全媒首发 | 韩旭：“少捕慎诉慎押”的四大新问题与议题 | 之十三

（感谢南开大学法学院校友安尧题字）

韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师；法学博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事。

感谢韩教授长期授权“司法兰亭会”全媒体范围首发。

问题和议题一：

径行逮捕规定限制了“少捕慎押”的适用空间

一、径行逮捕规定限制了不捕空间

2018年刑诉法第81条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”该规定被学界普遍认为系“径行逮捕”规定。对检察官而言，该规定没有自由裁量的余地，只要出现上述情形之一的，必须予以逮捕。

据调研，有的地方检察院上述三类案件和取保候审后再犯罪的情形合计占整个审查逮捕总量的80%以上，由此限制了不捕的空间。调研中一些检察官对此颇有微词，认为如果是曾经故意犯罪，前一个罪名是危险驾驶等轻罪，且距离后罪时间较长，而后罪又是一个被追诉人认罪认罚并取得谅解的轻罪。难道必须予以逮捕吗？

国内有学者直言这是一个不合理规定。如果检察官在审查逮捕时对大多数案件均无自由裁量权，那么实现“少捕”谈何容易。

立法上的规定已经“束缚”了检察官的手脚。在“少捕慎诉慎押”刑事司法政策背景下审视，确有可能抵消该政策的实施。有检察官试图突破法律规定进行个案权衡，对某犯罪嫌疑人不予逮捕，结果在案件评查时该案件被认定为“不合格”案件，并对办案检察官追究了司法责任。

因此，笔者认为，该规定即便不合理，在法律明文规定且生效的情况下，司法官就应忠实执行法律，而不允许按照个人的理解变通性的执行法律。

二、径行逮捕规定导致少押难以实现

对于应当逮捕的上述三种情形，检察官可否进行羁押必要性审查，实践中也存在不同认识。

一种比较流行的观点认为：凡是应当逮捕的被追诉人，也应当予以羁押，无须进行羁押必要性审查。不少检察院基于此对径行逮捕案件明确要求不纳入羁押必要性审查范围。“慎押”系通过羁押必要性审查实现，如果不能进行审查，又何谈“慎押”？

在笔者看来，对径行逮捕案件，一概不予羁押必要性审查并不合理。以“身份不明”情形为例说明之，实务上可能存在审查逮捕时犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址等个人身份信息，但是到了审查起诉阶段便讲明了个人身份。之前的“身份不明”已经变化为“身份明确”。如果其罪行性质、情节和罪后表现符合取保候审条件，难道不能对其进行羁押必要性审查吗？、

刑事诉讼是一个动态的变化过程，当审查起诉或者审判时情形已经发生变化时，还能墨守审查逮捕时的情形吗？“一日为贼”不能“终生为盗”。既然应遵循司法规律，动态变化就是最大的诉讼规律。办案机关和办案人员应尊重和善于把握该规律。

为了实现“慎押”政策，必须统一认识，将径行逮捕案件纳入羁押必要性审查范围。三种情形均属于具有”社会危险性“推定，这种推定基础事实并不牢固，既可能被推翻，也可能随着诉讼活动的进行而发生改变。真正的推定都是可以反驳的推定。

三、法律上应当废除径行逮捕制度

如果径行逮捕制度不合理，那么未来刑事诉讼法修改时就应当予以废止。理由如下：

一是不利于“少捕慎诉慎押”刑事司法政策实施，该制度既限制了少捕，也不利于“慎押”。

二是阻碍了认罪认罚从宽制度实施，如果后罪系故意伤害（轻伤），被追诉人认罪悔罪且积极赔偿损失，取得了被害人谅解，那么对其不按照认罪认罚从宽制度予以“不捕”或者“建议变更逮捕措施”，那么不利于被追诉人认罪认罚，对其也是不公正的。

三是没有认识到刑事诉讼是一个发展变化的过程，审查逮捕时无论是证据情况、身份情况，在此后的诉讼环节均可能发生变化。例如，可能判处10年有期徒刑以上刑罚变化为10年有期徒刑以下刑罚，“身份不明状态改变为“身份明确”。

四是推定具有“社会危险性”的基础事实并不牢固。虽然被追诉人“曾经故意犯罪”，但若是20年前的轻罪或者是5年前的危险驾驶罪，就可以推定其在后罪中必然具有“社会危险性”吗？随着时间的流逝，其社会危险性会减弱或者被“稀释”。假如后罪仅是一个过失犯罪或者故意犯罪的轻罪，有什么理由以“曾经故意犯罪”为由而对其予以逮捕呢？

