合规系列 | 杨含青：康美药业案—上市公司刑事合规风险知多少？

（感谢高卫庭院长题字）

近年来，新《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）《中华人民共和国刑法修正案(十一)》（以下简称《刑法修正案（十一）》）《证券市场禁入规定》以及《关于依法从严打击证券违法活动的意见》等法律法规和司法解释相继发布，均体现出我国持续加大对资本市场各类违法违规行为的惩戒力度，积极推动对资本市场违法违规行为“零容忍”方针落地。

毫无疑问，康美药业案绝非偶然个例，而是国家强化对资本市场违规违法行为“零容忍”的开端。

一、康美药业案基本情况

（一）民事判决情况

2021年11月12日，经最高人民法院指定管辖，广州市中级人民法院对“康美药业虚假陈述民事诉讼案”一审公开宣判，判决康美药业股份有限公司（以下简称“康美药业”）因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，原董事长、总经理马兴田夫妇及4名原高管人员、正中珠江会计师事务所及直接责任人员依法承担100%的连带赔偿责任，其他13名相关责任人员按过错程度承担部分连带赔偿责任。该案是全国首例采取特别代表人诉讼程序的证券集体诉讼案件，也是资本市场史上具有开创意义的标志性案件。正如证监会有关部门负责人在答记者问中提到，“康美药业案实现了对资本市场‘惩首恶’的目标”。¹康美药业案体现出我国对资本市场违规违法行为行政、民事、刑事立体化追责措施并举，体现出对资本市场违规违法行为“零容忍”的方针和要求，体现出我国依法严厉查处证券违规违法行为的力度和鲜明导向。

（二）刑事判决情况

在巨额民事赔偿判决作出之后，司法机关同步追究相关责任人员证券犯罪刑事责任。2021年11月17日，广东省佛山市中级人民法院对康美药业原董事长马兴田等12人操纵证券市场案一审公开宣判，马兴田因操纵证券市场罪、违规披露、不披露重要信息罪以及单位行贿罪数罪并罚，被判处有期徒刑12年，并处罚金人民币120万元；康美药业原副董事长、常务副总经理许冬瑾及其他责任人员11人，因参与相关证券犯罪被分别判处有期徒刑并处罚金。²

二、上市公司涉及证券类犯罪的具体分析

（一）罪名梳理

在我国目前的刑事立法中，打击证券类犯罪的罪名主要有13个，集中在《中华人民共和国刑法》“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章中。³证券类犯罪罪名分布如下表所示：

（二）典型案例梳理

笔者通过威科先行、北大法宝等数据库，以上述罪名为案由，以上市公司相关证券类犯罪为关键词，未限制时间和地点，分别检索由最高人民法院（以下简称“最高法”）或者最高人民检察院（以下简称“最高检”）发布的指导性案例、公报案例、典型案例以及《刑事审判参考》案例，典型案例汇总如下：

