（感谢南开大学法学院校友安尧题字）
赵嘉丽 | 南开大学法学硕士，2018年司法考试四川省第一名，现为江苏某纪委干事。
辩护：侯爱文律师，现为北京周泰律师事务所业务管理中心副主任。张某曾任某部办公室正处级秘书。中纪委在对某部原党组副书记、副部长的线索初核中，发现了张某涉嫌违纪违法问题，于2018年5月7日对张某采取留置措施。张某到案后先后主动交代了办案部门之前尚未掌握的其收受某集团董事局主席30万元及10万元购物卡，收受某公司董事长20万元。案发后，被告人张某的亲属代其向调查机关退缴人民币共计60万元。一审法院鉴于其主动交代办案机关未掌握的犯罪事实，认定其具有自首情节；同时考虑到其案发后能退缴全部赃款，当庭认罪悔罪，并自愿签署认罪认罚具结书，依法对其减轻处罚。判处其有期徒刑2年，并处罚金20万元；在案扣押的60万元予以没收。检察机关不服一审判决提起抗诉。检察机关认为张某的行为虽然可认定为自首论，但有别于自动投案的典型自首；张某积极参与串供、订立攻守同盟，到案后并未立即真诚悔罪、如实供述，而是在接受审查近十日后才分多次逐渐交代犯罪事实，应有别于到案后立即如实供述全部犯罪事实的情形，故依法不应对其减轻处罚。二审法院认为，张某具有自首情节，根据刑法第六十七条的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，张某具有以下法定及酌定从轻、减轻处罚的情节，并且张某自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，依法可以从宽处理，综合该案其他情节，一审法院对某某依法减轻处罚并无不当。二审法院遂驳回抗诉，维持原判。2. 如何认定“如实供述自己的罪行”？张某是否成立特殊自首？3. 张某揭露行贿人的行为是否构成立功？如何理解立功中“揭发他人犯罪行为”？ 自首和立功是刑罚中的重要制度，虽然《中华人民共和国刑法》仅以第67条、68条进行了简单地表述，但在司法实践中如何认定自首和立功的认定仍然是较为复杂的问题。为此，最高法不仅出台了在《关于处理自首和立功干问题的意见》，还专门针对职务犯罪、毒品犯罪、交通肇事犯罪出台了一系列司法解释，以厘清司法实践中的困惑。在张某受贿案中，关于自首的认定及处理，是控辩双方争议的主要焦点之一，而行贿罪中的立功问题在在理论上也一直存在争议。《中华人民共和国刑法》第六十七条规定了两种自首形态，一是犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的；二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的。其中一般自首的成立需要两个条件：一是自动投案；二是如实供述犯罪事实。为落实宽严相济的刑事政策、引导犯罪嫌疑人自愿认罪悔过，《刑法》第67条第2款有关特殊自首的规定，以及最高人民法院、最高人民检察院《办理职务犯罪案件的意见》规定的准自首均弱化了自动投案的要件，扩大了自首认定的范围。本案中，要弄清楚张某是否成立自首以及成立何种自首形态，必须从自动投案和供述犯罪事实两方面综合考虑。自动投案一般是犯罪嫌疑人直接向公安机关、检察机关、人民法院投案；对所在的单位，城乡基层组织或其他有关负责人投案的，也是自动投案。自动投案必须要把握两点：1、投案的自动性。投案的自动性反映的是犯罪嫌疑人的犯罪后的主观心理，在归案方式上没有违背本人的意志即可认定具有自动性。《解释》对多种假设情形下的自动性的认可，如被司法机关发觉,仅因形迹可疑, 被有关组织或者司法机关盘问、教育后, 主动交待自己的罪行的等，也即犯罪嫌疑人在能够逃避没有逃避、能够否认没有否认的情况下，向有关机关或个人交代自己的罪行。至于犯罪嫌疑人出于何种目的，一般在所不问。本案中，虽然张某是在归案数日，才先后主动交代了多起办案部门之前尚未掌握的其收受贿事实，但仍然是张某在经过办案机关思想工作后，主动悔罪认罪的表现，成立自动性。2、投案的时间。根据《解释》规定，自动投案必须发生在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时。《职务犯罪意见》也规定的投案时间是犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到谈话、讯问或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时。