法律推定其实是一种拟制，这种拟制不能被反驳，但又明显不合理。全国人大常委会法工委权威人士在解释径行逮捕规定时指出：再犯一般都表明罪犯具有较强烈的反社会心理属性和较大的社会危险性，曾经故意犯罪的情况本身就已经表明了这种社会危险性的存在。实践中很多身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，本身就是因为强烈的逃避追究的心理驱使而拒绝向办案机关承认自己的真实身份、住址等信息，导致身份无法查明。因此，对上述人员必须羁押。可见，符合上述三种情形的径行逮捕是一种“社会危险性”推定。

五是重罪案件的被追诉人未必会妨碍诉讼顺利进行。可能判处10年有期徒刑以上刑罚，系重罪案件。但是逮捕作为一种不得已的“恶”，是为了保障刑事诉讼的顺利进行，而非刑罚的预支。有些重罪案件的被追诉人未必一定会自杀、串供和干扰证人作证或者毁灭、伪造证据。例如，贪污犯罪或者受贿犯罪的被追诉人，因其有固定收入、固定住址和固定工作，实施妨碍诉讼进行的可能性较小。

对其通过佩戴电子手表或者电子手环，令其不与特定人员接触，完全可以实现监控目的。且一个人一旦被逮捕羁押，不仅增加了国家财政投入，而且因被追诉人处于羁押状态而无法创造财富，对此隐形成本也应注意。

因此，不能将法律规定的上述三种情形与“社会危险性”划等号。只有从法律上彻底废止该制度，才可以让检察官解放出来，推动“少捕慎押”才有可能。

问题和议题二：

如何解决“少捕慎诉慎押”中的合法性问题？

为了降低诉前羁押率，扩大取保候审的适用率，各地纷纷使用了非羁码、电子手环和电子手表，通过电子监控手段以加强对被取保人员的监控。还有一些地方建立了安置帮教基地，将被取保人员安置于此。

这些措施确实具有提升监控能力的功效，在降低羁押率方面发挥了功用。但是，其合法性问题仍应予关注。

一、“少捕慎诉慎押”中的合法性问题

根据2018年刑诉法第78条规定：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”可见，电子监控的适用对象是被监视居住的被追诉人。而对于取保候审对象法律则未规定可以采取电子监控手段。毕竟，电子监控涉及公民的行动自由和行动轨迹，这些均属于个人隐私的范畴。因此，在监控有效性与人权保障之间存在一定的张力。

在安置帮教基地中的被取保人员时，其实是限制了人身自由，有些监视居住的感觉。根据取保候审的意蕴，该强制措施的执行应当在其居所。然而，将被取保人员安置在帮教基地也缺乏明确的法律依据，面临合法性危机。

实践中一些地方为了保障被害人合法权利，推动“少捕慎诉慎押”刑事司法政策实施，探索建立了赔偿保证金提存制度。对此，我国刑事诉讼法并无规定，是否合法也是学界和实务部门关注的一个问题。

实践中有的被追诉妇女为了逃避打击，采取连续怀孕方式，有人担心对怀孕妇女采取逮捕措施有违法律规定，因此不敢大胆使用。这也涉及对怀孕妇女或者正在哺乳自己婴儿的妇女逮捕是否合法的问题。在此一并讨论。

二、 “少捕慎诉慎押”中合法性问题的解决之道

针对上述前两个问题，均涉及被取保人员的权利问题。根据法理学原理，权利既可以行使，也可以放弃。在放弃的情况下并不关涉侵权之质疑。在域外的搜查中，一般应当持有法官出具的搜查令状，执法人员才可以进行搜查。

但是，在紧急情况下，经被搜查人员同意，也可以在没有令状的情况下进行搜查，这被视为合法，不会有侵权之说。道理很简单，被搜查人放弃了获得令状的权利。搜查是对个人基本权利的干预，性质、后果均比电子监控更严重。

据此，我国实践中采取的非羁码、电子手环或者电子手表等监控措施，只要有被取保人员知情同意的书面承诺书，即便没有法律规定，仍不违反法律规定，也不会有侵权之质疑。同理，如果被追诉人签署了书面同意的材料，即便法律上没有规定，也不存在合法性问题。