通过对以上检索出的典型案例进行分析研判，可以发现上市公司涉及证券类犯罪呈现以下特点：1.上市公司涉及证券类犯罪罪名分布较为集中。上市公司涉及证券类犯罪的罪名目前主要集中于欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，内幕交易、泄露内幕信息罪以及编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，其中以涉及违规披露、不披露重要信息罪和内幕交易、泄露内幕信息罪分布最为集中。2.以信息披露为主要表现形式的财务造假行为屡见不鲜。上市公司涉及证券类犯罪案件中，较为高发的行为方式为虚构有关财务数据，实施财务造假，向公众披露具有虚假内容和隐瞒重要事实的定期报告。此外，财务造假行为和违规信息披露行为可能同时触犯行政法律规范和刑事法律规范，目前检法两院统一做法是防止以罚代刑，已经作出的行政处罚决定不影响司法机关追究刑事责任。3.证券类犯罪具有专业化、隐蔽化、调查取证难的特点，国家各级机关联合推动形成“零容忍”的从严打击方针。以内幕交易、泄露内幕信息罪为例，内幕信息知情人通常具有证券方面专业知识，行为人违法利用信息差实施内幕交易或者泄漏内幕信息，易以基于专业知识研判作出交易决定进行辩解，但在司法实践中该辩解理由往往不能构成内幕交易罪的违法阻却事由，反映出目前对证券类犯罪从严惩处的趋势。对行为人而言，既利用了专业知识研判又利用了获取的内幕信息从事有关证券交易，原则上只要其判断时依据了因其职务或工作获取的信息，就应当认定为内幕信息的知情人员。除此之外，不要求内幕信息对交易决定的影响力具有唯一性，换句话说，只要行为人获取的内幕信息对促使其从事有关证券交易有一定帮助，即可认定利用内幕信息从事内幕交易行为。4.上市公司证券类犯罪行为与前置行政不法行为之间关联紧密，司法实践中民事、行政、刑事立体化责任追究措施并举。以前述康美药业案为例，从2020年5月起，康美药业证券监管部门对康美药业和责任人实行罚款和市场禁入的行政处罚，在民事方面康美药业被判处承担巨额赔偿，在刑事方面司法机关同步追究原大股东、实际控制人刑事责任。同样，在丹东欣泰电气股份有限公司、温德乙等欺诈发行股票、违规披露重要信息一案中，上市公司在申请上市前后因连续财务造假而受到刑事处罚并被依法强制退市；在雅某股份有限公司信息披露违法案中则由证监会作出行政处罚后，将涉嫌犯罪主体移送公安机关，涉案人员被依法追究刑事责任，雅某公司也承担了巨额民事赔偿。当行政、民事、刑事立体化追责体系逐步构建起来，证券类违法成本相应提高。

三、《刑法修正案（十一）》体现出对证券类犯罪从严打击的趋势

《刑法修正案（十一）》对证券类犯罪修订内容如下表所示：

从以上对比表中可以看出，《刑法修正案（十一）》对证券类犯罪做了很大程度上的调整，由于证券类犯罪是行政犯罪，需要在参考前置行政法的基础上进行行政违法性的判断，2019年新《证券法》修订发布，普遍加大行政处罚力度，大幅提高行政罚款数额，全面提升违法违规成本，因此《刑法修正案（十一）》是为配合《证券法》修订，与修订后内容相衔接的产物。本次修改主要体现在以下三个方面⁴：一是提高对证券类犯罪的惩罚力度。其中将欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪中的限额罚金刑改为无限额罚金刑，大幅提高罚金数额，调整量刑档次，全面提高法定最高刑，均体现了对证券类犯罪从严惩治的立场。二是强化对“关键少数”的刑事责任追究。《刑法》第一百六十条和第一百六十一条中增设控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行、信息违规披露或披露造假等行为的刑事责任，将控股股东、实际控制人列入刑法规制范围内。三是完善操纵证券市场犯罪行为表现形式。借鉴新《证券法》及司法解释的有关内容，进一步明确将“幌骗交易操纵”、“蛊惑交易操纵”、“抢帽子操纵”等新型操纵证券市场犯罪行为纳入依法追究刑事责任的范围之内。⁵综上所述，本次刑法修改是为配合《证券法》修订，适应以信息披露为核心的注册制改革，总体上大幅提高了对证券类犯罪的刑事惩戒力度，体现出严厉查处、从严打击证券类犯罪的趋势，贯彻落实了对资本市场违法犯罪行为“零容忍”的方针精神。

四、上市公司涉及证券类犯罪刑事风险的具体应对

一家上市公司可能面临的风险集中于经营风险、财务风险和合规风险。其中，刑事风险是最急迫、最严重的合规风险，刑事合规也是企业合规的底线内容。对于上市公司涉及证券类犯罪刑事风险，在此提出以下几点具体应对措施：

