侯爱文、薛永奎、周芳洁：新《非法集资解释》的六大亮点与刑事律师的三大因应

（感谢南开大学法学院校友安尧题字）

24日，最高人民法院发布了新的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释2020第5号）。这是对该《解释》2010年版（法释2010第18号）的深度修订和全面完善。

去年5月，我非常荣幸地作为律师代表受邀参加了最高人民法院组织的《解释》修改论证会，和专家、学者一起讨论分析、建言献策。

下面重点谈谈我认真学习、仔细研读新《解释》后得出的六大亮点要点，以及刑事律师需做的三大因应。

一、新《解释》的由来

最高人民法院是在2010年制定2011年实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）；2014年，“两高一部”出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》；2019年，“两高一部”出台了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，上述解释及文件为依法惩治非法集资犯罪，有效防范化解重大金融风险，起到了非常大的促进作用。2021年3月1日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》正式施行，对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪条文作出了重大修改。因此，为了与《刑法》的上述修改相协调，适应《解释》实施以来经济社会的新变化，更加精准地打击非法集资犯罪，最高人民法院又及时地启动了《解释》修订工作。经前期深入调研总结，最高人民法院刑三庭起草了《修改决定》，先后征求了最高人民检察院、公安部、国务院处非联办等相关部门和全国高级法院以及最高法部分内设部门的意见。2021年5月18日，最高人民法院刑三庭组织召开专家论证会，邀请北京部分高校和律师事务所的学者、专家参会，听取意见建议。最高人民法院的这一科学部署和有力推进，最终确保了新《解释》的高质量出台，这必将对今后精准打击非法集资犯罪，切实维护金融管理秩序和国家金融安全起到非常良好的促进作用。

二、新《解释》亮点纷呈，充分回应了经济社会新发展和司法实践的现实需求

亮点一：将诸多新型非法集资行为纳入规制和打击范围

《解释》原第二条规定了非法吸收资金的十种方式，并规定了兜底条款。新《解释》在原规定基础上，在该条第八项、第九项中分别增加了网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式。同时，增加“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”作为第十项。这就为依法惩治P2P、虚拟货币、养老领域的非法集资犯罪提供依据。需要指出的是，近年来，养老领域非法集资犯罪频发，犯罪分子打着“养老服务”“养老项目”“老年产品”以及“以房养老”等旗号进行非法集资，不仅严重损害了广大老年人合法权益，而且严重破坏金融管理秩序，的确应当予以依法严惩。

亮点二：针对非法集资多发且危害性大的特点，定罪量刑标准上不再区分个人和单位犯罪，针对性和适应性显著提升

根据刑法第一百七十六条第二款、第一百九十二条第二款的规定，单位可以成为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的犯罪主体。实践中，单位实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪的屡见不鲜，社会危害非常严重。为加大对单位的惩治力度，也为避免个人为寻求轻判而披上单位犯罪的面纱，新《解释》第十四条规定：“单位犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的，适用本解释自然人犯罪的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。”

亮点三：行刑衔接，降低此类行为前科人员入罪门槛，全面打击、从严打击

首先，在数额上，统一降低了入罪门槛。新增第三条第二款：“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：（一）曾因非法集资受过刑事追究的；（二）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；（三）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”新增第四条第二款：“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为‘其他严重情节’。”新增第五条第二款：“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为‘其他特别严重情节’。”新增第八条第二款：“集资诈骗数额在50万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为刑法第一百九十二条规定的‘其他严重情节’。”其次，行刑衔接，特别降低了行政劣迹人员的入罪门槛。新增第六条第三款：“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。”新增第三条第二款第二项：“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：（一）曾因非法集资受过刑事追究的；（二）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；（三）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。这些新规定，一是强化了行刑衔接，二是降低了曾因非法集资受过刑事追究及二年内受过行政处罚人员的入罪门槛，充分体现了全方位打击和从重打击新思路。

亮点四：罚金刑力度提高、档位细化，能约束裁量，减少同案不同判

以往的法律规定只规定了并处罚金，但未规定罚金的具体数额，造成了法官裁量权过大、同案不同判的情况。因此，新增第九条 ：“犯非法吸收公众存款罪，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，处五万元以上一百万元以下罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处十年以上有期徒刑的，并处五十万元以上罚金。犯集资诈骗罪，判处三年以上七年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑的，并处五十万元以上罚金或者没收财产”。这样就在尊重和允许个案法官根据被告人钱款使用情况、悔罪表现、退赔等情况设定罚金数额，又确保了经济制裁的力度，也能避免罚金刑上的同案不同判、类案不类判。