三、以公民权利是否受到限制或者克减以及是否增加义务来判断改革举措是否合法

根据《立法法》第82条第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”赔偿保证金提存制度一般以法院、检察院、公安机关和司法行政机关联合发布的规范性文件确立。规范性文件的效力层次低于地方政府规章。既然政府规章在涉及减损权利或者增加义务时，必须有法律、法规依据，那么规范性文件也应如此，即须有上位法的明确授权。

问题是，赔偿保证金提存制度并不涉及减损被追诉人权利或者增加其义务的问题。赔偿被害人的经济损失本来就是被追诉人的义务，获得经济赔偿也是被害人应有的权利。我国的刑事附带民事诉讼制度即为上述权利和义务的法律依据。

鉴于实践中民事赔偿不能到位的问题，以“少捕慎诉慎押”刑事司法政策实施为契机，探索建立该项制度，目的是督促被追诉人积极履行赔偿义务，以减少“少捕慎诉慎押”实施的阻力，在被害人获得足额赔偿的前提下，对被追诉人的程序从宽可以顺利实施，从而预防减少被害人上访、信访事件的发生，实现法律效果与政治效果、社会效果的统一。因此，该项改革探索即便没有法律明确规定，仍具有合法性。

四、正确运用法解释学方法贯彻落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策

2018年刑诉法第67条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的。”  

根据文义解释，并非“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”一概都应采取取保候审措施。特殊时期的妇女仅是适用取保候审措施的条件之一，同时还需满足“采取取保候审不致发生社会危险性”这一条件。

实践中办案机关常关注第一个条件而忽视了第二个条件。如果被追诉人以连续怀孕方式、在哺乳期内继续实施违法犯罪行为或者将哺乳期内的婴儿送人抚养的，应认定为具有社会危险性，后者情形下，该妇女虽未实施违法犯罪行为，但是其不尽抚养义务本身可以推定为其具有社会危险性。、

且对该类人员之所以原则上不予逮捕，主要是考虑婴儿的利益。如今其母亲将婴儿送人，已经不影响婴儿的利益，该妇女理应被逮捕。可以不予取保候审而逮捕。但是，婴儿作为无辜人员，仍应保障其权利。当其母亲为婴儿的唯一抚养人时，不宜对其母亲逮捕。据此分析，可以明确，对怀孕和正在哺乳自己婴儿的妇女进行逮捕并无法律障碍。

问题和议题三：

走出“少捕慎诉慎押”的八个认识误区

各地公安司法机关在贯彻落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策过程中不同程度存在一定的认识误区，影响了该政策的顺利实施。因此，亟待予以澄清。

一、不捕不诉一定需要被追诉人认罪认罚吗？

“少捕慎诉慎押”刑事司法政策实施后确实有助于推动认罪认罚从宽制度实施，例如将达成调解协议或者取得谅解作为不捕不诉的适用条件。但是，根据我国《刑事诉讼法》第81条第2款规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”

可见，认罪认罚仅是是否批准或者决定逮捕的条件之一，并非必须条件。同理，一个人是否被起诉，也要看起诉条件，而非认罪认罚。根据《刑事诉讼法》第176条第1款之规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。”

由此可知，是否起诉并非因为犯罪嫌疑人不认罪认罚。如果犯罪嫌疑人依法不构成犯罪或者犯罪情节轻微、指控犯罪的证据不充分，即使其作出无罪辩解，仍可不捕不诉。尤其是对于行为不构成犯罪的案件，犯罪嫌疑人拒不认罪，我们不能以其没有悔罪表现而予以逮捕、起诉。否则，不仅不利于“少捕慎诉慎押”刑事政策的正确实施，也损害了认罪认罚从宽制度的司法公信力。

二、只有被害人谅解才可以不捕不诉？

取得被害人谅解或者达成调解协议，确实有助于修复社会矛盾，实现恢复性司法的功能。因此，在贯彻落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策过程中，公安司法人员必然会加大促成和解的力度。但是，有些被害人“漫天要价”，导致调解未能达成或者没有取得谅解的情况发生。

对此，仍然可以适用认罪认罚从宽制度。没有取得谅解要看具体情形，如果责任不在被追诉人一方，并不能认为其不认罪认罚或者没有悔罪表现而不予以从宽。如果被追诉人积极努力，为达成调解或者取得谅解而筹集钱款，仅是因为被害人的无理要求导致调解破裂的结果，对于此种非归咎于被追诉人的原因导致的被害人不谅解情形，仍可对其不捕、不诉。

