之九 | 韩旭：检察官客观义务与“少捕慎诉慎押” | 全媒首发

（感谢张法官题字）

韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师；法学博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事。

感谢韩教授长期授权“司法兰亭会”全媒体范围首发。

“少捕慎诉慎押”不但体现了人权刑事司法保障的理念，也是检察官客观义务的必要要求。它是客观义务中“对犯罪嫌疑人、被告人有利情况注意”的体现。当前刑事司法中，我国高羁押率、高起诉率，不能不说与检察官客观义务得不到有效履行有关。

一、在羁押和起诉环节检察官背离客观义务之问题

我国高羁押率的背后，反映的是检察官客观义务的缺失，一部分不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人被逮捕。域外不仅审前羁押时限短，而且羁押率较低。例如，英国被羁押的被告人大约只占所有被告人的5%。在意大利，在开始审判前，被告人被羁押的比例一般不超过所有被告人的15%。

一是对“社会危险性”条件审查不严。通常以罪名轻重代替该项审查，对犯罪嫌疑人有利的情节不够重视，对公安机关未提交单独的证明“社会危险性“证据情况听之任之。有学者研究表明：根据刑诉法及相关解释的规定，逮捕事实过多，不逮捕的事实过窄，总共有20多种羁押事实构成论证逮捕的根据，相反不羁押事实只有9种，肯定性羁押事实明显比否定性羁押事实种类更多。这样一种制度设计无疑使逮捕更加容易，导致羁押率居高不下。

二是对明显没有逮捕必要的轻罪案件、过失犯罪案件中的犯罪嫌疑人予以逮捕。轻罪案件、过失犯罪案件的犯罪嫌疑人社会危险性和人身危害性均不大，尤其是已经认罪认罚，且退赃退赔、获得被害人一方谅解的案件，更没有羁押的必要。否则，不仅浪费国家有限的司法资源，而且会造成”交叉感染“。

三是羁押必要性审查在减少羁押方面未能发挥作用。长期以来，羁押必要性审查制度闲置，即便近年来激活了该制度，但适用比例偏低，审查后多以建议”不变更“为主，表现出对公安机关的”迁就“和对变更强制措施后的忧虑。

四是起诉率过高，审前分流功能未发挥。长期以来，我国检察机关在绩效考核上控制不起诉率，在程序上不起诉案件需要报请分管检察长审批或者提交检察委员会讨论决定，程序较为繁琐，且容易招致他人的”闲言碎语“。因此，限制了不起诉的适用。一些本应作出不起诉决定的案件，也被检察官”一诉了之“。

据统计：2013年至2016年，S省的酌定不起诉适用比例分别为3.43%、3.81%、3.54%、3.69%。S省的各地区中，2013年酌定不起诉适用比例最高的是8.02%，最低的为0.98%，相差7.04个百分点；2014年最高的是6.34%，最低的为0.96%，相差5.38个百分点；2015年最高的是6.58%，最低的为1.88%，相差4.7个百分点；2016年最高的是10.88%，而最低的仅为1.55%，相差9.33个百分点。日本2000年酌定不起诉适用比例是44.9％，2002年是47.4％，2005年达到53.4％。我国台湾地区，2002年酌定不起诉适用比例为39.8%，2003年为42.2%，2004年为36.7%，2005年为35.8%。

二、检察官为何会背离客观义务

在逮捕、羁押和起诉环节检察官为什么会背离客观义务，可能与以下几个因素有关：

一是检察官角色或者属性的局限性。“捕诉”检察官以追诉和惩治犯罪为其基本职能，要求其恪守中立，甚至关注对犯罪嫌疑人有利的情况，不具有“期待可能性”。“少捕慎诉慎押”与其角色定位和职业目标不相符合，难以期待检察官有所作为。并且，不捕不诉案件日后很容易成为案件评查和责任追究的重点目标。为了避免遗留“后遗症”，检察官更倾向于逮捕和起诉。

二是绩效考核的导向作用。长期以来，检察机关以“打击犯罪”为导向，逮捕、建议不变更逮捕措施、起诉等均体现了对犯罪的打击，在绩效考评中可以加分。因此，检察官具有内驱力，更容易在“指挥棒“的驱使下开展工作。

三是减少办案阻力并获得指控成功的考虑。将犯罪嫌疑人羁押，切断其与外部的联系，可以有效防止串供和指使他人作伪证的风险，侦控机关获得定罪证据变得更加容易。为了获得指控犯罪成功这一基本的职业利益，检察官更倾向于适用逮捕措施。不起诉意味着前期侦查工作和指控犯罪的失败，也是检察官所不愿看到的。因此，适用率低，似乎可以理解。

四是减少被害人一方上访的压力。在“稳定压倒一切”的政治话语下，上访自然是一种不稳定因素。检察官既是法律官员，也是政治官员。既然是政治官员，也肩负有“维稳”任务。逮捕、起诉自然可安抚被害人一方的情绪，满足其朴素的正义感，也可减少信访、上访压力。从这个意义上讲，检察官更愿意采用羁押措施和作出起诉决定，即便这样做会背离其客观义务，也在所不惜。

三、如何实现“少捕慎诉慎押”

“少捕慎诉慎押”的贯彻，是一项系统工程，需要多措并举，其中观念重塑、考核机制重设、制度重构和办案模式重建乃当务之急。

一是重视考核机制重设。改变当前以打击犯罪为导向的绩效考评机制，也是贯彻“少捕慎诉慎押”的重中之重。考核机制重设除应考虑打击率外，还应重视保障率的问题。这既是检察官履行客观义务的需要，也是贯彻落实党的十八届三中、四中全会精神的需要。为此，有必要将不捕率、不诉率纳入检察官绩效考核体系之中。公安机关也应将报捕率纳入目标考评，实行负向考核，以此减少报捕率。

