押必要性审查制度的实施。但是，有些检察院为了“凑数”，在审查逮捕时将“可捕可不捕”的犯罪嫌疑人予以逮捕，由此导致逮捕率的上升。这种以牺牲被追诉人不受任意逮捕权为代价而换取羁押必要性审查“优良成绩”的做法，并不符合“少捕慎诉慎押”政策，当休矣！

需要说明的是，当前一些检察院诉前羁押率较低，很大程度上与新冠疫情防控中看守所的严格管理有关，并不能真正反映实际状况。

当新冠疫情退去或者防控趋于正常化之后，是否还能保持如此低的羁押率，值得思考，也是检察机关需要下一步需要认真应对的问题。        

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编辑 | 南开大学法学院研究生  宋佳伟