三、径行逮捕案件不能进行羁押必要性审查吗？

在调研中发现不少地方的检察官将径行逮捕案件排除在羁押必要性审查之外，各地检察官因认识分歧，导致司法标准不统一问题比较突出。他们认为，既然检察机关应当径行逮捕，说明犯罪嫌疑人社会危险性和人身危害性较大。且羁押必要性审查标准与逮捕标准一致，既然应当逮捕，就等于应当羁押。因此，无羁押必要性审查的可能。

在笔者看来，无论是“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”还是“曾经故意犯罪”和“身份不明”，均是一种具有“社会危险性”的推定，而这种推定会随着刑事诉讼的动态变化而发生改变，例如犯罪嫌疑人在后续的诉讼环节交代了自己的真实身份或者经对证据的审查犯罪嫌疑人可能会判处十年以下有期徒刑。

因此，这种推定的基础事实并不牢固，是可以反驳和能够推翻的。既然羁押必要性审查体现了”慎押“的要求，那么就应该统一各地的适用标准。

且根据公权行使的原理，在法律没有对此种情形明确禁止的情况下，检察官根据自己的理解和认识，任意将此类案件排除在羁押必要性审查之外，并无法律依据，是不严格司法的表现。

四、外来人员犯罪一定不能取保候审吗？

在贯彻落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策过程中，最令办案人员头痛的是外来人员在本地犯罪问题，需要其平衡“少捕慎押”与保障刑事诉讼顺利进行的关系。为了保障在后续的诉讼活动中被追诉人能够顺利到案，办案机关多倾向于采取逮捕措施，即便是符合取保候审适用条件的也不例外。

由此导致在一些外来人口较多的大中城市，尤其是城乡结合部的郊区，逮捕率和诉前羁押率较高。这种差异化的处理不仅催生了高羁押率，而且有违我国宪法的平等原则。

可考虑通过政府出资，建立安置帮教基地，在征得被追诉人同意后将其安置于此。这一做法，既解决了羁押率过高的问题，也因被追诉人的同意而可以消除侵犯人权的质疑。因为，权利是可以放弃的。

当然，检察机关要积极争取当地党委、政府的支持。在安置帮教基地，可以通过外聘专家进行技术培训，使被取保人员获得一定的专业技能，以使其更好回归和融入社会。

五、不捕不诉就是放纵犯罪吗？

“少捕慎诉慎押”刑事司法政策确实需要协调惩罚犯罪与保障人权之间的关系。长期以来，无论是广大民众还是党政官员，均强调法律的“安全”“稳定”价值，而对人权保障重视不足，由此导致“重打击、轻保障”的理念根深蒂固。在该项政策推行过程中，一旦被追诉人被取保候审，被害人一方或者周围民众会认为办案机关可能办关系案、人情案乃至金钱案，所以才将被追诉人“放出”。

他们认为没有羁押就是放纵坏人，就是打击不力。办案人员为了免受怀疑或指责就不敢大胆适用“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，导致“一捕了之”“一诉了之”的现实司法困境。

在“稳定压倒一切”的语境下，指望司法办案人员“螳螂挡车”只能是天方夜谭。为了避免因不捕、不诉给办案人员带来的信访、维稳压力，作为理性人的公安司法人员更愿意选择提捕和批捕、起诉。因为这样做对他们才是最安全的。

其实，是否逮捕仅是适用强制措施的一种方式，并非意味着被追诉人不受刑事追究，更不意味着办案机关放纵犯罪。将羁押与否视为是否放纵犯罪，其实是将强制措施刑罚化，将逮捕视为一种惩罚。这种观念应予摒弃，与“少捕慎诉慎押”刑事司法政策格格不入。

六、少捕慎诉就是不捕不诉吗？

“少捕慎诉”固然是以不捕不诉为导向，但并非等于不捕不诉。“少捕慎诉”要求尽量少逮捕人、起诉人，在遇到可不可不捕、可诉可不诉的犯罪嫌疑人时，不要适用逮捕和起诉措施。但是，对于一些主观恶性较深、社会危险性较大的被追诉人必须予以逮捕、起诉，以体现对社会法益的保护。

实践中，一些司法官片面理解“少捕慎诉慎押”的刑事政策，导致一些符合逮捕、起诉条件的犯罪嫌疑人被取保候审、不予起诉，这才是真正放纵犯罪。“少捕慎诉慎押”要求公安司法人员在提请批捕和审查、决定逮捕、审查起诉时严格依法而为，谨慎适用逮捕措施和作出起诉决定，并非一概不捕不诉。

