合规系列 | 孙坤铭：2022年互联网反垄断强监管：首笔罚单后，下一位是谁？

司法兰亭会 2022-10-02

The following article is from Internet Law Review Author 孙坤铭

（感谢南开大学法学院校友安尧题字）

【编者按】从2020年12月14日至2022年1月5日，国家市场监督管理总局在13个月内向互联网企业开出了100张反垄断罚单。监管者不断加大违法实施经营者集中案件查处力度的决心可见一斑。

纵览全球，中国加强互联网领域监管并非孤例，立法前沿化、监管常态化、执法严厉化，已成为各国政府对待互联网行业科技巨头普遍态势。

针对2022年，中国反垄断监管政策底层逻辑和未来趋势是什么？《互联网法律评论》特约专家、北京周泰律师事务所顾问孙坤铭给出了专业的研判和合规建议。

2022年首张反垄断罚单

2022年新年伊始，国家市场监督管理总局（下称“总局”）于1月5日在其官网公布了对腾讯、阿里巴巴及哔哩哔哩等互联网企业的13份行政处罚决定书。

业界普遍认为，总局开出的2022年首张反垄断罚单，再次彰显了监管层对于资本在平台经济领域的无序扩张问题、平台借助并购限制竞争、涉嫌垄断等问题的持续关注，也是对近年强化反垄断执法工作、互联网执法风暴的一种延续。

图1：《国家市场监督管理总局于2021年1月5日公布13份行政处罚决定书》

图片来源：市场监管总局官网

该等涉案企业违反了《中华人民共和国反垄断法》（下称“《反垄断法》”）第二十一条规定，达到申报标准，却未依法向执法机构进行申报，违法实施经营者集中。

总局评估认为，上述案件不具有排除、限制竞争效果，但属于“经营者集中”，最终根据《反垄断法》第四十八条、四十九条作出行政处罚决定，对涉案企业分别处以50万元的顶格罚款。

图2：国家市场监督管理局公布的反垄断行政处罚决定时间线

何为经营者集中申报？

“经营者集中”的概念源于欧盟反垄断法项下“concentration of undertaking”的直译。

须提醒，经营者集中本身不是违法行为，经营者是否需要向反垄断执法机构进行申报与其在行业中是否具有垄断地位或市场力量无关。

《反垄断法》第二十条对经营者集中的情形作出了规定。根据笔者的实务经验，如下图所示，常见的集中类型包括：吸收/新设合并、股权/资产收购、新设合营企业和共同控制变单独控制（或单独控制变共同控制）。

图3：常见的经营者集中情形

经营者集中申报又可被称反垄断申报，其属于前置审批程序，如果应当申报而未进行申报，则属于程序性违法，应受到《反垄断法》的处罚。

而对于实质上可能导致排除、限制竞争的集中交易，反垄断执法机构可能会要求参与集中的经营者附加限制性条件实施集中，或禁止实施集中。

事实上，自2008年施行《反垄断法》以来，执法机构共审结经营者集中案件约四千件。截至2021年年底，附加限制性条件50余件，仅3件经营者集中交易被禁止（包括2021年互联网行业的禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案，下文将详述该案）。

中国反垄断法亦是以计算参与集中的经营者的“营业额”作为申报标准。根据我国相关反垄断法律规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向反垄断执法部门进行申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

根据上述法条的规定，笔者总结判断经营者集中是否达到申报标准的流程图（图4）如下：

图4：中国反垄断申报流程

须提醒，对于经营者集中未达到上述申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构亦应当依法进行调查。

同时，如下图5所示，在计算一方经营者的营业额时，不应仅仅计算该经营者作为单个法律实体的营业额，而必须向上追溯至最终控制人，再向下涵盖受最终控制人控制的全部企业的总营业额。

图5：计算参与集中的经营者的营业额

互联网执法风暴开端

2020年年末起，中央和国家频繁部署反垄断议题，“十四五”期间“反垄断执法”已经上升至国家层面的基本战略。

互联网执法风暴开端于2020年12月14日总局公布的阿里巴巴投资、阅文集团、丰巢网络三起行政处罚案件。

以公布的2020年度违法实施经营者集中行政处罚案件为统计对象，总局对经营者采取的处罚措施均为罚款，罚款数额大多集中在罚款最高限额的70%以下，而50万元顶格罚款即开始出现于阿里巴巴投资、阅文集团、丰巢网络进行的处罚事件中。

在执法机构就上述三起未依法申报案件处罚情况答记者问时，表示“将不断加大违法实施经营者集中案件查处力度”，并承认目前我国违法实施经营者集中的50万元的顶格罚款数额过低，对违法企业的约束力和震慑力很有限。

