张新若：互联网企业涉组织领导传销犯罪的风险与预防

（题字：南开大学法学院校友安尧）

张新若 | 北京衡宁律师事务所律师；中国政法大学刑事法律硕士。

参与多件重大复杂刑案的辩护与代理，包括涉黑、诈骗、非法经营、寻衅滋事、重大责任事故、虚开增值税发票等；代理多起刑事合规专项服务，均取得非常良好效果。

       组织、领导传销活动罪，是指刑法第二百二十四条之一规定的，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。

      虽然组织、领导传销活动罪是《刑法修正案（七）》增设的罪名，但是我国对于传销活动的治理却早于此。1998年4月18日国务院颁布了《关于禁止传销经营活动的通知》，自国家开始治理传销至今，随着经济的不断发展，传销的模式也几经改变，从最初的传销拉人头，收取入门费，到“服务”、“商品”的转换，到如今的网络商城、金融返利、虚拟积分模式。

网络时代下的传销模式，免去了时间、空间的距离，传销组织人员可以借助网络、手机APP、微信群聊等多种方式传播传销话术，组织人员得以快速扩张；依托互联网金融及第三方支付平台资金可以快速累积，涉案金额也动辄上亿。
同时传销形式的新发展给一些新兴的创新型互联网企业带来了新的危机。不仅是专门的传销犯罪团伙实施传销犯罪，一些合法的互联网企业面对激烈市场竞争，抱着投机取巧的心态，自以为提供技术服务却一不小心为他人做嫁衣，同时可能涉嫌传销犯罪。如2020年赫章县人民法院作出的贵州域网科技有限公司及法定代表人蒋小龙涉嫌组织领导传销活动案：
2017年年初，王新作为贵州七福宝电子商务有限公司（以下简称“七福宝公司”）法定代表人及公司实际控制人，在公司持续亏损无法正常运营的情况下，找到被告单位贵州域网科技有限公司（以下简称“域网公司”）的法定代表人即被告人蒋小龙。
王新将设计好的七福宝公司网络传销模式即义工系统运作模式方案交予蒋小龙，委托域网公司按照设计方案及王新的要求研发该系统，并安排被告人张廷军与蒋小龙对接研发系统的相关工作。
2017年5月，系统研发成功后开始正式运行，发展会员缴费注册公司账户，后王新又委托该公司在义工系统的基础上开发七福宝（集福宝）APP，继续由张廷军与蒋小龙对接系统开发、运行、维护等相关事宜。该系统于2017年10月交付使用，至此，七福宝公司的传销系统软件开发完毕。

       七福宝公司以义工系统为媒介，要求参加者注册账户缴纳人民币成为会员后，获得推荐发展下线资格，推荐发展的人数越多，返利工资越高，最终形成较为稳定的十级模式。

       经浙江千麦司法鉴定中心、贵州中联信会计师事务所有限公司鉴定：截至2018年6月22日，七福宝公司共发展会员48，346个，人数13，722人、共69层。而贵州域网科技有限公司及法定代表人蒋小龙也均因帮助传销组织开发、定制含有传销模式的运行系统而构成组织领导传销活动罪。

       分析本起案例，网络科技公司为何会涉嫌传销犯罪？网络开发行为与传销行为的区别在于何处呢？

一、判断是否构成传销犯罪，首先应了解构成组织领导传销罪的构成要件。

       1. 构成传销犯罪的人员应为组织、领导者

      《刑法》第二百二十四条之一，将传销罪的行为表述为组织、领导，由此表明唯有传销组织的组织、领导者才能构成本罪，而一般参加者不是本罪的行为主体。

最高法、最高检、公安部根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》在传销组织中起发起、策划、操纵作用的人员；承担管理、协调等职责的人员；承担宣传、培训等职责的人员；曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者1年内以组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的人员；其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员，可以认为是组织者、领导者。
因此，在现如今传销组织大多依赖网络或网络平台的大背景下，参与开发、搭建、维护、修改、定制涉传销性质的网络平台或APP的，可能属于传销活动中发起、策划、管理或对传销组织的建立、扩大起关键作用的人员，可以构成本罪的组织、领导者。

       2. 是否实施了传销活动

       在《刑法》第二百二十四条之一的罪状中，传销包括两种情形：

       1、“拉人头”，即以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。

2、“入门费”，即按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。

       “拉人头”和“收取入门费”是传销活动的最本质特征，因没有实际的经营活动，没有真实的商品交换，实际上实施的是一种诈骗行为。

       3. 是否构成传销层级

       “两高一部”《意见》中规定，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

      因此构成传销组织，要求直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，参加传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的。