七、少捕慎诉只适用于轻罪案件吗？

“少捕慎诉”虽以轻罪案件的被追诉人为适用对象，但并非不适用于重罪案件。虽然我国刑法并未像域外刑法一样规定轻罪、重罪的标准，但是无论是学界还是实务界大多以三年有期徒刑刑罚为分水岭。一般来说，轻罪案件的被追诉人社会危险性较小。但是，这并不意味着可能判处三年有期徒刑以上刑罚的被追诉人主观恶性较大。

毕竟，刑罚条件仅是适用逮捕措施的条件之一，除此之外还有证据条件和社会危险性条件。我们不能以偏概全，仅根据轻重罪案件来作出判断。有些被追诉人虽然可能判处的刑罚较重，但在本地有固定住址、固定职业和固定收入，实施自杀、串供和妨碍证人作证的可能性较小，就不能认为其所具有的社会危险性达到逮捕标准。尤其是对在校学生、老年人和职务犯罪嫌疑人实施逮捕措施时更应慎重。

八、开展专项活动中的犯罪嫌疑人一般都应逮捕和起诉

采用专项整治活动是各地公安机关为针对本地区某一时期某类犯罪活动较为猖獗而实施的治理方式，是中国司法实践中惯常运用的打击手段。

无论是否言明，对该活动期间立案侦查的案件，公安司法机关均体现“从严”“从重”的导向。例如，“扫黑除恶”专项斗争、打一场禁毒的人民战争和打击“两抢一盗”专项活动，等等。

在这类活动开展期间，公检法三机关在党委政法委的统一领导下齐心协力、步调一致，保持斗争的高压态势，以取得专项活动的辉煌战果。但是，由于是专项整治活动，“拔高凑数”现象难以避免，检察院和法院要与公安机关保持一致，不捕、不诉自然是与专项斗争不和谐的音符，因此很难被适用。

但是，在专项活动中侦破的共同犯罪案件仍然要区别主从犯，如果是胁从犯、帮助犯或者有重大立功表现、投案自首者，未必不能不捕不诉。这既可以分化瓦解犯罪，又可以减少社会敌意。毕竟，惩治与宽大相结合是我国一项传统的刑事政策。

问题和议题四：

“少捕慎诉慎押”中的容错机制的建立

一、容错机制建立的意义

容错机制之于“少捕慎诉慎押”系不可或缺的重要配套制度。检察官与其说是基于对不捕、不诉和变更强制措施后被追诉人逃跑、重新犯罪等的担忧，不如说是对追究责任担忧。然而，检察官“是人不是神”，不可能对“社会危险性”这一未来的判断“料事如神”，应当允许有一定的错误区间。这才是客观理性的。

由于对案件评查和诸如政法队伍教育整顿之类活动中将“不捕”“不诉”作为重点评查案件的顾虑，也是出于对自身的保护，避免“秋后算账”，将“可捕可不捕”的犯罪嫌疑人一捕了之，将“可诉可不诉”的案件一诉了之。反思其原因，正是缺少容错机制所致。因此，如果不建立容错机制，指望检察官有担当精神，实现“少捕慎诉慎押”只能是一厢情愿的梦想。

尤其是不捕和羁押必要性审查后被变更为取保候审的被追诉人重新犯罪，犹如一柄达摩克里斯之剑掉在检察官头上，一个案件毁了检察官的“一世英名”，这是作为理性人、经济人的检察官所不愿看到的。因此，没有“容错机制”就没有“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的真正实施。

毕竟，《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》规定：检察人员在司法办案工作中有重大过失,怠于履行或不正确履行职责,造成涉案人员自杀、自伤、行凶的或者犯罪嫌疑人、被告人串供、毁证、逃跑的应当承担司法责任。在强化司法责任追究的背景下，也应重视容错机制的建立，对诸如免责情形予以清晰界定。

二、容错机制建立的依据

《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》第33条第1款规定：“司法办案工作中虽有错案发生,但检察人员履行职责中尽到必要注意义务,没有故意或重大过失的,不承担司法责任。”显然，涉案人员自杀、自伤、重新犯罪、串证、逃跑等，从结果上看，可能会被认定为“错案”。这意味着只要办案人员没有故意或者重大过失就可以免责，这其实是对检察官必要注意义务的要求。检察官在审查逮捕、审查起诉和羁押必要性审查中，如果尽到了注意义务，就可以不承担司法责任。上述规定为容错机制的建立提供了依据。