亮点五：激励退赔，细化出罪条款，强化对企业合法经营的保护

新《解释》第六条细化为了：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。”这是本次修订的最大亮点，也是重中之重。论证时，与会专家、学者都表达了要强化对企业合法经营的司法保护的意见。论证时，对本条真是字斟句酌地反复修改。这一退赃退赔具体时间、适用对象、出罪条款的全面详细规定，既激励了企业的及时退赃，以减少法益损害和社会危害，又充分体现了对企业合法经营的科学甄别与区别对待，给他们了更多的赎罪、出罪空间及机会。

亮点六：明确犯罪竞合的处罚原则，统一了法律适用

实践中大量案件通过传销手段向社会公众非法吸收资金，而且，其间的传销，又有诈骗型传销和经营型传销的区分。因此，通过传销手段非法吸收资金，既可能构成非法吸收公众存款罪也可能构成集资诈骗罪。司法实务中，对这类案件的罪名选择和处罚方式的认识也不统一：有观点认为应数罪并罚；也有观点认为应择一重罪处罚。《解释》专门新增第十三条以解决这一问题：通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
三、刑事律师可有三大因应以提高辩护与合规的实效性

（一）准确计算非法集资的金额

这既关系到对犯罪嫌疑人的量刑，也关系到对集资参与人合法权益的保护。我们辩护律师应对认定数额的证据全面审查，加强对司法会计鉴定等证据的有效质证。在此过程中，尤其要注意结合第八条第三款“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额”，围绕其中应当扣除的款项，做好主张提出和证据证明工作。

（二）充分利用新修第六条规定，做好罪轻和出罪辩护

与《刑法修正案十一》对非法吸收公众存款罪从轻减轻情节修改一致，新《解释》第六条区分了提起公诉前后的退赃退赔的量刑，如前所述，这一方面有利于敦促行为人尽早退赃退赔，更大限度地挽回这类案件被害人的损失，保护他们的权益，维护社会的稳定，另一方面，这也与近年来积极推进的认罪认罚从宽精神一致，因此，辩护律师要充分利用好该条，做足工作，实现更加有效的辩护。具体而言，笔者建议充分做好下列四项工作：一是向委托人充分阐明《解释》的新规定，让其充分认识到积极退赃对量刑的影响；二是加强和检察官沟通以确定非吸数额，以便及时开展退赔工作；三是对“主要用于正常的生产经营活动”的证据进行充分挖掘、收集、核实、梳理和论证；四是督促委托人尽量在提起公诉前清退所吸收资金，以争取免予刑事处罚或不作为犯罪处理的最优结果。

（三）做好行刑衔接，充分保护委托人合法权益

2021年5月1日实施的《防范和处置非法集资条例》，强化了行政处罚与刑事处罚的衔接，包括对非法集资的行政责任有了较为明确的规定。此次《解释》又新增了第六条第三款：“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关”。这就为公安及司法机关在认为不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚时，将特定非法集资案件移送至有关行政机关提供了有力的法律依据。因此，辩护律师需要注意充分运用这一新条文，在积极促成了无罪结果后，继续密切关注案件动向，做好合规服务与辩护服务的衔接工作，以便在后续的行政程序中继续提供高质量的代理和合规服务，更有效更全面地保护委托人的合法权益。

附：《解释》新旧条文对照表

作者介绍

 

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

邮箱：[e-mail]

中国政法大学法律硕士、中央民族大学法学学士。曾于检察系统工作，有十年以上的公诉方工作经验。全面掌握司法机关各类案件办理思维以及审查重点，擅长刑事合规检查及应对、刑事辩护等。多次担任厅局级干部、大型国有企业负责人私营企业经营者犯罪案件辩护人；为多家企业进行刑事合规建设，有效提供事前防范机制，减少企业法律风险。

 

薛永奎

北京周泰律师事务所

顾问

邮箱：[e-mail]

郑州大学宪法学与行政法学硕士。曾在某地市级检察机关工作十四年，任检察委员会委员、第二检察部主任、第一检察部主任、涉黑犯罪检察组副组长等职务。河南省优秀公诉人、河南省扫黑除恶专项斗争先进工作者。曾主办一批有重大影响的涉企经济犯罪案件、职务犯罪案件、涉黑涉恶犯罪案件和毒品犯罪案件。理论功底扎实，实务经验丰富，办案思路清晰，擅长为客户提供全方位的争议解决方案。

 

周芳洁

北京周泰律师事务所

实习律师

邮箱：[e-mail]

西南政法大学法学、英语双学士，中国青年政治学院法学硕士。参与、协助办理刑事案件。

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编辑 | 阳山磊，山西农业大学内审部办公室副主任，南开法律硕士。