二是制度重构。除了尽快建立容错制度、明确检察官办案的免责情形外，还应对审查逮捕和羁押必要性审查程序进行重构。

首先，在前期审查逮捕诉讼化改革试点基础上，总结经验，将试点中的成熟经验上升为法律，扩大值班律师的职能，将值班律师引入审查逮捕程序中，为犯罪嫌疑人提供法律帮助。在我国，检察官掌控批准或者决定逮捕的权力，但长期以来采用一种行政化的书面审查模式。随着程序正当理念的高涨，近年来检察机关引入审查听证模式，以直接言词方式进行听证，往诉讼化的方向前进了一大步。

但因审查逮捕时间较短、律师参与面临困难、犯罪嫌疑人及其律师侦查阶段尚无阅卷权等问题，采用该种方式进行审查的案件比例较低。书面化、单方化和封闭式的审查，具有高效率的特点，但其弊端也显而易见，那就是对犯罪嫌疑人有利的事实和情节难以得到全面展示，审查建立在侦查卷宗基础上，检察官无法做到“兼听则明”。

其次，羁押必要性审查应吸收人大代表、政协委员和人民监督员参与，以公开听证的方式进行，同时对“社会危险性”条件进行细化量化，使之具有可操作性。

三是赋予不服逮捕决定和羁押必要性审查结论的被追诉人以救济权。明确可由更高一级的检察机关提供救济。公安机关应收集并移送犯罪嫌疑人“社会危险性”的证据。办案模式重建。实行“少捕慎诉慎押”需要改变目前的办案模式，降低办案人员对口供的依赖。这样做虽然会增加办案成本，但有利于降低羁押率，实现司法的人权保障功能。

面对互联网、大数据时代的到来，检察办案人员应当顺势而为，善于运用技术手段获取和固定证据，发挥科学证据在定案中的作用。这对于应对被追诉人翻供、实现指控犯罪有力具有重要意义。办案模式重建还需要发挥检察官在审前程序中的主导责任，发挥公诉引导侦查的作用，切实做好重大案件侦查终结前讯问合法性核查工作，对于因非法证据排除后证据不足、达不到逮捕和起诉条件的案件，对犯罪嫌疑人不予批捕和不予起诉。

四是重点突破。虽然2012年刑诉法修改增加了羁押必要性审查制度，但是从实践情况看，该项制度在降低羁押率方面并未发挥预期的作用。主要表现为适用率低、程序不规范。为了推动该项工作的落地落实，最高人民检察院近期部署开展专项检查活动，并明确了检查的重点案件，这对于降低审前羁押率具有重大意义。

专项检查活动主要针对实践中存在的轻罪案件羁押率过高、构罪即捕、一押到底和涉民营企业案件因不必要的羁押影响生产经营等突出问题，以及羁押背后所反映的以押代侦、以押代罚、社会危险性标准虚置、羁押必要性审查形式化等不适应经济社会高质量发展需要等问题，相信随着专项检查活动的开展，上述问题可以得到较好解决，刑诉法确立的新制度也能够得到有效实施。

最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第2条强调，公安机关侦查刑事案件，应当收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据，同时要求公安机关“应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据”。

但据调研显示，在审查逮捕中有不少检察官表示“很少见到”证明是否具有社会危险性的证据，甚至有检察官表示“从未见到”。制度的落实不能大打折扣，更不能形同虚设。抓好既有制度的落实见效刻不容缓。

针对大中城市和城乡结合部外来人口犯罪率较高和羁押率过高的问题，建议政府投资建立安置帮教基地，对于在流入地无固定住所而取保不能的现实，可以在其自愿基础上取保后将其安置在帮教基地予以监管。如此可以较好实现人权保障与保障诉讼顺利进行之间的平衡，以有效降低羁押率。

五是建立容错机制。由于“社会危险性”评估是对被审查人未来行为的预测，既然是预测，并不能保证100%的准确。“法律不能强人所难”，这是基本的法理。因此，允许存在一定范围的差错，对于因变更羁押强制措施后被追诉人脱逃或者重新犯罪的，只要在审查当时被追诉人符合变更羁押措施的条件，不能因此而追究检察办案人员的责任。

如果以事后的结果论，检察人员为避免被追责，即便符合变更羁押措施的条件，也可能因此不提出变更建议。如此一来，羁押必要性审查制度必然沦为中看不中用的“花瓶”和“摆设”。目前，可通过政法队伍教育整顿的契机，解决检察人员担当精神缺乏的问题。

六是将“社会危险性”标准量化。尽管此前最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，但实践中“社会危险性”标准仍难以把握，导致检察官在审查后是否提出变更建议的自由裁量权过大。

为此，可考虑从事前、事中、事后三个维度考察被追诉人社会危险性的大小，通过设计若干项评价指标，根据不同的得分，分别评定为“高”“中”“低”三个风险等级，对于属于“中”“低”风险的，可以建议变更羁押强制措施，以此实现审查的科学性、相对客观性。

七是保障审查程序参与亲历性。被审查人应参与到审查活动中来，就不予羁押的理由发表意见。程序的参与性是程序公正性的要件之一，只有使被追诉人能够就自身基本权利的事项充分表达自己的意见，才能增强审查结论的可接受性。无论结果如何，都具有吸纳不满的功能。

因此，无论是否采取听证审查方式，检察人员均应听取被审查人的意见，且应保障其获得律师专业帮助的权利。被追诉人一方也可以提交社会调查报告，用于证明自己不具有社会危险性或者社会危险性较低。

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校对、编辑 | 南开大学法学院研究生，刘洪箐。