但是，《反垄断法》修订后将大幅提高违法实施经营者集中案件的处罚力度。2021年10月23日经过第十三届全国人大常委会第三十一次会议审议后的《反垄断法修正草案》区分了应申报未申报的违法成本：

- 具有排除、限制竞争效果的，最高处上一年度营业额10%的罚款；

- 不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。

另外，除违法实施经营者集中以外的其他垄断行为，处罚力度也将大大加强，笔者总结如下（注：关注微信公众号点击“阅读原文”可以获得文件）：

图6：反垄断法新旧罚则对比图

同时，这三起案件也标志着反垄断局正式宣示查处涉VIE架构的互联网领域企业违法实施经营者集中案件。

须提醒, 国务院反垄断委员会于2021年2月7日发布《关于平台经济领域的反垄断指南》第十八条也规定“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”，自此明确了涉及VIE架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。

互联网执法风暴

2021年间，总局一共公布了四批次（合计87件）关于互联网领域的违法实施经营者集中案件，连同2020年12月14日的3起案件和2022年1月5日的13起处罚案件，目前已公布的100起的互联网企业的未依法实施集中申报的处罚案件。归纳如下：

须注意，这一百起案件中的涉案互联网企业均被处以了最高额罚款。

对比自2008年8月1日《反垄断法》实施以来至2020年11月底，执法机构一共仅公布了59件未依法进行经营者集中申报的案件，且仅有少数案件被予以顶格处罚，近年来反垄断执法机构不断加大违法实施经营者集中案件查处力度的决心可见一斑。

根据处罚决定书，关于各公式批次中，关于实施违反集中的时间概况如下：

从上表可以发现，反垄断执法机构审查违法集中的时间已逐渐向过往延伸，甚至最早追溯至2011年。

对于业内提出的行政处罚法所规定的两年追诉时效，执法机构持“违法实施的经营者集中行为”应定性为持续性违法行为的观点。因为违法行为持续存在且并未结束，所以两年追诉时效并不适用。

此外，反垄断局公布的一系列应申报未申报案件，显示出反垄断局对触发反垄断申报义务的集中的认定已变得非常宽泛乃至激进，小股东共同控制的情形得到了重点关注。

如下表所列举的，截至目前已有多起收购股权比例低于20%被认定为违法实施的经营者集中交易。

在中国反垄断强监管态势下，执法机构已不在单纯将股权比例作为判断控制权的唯一依据，而是在分析大量法律和事实因素的基础上，根据集中协议和其他经营者的章程等文件进行认定。

以上表格中北京车胜（滴滴全资子公司）与时空电动车设立合营企业未依法申报违法实施经营者集中案为例，北京车胜作为小股东仅持3.23%合资公司的股份，但其因在合资公司部分重大经营决策事项上能够施加决定性影响，而被执法机构认定为与时空电动车共同控制合资公司。

因此，我们在此提示，无论是新设合营企业还是进行股权转让，即使是小股东参股，一旦交易各方在营业额上符合申报标准的，应当重点审查小股东在集中交易后是否取得控制权，或是否可能对合营企业（目标企业）实施决定性影响，是否存在特殊安排等，以明确企业在反垄断合规上的相关义务。

第一起互联网行业禁止合并案

2021年1月4日，总局对腾讯控股申报的虎牙与斗鱼合并案进行了经营者集中反垄断审查。

总局全面评估了参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响等因素，以及腾讯提出的附加限制性承诺方案的有效性。

总局分析认为，虎牙和斗鱼的集中将消除在游戏直播市场的竞争，集中后，腾讯将取得中国境内游戏直播市场支配地位。而游戏直播市场进入壁垒高，短期内出现进入者可能性不大，交易将彻底消除市场上两家最大游戏直播平台之间的竞争，进一步减少消费者选择权以及主播平台选择权。

此外，总局还分析认为本项集中交易会使腾讯在上下游市场拥有双向封锁能力。一方面，腾讯有能力和动机对下游虎牙、斗鱼以外的游戏直播市场经营者实施网络游戏著作权许可封锁；另一方面，腾讯控股的虎牙、斗鱼也有可能对上游腾讯以外的网络游戏运营服务市场的经营者实施直播推广渠道封锁。

最终，总局于2021年7月10日决定禁止虎牙、斗鱼合并，本案也成为史上互联网行业的第一起禁止合并案。

恢复市场竞争状态第一案

2016年7月腾讯以QQ音乐等业务投入中国音乐集团获得其61.64%股权，取得对中国音乐集团的单独控制权。2016年12月，整合后的中国音乐集团更名为腾讯音乐娱乐集团。2017年12月6日，交易完成股权变更登记手续。

