全媒首发 | 韩旭：两次补充侦查（调查）外获得证据材料的效力问题
（题字：南开大学法学院校友安尧）
韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师；法学博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事。
我国刑诉法及其司法解释规定的补充侦查均以两次为限，那么由此带来的问题是查过两次补充侦查期间获得的证据材料是否具有证据效力？对此，实务部门在认识上存在分歧。
笔者认为，对于超过两次补充侦查获得的证据材料不具有证据能力，应排除在刑事诉讼之外。如果是对被追诉人有利的证据，可以采为诉讼证据使用。理由如下：
第一，保障程序刚性、维护程序尊严的需要。由于我国“重实体、轻程序”的司法传统，往往被认为实体违法是违法，应当追究相应责任，而程序违法则不视为违法，责任追究可有可无。原因有二：一是程序违法的主体主要是公权力机关，我国对权力行使者予以高度信任。二是对于程序违法行为法律并未规定不利后果，导致法律适用不明确。因此，程序法不会“长牙”“咬人”。但是，如此一来刑诉法规定的“补充侦查以二次为限”就会被频频违反，程序法的规制公权力行使的功能就无法落到实处，刑诉法的诸多规定就可能在实践中被架空。
制裁是指那些侵犯他人权利、不履行法定义务或者违反法定禁令的人，所应承受的消极性法律后果。法律规范中如果缺少制裁要素，该规范最多只能是一种“宣言”或“口号”，而不具备实施的基本前提和条件。
因此，为了维护刑诉法的尊严，应当将超过法定次数的补充侦查获得的证据材料视为非法证据予以排除。也许有人会质疑我国的非法证据排除规则并不包括此种情形，否定其证据能力并无法定依据。
的确，法律并未规定两次补充侦查以后获得的证据材料应作为非法证据予以排除。但是，“尊重和保障人权”作为2018年刑诉法的任务已经确立，扩大非法证据排除范围有助于规范公权力的运行，从而实现“尊重和保障人权”的刑诉法任务。法官不是“自动售货机”，虽然其应忠诚于法律，但不是僵化司法、机械司法，在法律没有明确规定的情况下，应根据立法精神善意解释法律。
第二，域外立法例值得借鉴。很多国家的刑事诉讼法明确规定“违法即无效”。对公权力违反刑诉法规定获取的证据材料宣布无效，不得作为证据使用。例如，《俄罗斯刑事诉讼法典》第 75 条第1款规定：“违反本法典的要求而获得的证据不允许采信。不允许采信的证据不具有法律效力，不得作为指控的根据。”这就较好解决了程序违法问题，避免其规定成为一纸空文。
第三，刑诉法中的诸多义务性规范也并没有规定违反的后果，但是依然可以给予程序性制裁。例如，2018年刑诉法第123条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”虽然该规定没有明确违反的后果，但实务中对于选择性录制或者讯问笔录的内容与录音录像资料不一致的，经常会否定讯问笔录的证据能力。
又如，2018年刑诉法第118条第2款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”对于未在看书所内讯问的，除极少数例外情形，讯问笔录通常不得作为诉讼证据使用。
第四，对非法证据排除规则中的“等”字进行解释，可以将该种情形包含在内。2018年刑诉法第56条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”这里的“等”字显然是未穷尽事项完毕的煞尾，随着人权司法保障水平的提高，“等”字仍可作进一步的扩大性解释。
目前，可以将“超过两次补充侦查”视为“等外”的非法方法。既然刑诉法规定“补充侦查以二次为限”，那么这就是公安机关应当遵守的义务性规范，违反此规范取证，就属于“以非法方法收集证据”，理应予以排除。
第五，不能让违法者获利。但是，对作为相对一方的被追诉人则不在此限。1988年我国批准的《联合国反酷刑公约》即《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程式中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”借鉴国际法原理，不能因公权力主体的违法行为而使被追诉人利益受损。同理，非法证据排除规则只适用于公权力取证，而不包括私人取证。
2018年刑诉法第175条第1款规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。”有的检察官认为无论是审查起诉阶段还是审判阶段，检察机关均可要求公安机关提供证据材料，且不受补充侦查两次的限制。笔者认为这一理解有误。
首先，法律明确规定“审查案件”，显然是审查起诉阶段，而非审判阶段。其次，“要求公安机关提供证据材料”，离不开公安机关补充侦查，因此，也应以两次为限。这里的“要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料”，应当是在侦查或者两次补充侦查期间获得的证据材料，而这些证据材料尚未移送，不能作任意的扩大解释，否则刑诉法规定的“补充侦查以两次为限”的义务性规范就失去意义。
据上述分析，如果检察机关向法庭提供的证据材料是超过两次补充侦查所获得，那么该证据材料不具有证据能力，依法应予以排除。
在新冠疫情防控期间，一些公安机关不严格执行两次补充侦查期间收集证据的规定。在两次补充侦查期间已经用完的情况下，仍然收集证据。严格讲，这些证据如果对犯罪嫌疑人不利，则无证据能力。
疫情防控并不是公安机关不依法办案的理由，这一问题关乎审查起诉的依据，是“慎诉”刑事政策下应予关注的问题。