因此，自动投案原则上发生在犯罪嫌疑人尚未归案之前。因一般的犯罪案件和职务犯罪案件的侦办机关和侦办流程的不同，根据不同的司法解释，对“未归案”理解可能有所不同。回到该案中，中央纪委是在对反映某部原党组副书记、副部长的问题线索初核中，发现张某涉嫌严重违纪违法问题，并对其采取留置措施。此时张某已经被办案机关掌握，不符合《职务犯罪意见》所要求的：投案必须发生在犯罪分子未被办案机关掌握期间。二、如何认定“如实供述自己的罪行”？张某是否成立特殊自首？如实供述自己的罪行是犯罪分子是否真诚悔罪、愿意接受刑罚最直接的体现，是一般自首和特殊自首的必备要件。尤其对特殊自首，由于不需要自动投案的要件，“如实供述自己的罪行”要件就显得相当重要。我们可以从以下几个方面来把握“如实供述自己的罪行”：1、如实供述的范围。犯罪嫌疑人要供述到何种程度才能达到自首要求的 “如实供述自己的罪行”？《解释》只要求犯罪嫌疑人归案后供述主要犯罪事实即可，对一些不影响定罪量刑事实的隐瞒，不妨碍成立“如实供述”。何为主要犯罪事实？2010年最高人民法院出台的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实，一般来说，可以根据犯罪的情节、犯罪的数额来确定危害程度。另外，若犯罪嫌疑人犯有数罪，但只供述了的部分犯罪事实的，在满足其他条件下，只对供述部分的犯罪成立自首。2、对行为的辩解是否会影响如实供述的成立？对于该问题应当分情况讨论：第一，如果行为人对行为过程如实供述了，仅仅对行为的性质存在误解，例如因不懂法或者对法律规定，而认为自己的行为不属于犯罪行为，对此予以辩解。这种情况下不应当否认如实供述的成立。犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权不仅是国际人权保障的必然要求，也是我国《刑事诉讼法》明文规定的基本原则。辩护权的保障不只是存在于审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼过程中都有权为自己辩护。因此，犯罪嫌疑人对行为性质的辩解是刑事辩护权的体现，不影响如实供述的成立。该观点也在2004年最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中予以确认。第二，如果犯罪嫌疑人对办案人所掌握的客观事实予以狡辩，辩解的内容属于犯罪事实中的重要部分，且与客观证据不符，其辩解严重影响了行为人的罪与非罪，此罪与彼罪的认定，对此则不能认定如实供述。本案中，根据国家监察委员出具的《张某到案经过的情况说明》，张某主动供述的内容包括：办案部门之前尚未掌握的收受某集团有限公司董事局主席30万元人民币即10万元购物卡、收受某公司董事长20万元人民币的犯罪事实。法院市级认定的受贿金额为60万元，与其实际的受贿金额一致，从犯罪金额上来看，张某已经供述了主要（全部）受贿事实，成立“如实供述自己的罪行”。成立特殊自首不需要自动投案的要件，但要满足法律规定的其他特殊条件。对于一般犯罪而言，根据《刑法》第67条第2款的规定，成立特殊自首需要两个条件：一是主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；二是如实供述的是司法机关尚未掌握的本人其他犯罪。对于职务犯罪而言，《职务犯罪意见》规定了两种情形的特殊自首（也称准自首），若犯罪嫌疑人没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关己掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索所针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。需要注意的是，无论是《刑法》第67条第2款规定的特殊自首，还是《职务犯罪意见》规定的第一种情形是特殊自首，都要求与司法机关所掌握的罪行属于不同种罪行。但笔者认为，只要是犯罪分子供述的罪行是办案机关尚未掌握的，与供述不同种罪行一样都是体现了犯罪嫌疑人自愿认罪悔过的心理状态，以同种罪行和不同种罪行进行划分和区别对待，实际上意义不大。根据前述分析，本案中张某虽然并非自动投案，不能构成一般自首。但张某在被动归案后（被留置是由于其他违纪违法事项，而非受贿），如实供述的纪委监察机关尚未掌握的本人受贿事实，成立《职务犯罪意见》中所规定的特殊自首。