在此之前，交易双方未进行申报，构成违法实施的经营者集中。

反垄断局认为本项集中对中国境内网络音乐播放平台市场具有排除、限制竞争效果。在集中前涉案双方位于相关市场前两位，互为较为紧密竞争者，且在集中后将锁定较多的独家版权资源。因此，本项集中减少了相关市场竞争对手，进一步削弱了市场竞争，同时对于独家版权资源，新的市场进入者须依靠其转授权，从而导致相关市场进入非常困难。

2021年7月10日，总局对该集中案进行了处罚，除了顶格五十万罚款以外，总局还要求腾讯采取以下措施恢复相关市场竞争状态：

- 责令腾讯及关联公司三十日内解除独家音乐版权，不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议（版权范围包括所有音乐作品及录音制品的信息网络传播权）或其他排他性协议；

- 没有正当理由，不得要求或变相要求上游版权方给予当事人优于其他竞争对手的条件；

- 依据版权实际使用情况，用户付费情况、歌曲单价、应用场景、签约期限等因素向上游版权方报价，不得通过高额预付金等方式变相提高竞争对手成本，排除、限制竞争。

本案不仅是互联网行业内的首案，也是我国《反垄断法》实施以来对违法实施经营者集中采取必要措施恢复市场竞争状态的第一案。

未来互联网行业反垄断预测

PC、智能手机、平板电脑等互联网终端设备的普及，让众多互联网企业的业务板块与人民的日常生活密不可分，甚至也成为了万物互联互通时代下的一种新型基础设施。

投资和并购正是互联网企业开拓商业版图的重要途径，但是在其扩张的过程中，须重点关注反垄断合规风险。

从中国反垄断执法机构目前的执法态势来看2022年的首张反垄断罚单，笔者认为，这不仅是2021年反垄断监管部门将对互联网行业展开“风暴式”执法的延续，更表明对于互联网行业的反垄断监管，将同对民生领域的反垄断监管一样，步入一种法治化和常态化的时期。

因此，笔者预测2022年对互联网的反垄断的审查将继续，我们将会看到更多轮执法机构对过往互联网企业违法实施经营者集中的行为进行处罚。

同时，就目前我国执法机构对于互联网企业违法实施经营者集中的处罚结果来看，除上文提到腾讯收购中国音乐集团股权案中，执法机构首次要求违法实施集中的经营者采取包括“解除已签订的独家音乐版权协议”等必要措施恢复市场竞争状态外，其余案例均都仅仅停留在罚款这一层面。

但是，纵观世界其他法域执法机构的执法经验，对于违法实施的经营者集中，欧美反垄断司法辖区的执法机构已经从对违法实施集中的经营者进行“行为性处罚”（即罚款，或要求其采取措施恢复竞争状态）以外，上升至进行“结构性处罚”，要求违法实施集中的经营者进行资产剥离以恢复至集中前的状态。例如2021年11月30日，英国竞争与市场管理局（CMA）要求Facebook在收购Giphy的交易已完成之后出售Giphy。

笔者另外观察到，曾引起巨大争议的滴滴2016年收购优步中国时，并未进行经营者集中申报，但目前反垄断执法机构仍未公示调查或处罚的任何信息。

同时，在赴美IPO招股说明书中的风险说明章节，滴滴也披露称“国家市场监督管理总局近期对包括我们在内的多家公司因未按时申报受并购审查的交易进行行政处罚。我们曾因某些未获得事先合并控制许可的交易而被罚款，未来如果监管机构确定我们未能就我们的任何历史投资和收购提交所需的文件或者我们商业行为的其他方面构成了违反《反垄断法》的行为。我们可能会面临进一步的罚款，并可能被要求进行资产剥离或受到其他行政处罚……”

笔者预测，虽然技术上存在难度，但未来我国执法机构对于互联网企业违法实施经营者集中的审查深度也可能会上升至要求资产剥离等“结构性处罚”的层面。

因此，互联网企业需重点关注在今后的集中交易中，关注和判断是否需要进行经营者集中申报。

此外，鉴于执法机构在近年对互联网领域过往交易中的追查，笔者也建议互联网企业对过往的经营者集中申报“抢跑”案件进行梳理和排查，以应对执法机构可能的调查，并在必要时向执法机构进行补报。

笔者根据多年的实务经验，总结经营者集中申报的流程如下：

图7：经营者集中申报的流程

最后，目前我国执法机构对于互联网企业的反垄断审查，除阿里、食派士、美团滥用市场支配地位“二选一”以外，大多还只是局限在违法实施经营者集中这一行为上。

笔者也预测，未来我国反垄断执法机构对互联网企业的垄断行为的审查广度上也会提升和完善，可能延伸至垄断协议以及除“二选一”以外的其他滥用市场支配者地位的垄断行为上。