在笔者看来，该规定与容错机制之间系包容关系。但是，该规定并非针对“少捕慎诉慎押”而设立，且主要是强调主观过错，而不涉及客观行为。因此，尚不是真正意义上的容错机制。检察官并不会将此规定作为免责的“护身符”。

毕竟，没有“故意或者重大过失”比较难以证明。“过失”与“重大过失”的区别何在？何谓“重大”，这些均属于自由裁量较大的主观认识。根据《检察官法》第47条第1款规定：“最高人民检察院和省、自治区、直辖市设立检察官惩戒委员会，负责从专业角度审查认定检察官是否存在本法第四十七条第四项、第五项规定的违反检察职责的行为，提出构成故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失或者没有违反职责等审查意见。”对于仅有一般过失或者没有过失的，不应追究检察官的司法责任。

对检察官追责有时是一种政治压力，而非技术性装置。看来建立针对性的容错机制势在必行。该机制应针对“少捕慎诉慎押”刑事司法政策而建立。

三、容错机制的适用条件

容错机制的建立不应仅着眼于办案人的主观过错方面，而应有明确清晰的判定标准。客观行为则是易识别的判断标准。可以考虑作如下设计：

无论是审查逮捕、审查起诉还是羁押必要性审查，只要审查时犯罪嫌疑人、被告人符合不予逮捕、不予起诉和变更羁押措施的条件，检察官作出不捕、不诉或者羁押措施的决定或建议的，如果出现被追诉人自杀、自伤、重新犯罪或者逃跑、串供、妨碍作证等情形的，任何机关不得对检察官追究司法责任和刑事责任。

实践中曾有某地检察官对一职务犯罪案件的犯罪嫌疑人不起诉而被追究刑事责任的案例。该检察官是否应该被追究刑事责任，除了考察其是否有主观过错外，尚需关注在作出不起诉决定时犯罪嫌疑人是否符合不起诉条件。

四、容错机制的建立方式

一些检察院在规范性文件中探索建立了容错机制，但是追责的通常是党的纪律机关或者政法机关和上级检察机关。例如，某县检察院在其规范性文件中规定：“变更强制措施时犯罪嫌疑人符合变更条件，变更后犯罪嫌疑人违反规定脱逃或者重新犯罪的，不能仅依此认定变更羁押强制措施不当。”

这种创新虽应鼓励和倡导，但是因其效力层次较低，实施效果有限。为此，容错机制应当上升为国家法律，成为党政、司法机关一体遵守的规范。唯有如此，它才真正可能成为检察官的“护身符”。

期待未来刑事诉讼法修改时，能将容错机制建立起来，以推动“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的实施。即便是 《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》，也是检察机关内部规定，对追责主体并无约束力。

因此，应当将该意见中的免责条款在进行修改完善后，以法律形式予以规定。在法律修改之前，各级党委政法委员会、检察机关应当先以规范性文件形式建立容错机制，以给检察官“松绑”，使其能够大胆放心地“少捕慎诉慎押”。

五、案件评查制度应予废除

案件评查制度是采用行政化的方式监督管理司法，有违司法亲历性或者直接言辞原则。如果采用查阅案卷方式就可以决定案件的质量和实体处理结果，何必再进行“庭审”或者“庭审实质化”呢？

全世界没有哪个国家采用案件评查方式监督司法的。如此做法只能使司法越来越没有权威性和公信力。如果通过案件评查解决卷宗装订的形式化、规范化问题，倒可以理解，如果是通过此种方式试图发现案件的实体性问题，恐怕力有不逮。

通过案件评查发现不捕、不诉的合法性、合理性问题，进而对办案人员追究责任，未必是一种有效举措。毕竟，办案人员会见了被追诉人，听取了辩护人的意见，甚至召开了听证会进行了听证审查。而这些均是案件评查主体没能做到的。

我们应尊重办案人的意见，给予其充分的信任。以结果论对错，大概只有我们的制度设计是如此，域外对司法官的惩戒仅关注于程序事项和过程，鲜有以结果追究司法官责任的。这是否能给我们以启发？改一改传统的监督管理司法的模式。

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校对、编辑 | 南开大学法学院研究生：刘兵、古楠楠、李一丹、刘洪箐。