       同时《意见》中指出，本意见所称“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

       4. 性质是否为骗取财物

       骗取财物是组织、领导传销罪的本质特征，而是否为骗取财物也体现在是否具备真实的“商品交易”。

笔者认为可以从以下维度来判断：特别是在现如今网络交易迸发，虚拟货币兴起的网络时代，如何判断“商品”的价值，对于认定组织领导传销犯罪显得尤为重要。

       一是，是否有真实“商品”。“商品”性质在如今多种多样，可以是实体货物类商品，也是可以是提供某种服务，也可以是虚拟“商品”例如虚拟货币、游戏币等，但是均应是具备交换价值的“商品”。

       二是，商品的定价是否存在虚高，是否违背市场规律及商品价值。如在某些传销案例中，传销团体也会依托商品来进行交换，但是商品价值远远低于其收取的入门费，也无法依靠商品买卖进行盈利，其盈利模式例如以成本价、市场价几块钱的商品来收入几百元上千元的入门费用，此种情况就违背了市场规律，明显是假借交换商品之名实施拉人头收取入门费的传销行为。

       三是，组织的盈利模式是否依托商品。如今实体经济竞争压力大，网络宣传注重流量的大背景下，很多新兴企业都以返利回馈客户的方式快速累计流量，甚至一开始亏本经营，等占据一定市场份额后才会转盈利模式。

对于此种情形，当然不可一概认定为传销，但可以通过是否提供了商品经营，是否真的生产、销售，是否有前期投入，返利投入的资金来源，以及组织的未来盈利模式等多维度进行判断，是以返利吸引流量的正常经营，还是拉人头享受返利？

二、网络开发企业的何种行为可能涉嫌传销犯罪呢？

       1. 对于以实施传销活动为目的创立的网络开发公司，满足上述构成传销罪的构成要件，则可能涉嫌传销犯罪。

笔者接触过的几起网络创新企业涉传销犯罪中，涉罪企业常常以软件有价值、工具无罪论来为自己辩护。试图以此证明其“商品”具有价值，是依托“商品”的经营行为而非传销行为。
但是实际审理中，对于虚拟网络产品或软件，判定商品具有价值，同时会参照主要的盈利模式，正如前所述，如果公司的最主要盈利来源为传销活动而非正常生产经营开发活动，那么此时“商品”的价值并未符合市场规律，仍属于以拉人头为主收取入门费的传销模式，公司涉嫌传销犯罪。

       2. 同时，对于作为“帮助”提供网络建设的互联网公司，是否明知对方实施传销行为？

对于并非以组织传销为目的而设立的互联网公司，也会有构成传销犯罪的风险。
但对于以“帮助”身份涉嫌传销的互联网公司，需要明知对方实施的为传销行为才构成犯罪。
通常在开发软件或其他平台过程中，“明知”可以体现在：明知对方要求的软件功能具有传销层级、传销特点仍为其定制；“明知”对方要求的功能改进具有传销特点，仍为其维护、改进功能；后期经过用户投诉、系统维护等方式悉知对方进行传销活动但仍为其维护、修改系统的。
如本案，判决书显示：域网公司在明知七福宝公司的系统设计方案涉及传销层级、带有传销特色，仍为其开发、维护，并应七福宝公司要求对系统功能进行修改，这是一种定制性的软件开发，因此，可以认定其明知。
另外，域网公司在本次开发中为七福宝公司提供了实际帮助，收取了一定费用，因此公司及法定代表人均构成组织领导传销罪。

       在互联网发展迅猛的今天，机会与风险并行，企业只有准确把握刑事风险，深刻认识法律红线，才能实现长久稳健发展。

三、企业如何规避涉传销的刑事风险

        1. 应注意“产品”的价格与价值

       无论是提供商品销售、服务还是虚拟“产品”的，应注意审查销售的“产品”价格是否与其实际价值相符。如果提供的“产品”价格虚高与其自身价值不符，同时又具有销售返利模式的，那么就容易存在“传销”的风险。

       2. 在经营模式的设立上应注意盈利模式与“层级”设置

       企业的盈利模式应围绕实际的生产经营与“产品”销售而进行，虽然目前企业经营模式日新月益，但背后的盈利模式适中是应围绕“产品”价值；而非“拉人头”、“入门费”等不实际产生经济往来的诈骗形式。如果企业主要依靠发展更多人员也就是下线来获得利润的，则很有可能存在“传销”的风险。

       3. 企业应建立健全合规体系

       企业应建立健全自身的合规体系，包括专门的合规部门、合规流程、规章制度等。通过合规管理部门来筛查、规范企业的经营模式以及经营行为从而规避内部风险。

       4. 企业应及时识别可能涉及的风险，并对应进行相关法律知识培训

       企业应定时排查其可能涉及风险的业务领域、经营部门。并组织开展对重点风险领域工作人员定期进行相应法律培训，提高员工的风险识别与预防意识。

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编辑 | 阳山磊：山西农业大学内审部办公室副主任，南开法律硕士。