（一）事先风险识别与防范

1.开展刑事风险合规评估。证券领域是专业化、专门化程度比较高的领域，在当前依法严厉查处证券违规违法行为的背景下，针对证券类违规违法风险的调查和评价，除了依照通常的民商事法律、行政法律外，还应重视依据刑事法律，开展刑事审查标准的风险识别与评估。2.加强员工合规培训。上市公司涉及证券类犯罪的行为主体通常为公司员工，针对公司员工或第三方合作伙伴开展定期或者不定期的合规管理培训活动，有利于提高上市公司对刑事风险的认识和掌握，约束工作人员，防范高发的证券类违法违规行为。

（二）事中风险监控与控制

1.建立健全全流程合规预警与监控体系。上市公司开展的每一项业务，工作的每一个环节，都应有合规监控把关。推行合规审计制度和报告制度，《刑法修正案（十一）》增设了控股股东、实际控制人的刑事责任，应当注重为该部分重点人员合理配置证券合规义务，对重点人员进行专项审计或者定期审计，要求定期报告或专项报告，充分发挥审计制度和报告制度在事中过程中实施合规监控的作用，从而有利于阻断风险蔓延，有效防范刑事风险。2.确保合规管理体系有效运转。根据不同上市公司自身特定的合规风险，建立有针对性的专项合规计划，例如：制定专项的税收合规计划、证券合规计划、反商业贿赂合规计划、反垄断合规计划、反不正当竞争合规计划、知识产权保护合规计划、反洗钱合规计划、大数据保护合规计划等。同时，保证合规组织体系有效运转。加强上市公司内部专业反映机制，搭建专门的内部报告平台，针对专项合规计划存在的问题及时进行修正，在外部监管机构介入之前，及时发现并处理公司内部潜在违规行为，最大程度地控制风险。

（三）事后风险化解与处理

1.争取证券行政和解路径。新《证券法》第一百七十一条对证券行政和解制度作了专门规定，国务院证券监督管理机构拥有可以决定对涉嫌证券违法行为人中止或终止调查的权力。2020年8月，中国证监会关于就《证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）》公开征求意见，侧重发挥行政和解在节约执法资源、尽快补偿投资者损失等方面的综合性作用。当证券类违法违规行为处于行政调查阶段，应当积极探索启动证券行政和解路径，书面申请并承诺在中国证监会认可的期限内纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响，积极与中国证监会就行政和解内容进行协商，达成一致后签订行政和解协议并加以履行。2.探索刑事合规出罪路径。依据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》有关内容，当企业合规整改经验收合格，检察机关将依法作出不批准逮捕或不起诉的决定，或者提出从宽处罚的量刑建议。上市公司一旦涉及证券类犯罪，进入刑事追究阶段，可以向检察机关申请刑事合规整改，提交专项或多项合规计划和定期书面报告，尽量争取宽大刑事处理，从而将惩罚和不利影响降到最低限度。

[1] 《证监会有关部门负责人就康美药业特别代表人诉讼案作出判决答记者问》，https://mp.weixin.qq.com/s/FauXTrDEsnadm_qgJVR6cw，最后访问时间：2021年11月22日。

[2] 《康美药业原董事长马兴田等人操纵证券市场案一审宣判》，https://www.fszjfy.gov.cn/index.php?v=show&cid=60&id=71830），最后访问时间：2021年11月22日。

[3] 参见王新：《第二次握手：〈刑法〉与〈证券法〉的联动修订》，载《金融博览》2020年第2期，第30页。

[4] 参见孙谦：《刑法修正案（十一）的理解与适用》，载《人民检察》2021年第8期，第9-10页。

[5] 《深交所投教丨一图看懂《刑法修正案（十一）》证券期货犯罪内容》，https://mp.weixin.qq.com/s/YpaOAuzZRJO48N0vQTTKuw，最后访问时间：2021年11月23日。

作者 | 杨含青：周泰律所律师助理，中国政法大学诉讼法学研究生。

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编辑 | 南开大学法学院研究生 李一丹