三、张某揭露行贿人的行为是否构成立功？如何理解立功中“揭发他人犯罪行为”？立功制度是为有效打击犯罪、给犯罪分子一个将功补过的机会而设立的，《刑法》第六十八条规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。” 从刑法第68条以及《解释》来看，目前可以构成立功的主要有三大情形：一是犯罪分子到案后检举揭发他人犯罪行为；二是提供其他案件的重要线索查证属实，并使案件得以侦破；三是解释规定的属于立功的其他情形。本案中，张某在供述受贿事实时，对行贿人的披露是否属于犯罪分子揭发他人犯罪行为？从而按立功处理？要回答这一问题，就必须要正确理解“揭发他人犯罪行为”：第一，从行贿与受贿的关系来看。《解释》第五条规定“揭发他人犯罪行为”包括共同犯罪案件中的犯罪分子，揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪。对行贿与受贿行为关系的界定将直接影响能否适用《解释》第五条的规定。如果行贿与受贿属于共同犯罪，那么张某揭发行贿人的行为属于揭发同案犯的共同犯罪行为，不成立立功。行贿与受贿属于对向犯这一结论虽无争议，对于对向犯是否属于共同犯罪，目前仍存在不同的观点，但无论是从学界的主流观点还是从司法实践来看，都更倾向于认为对向犯不属于共同犯罪，倘若行贿与受贿构成共同犯罪,行贿一方构成受贿罪的共犯，受贿一方也构成行贿罪的共犯,双方都要对对方所造成的法益侵害结果承担刑事责任。显然行贿方与受贿方分别成立行贿罪与受贿罪，均不会为对方的行为与结果承担刑事责任。即使从目前学理和实践解释来看，行贿与受贿不属于共同犯罪，张某揭发行贿人的行为，也不必然成立立功。第二、从立功与自首的关系来看，立功和自首都是《刑法》所设立的两种独立的刑罚制度，立功并不以自首、坦白为前提，其具有独立于自首之外的法律后果。由于对犯罪行为和犯罪情节不能作重复评价,那么要想成立立功，就必要抛开成立自首的条件。而在本案中，张某对行贿人的揭露，是在其供述自己受贿行为必须交代的事实，仍没有超出自首中“如实供述自己罪行”的范围，不属于“揭发他人犯罪行为”，张某对行贿人的揭露应当归于自首制度之中。 根据《职务犯罪意见》“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”本案中，张某在供述受贿犯罪之前，已经被办案机关控制，因此在归案方式不具有自动性。根据《刑法》第67条第一款的规定的一般自首……“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首”。由于张某不具有自动投案的情节，因此不成立一般自首。根据《职务犯罪意见》规定，“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关己掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索所针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。” 本案中张某虽然没有自动投案，但其供述了自己受贿60万的全部事实，并且该事实尚未被纪委监察机关掌握，因此成立《职务犯罪意见》所规定的特殊自首。应当适用《刑法》第67条第1款的规定，“……对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”因此，综合认罪认罚、退赃退赔等其他情节，人民法院对张某减轻处罚。张某的揭发行贿人的行为，已经成立自首，“如实供述自己罪行”的范围，根据犯罪行为评价的一次性，排除“揭发他人犯罪行为”成立的可能，因而不构成立功。第六十七条 犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998）第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010）《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（2009）根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。赵嘉丽：检察院“案-件比”评价指标研究
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