周洪波 | 客观—主观证明责任体系解构

（感谢安尧题字）

     周洪波 | 西南民族大学法学院教授、院长。

四川大学诉讼法学硕士、博士，清华大学法学博士后，美国纽约大学法学院访问学者；教育部新世纪优秀人才支持计划人选，四川省学术和技术带头人，四川省第二届“十大青年法学专家”。

主持多项国家级、省部级等科研课题；独立出版了专著《刑事证明中的事实研究》一书。曾在《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《法学家》、《清华法学》、《法学》、《法律科学》、《比较法研究》、《法制与社会发展》、《当代法学》等刊物上发表论文40余篇。荣获第十五届四川省哲学社会科学优秀成果二等奖、第十七届四川省哲学社会科学优秀成果三等奖、第二届中国法学会刑事诉讼法学优秀科研成果评奖论文三等奖。

曾挂职任成都市中级人民法院院长助理，并入选教育部与中央政法委高校与司法实务部门“双千计划”；另兼任四川省法学会法学教育研究会会长、四川省法学会立法学研究会副会长、成都市中级人民法院司法改革咨询专家、成都市人民检察院检察业务咨询专家、四川天府商事调解中心执行主任等职。

发表于《法学家》2021年第1期，来自公众号“法学家杂志”。感谢周教授授权“司法兰亭会”推送。

摘要：客观—主观证明责任体系是大陆法系证明责任概念的主流话语理论，其与域外的其他证明责任概念话语理论有较大的区别。该理论虽在中国学界最受推崇，但也多有“迷思”：无论是信奉者，还是异见者，往往都没有完全正确认知其概念逻辑与问题。该理论值得肯定的问题意识是，概念的建构需要处理在某些制度语境中可能出现当事人自身的证明不能与裁判者的不利后果分配之间不具有直接对应性的问题。

但是，其在概念方法上存在着不当地将证明责任的行为责任与结果责任割裂开来、将行为责任进行抽象责任与具体责任的虚假区分，以及这些概念方法与“打包”型概念的规范指引功能不足等问题。有必要抛弃客观—主观证明责任体系，重构证明责任的概念话语体系。

关键词：证明责任概念；客观证明责任；主观证明责任；说服责任；提出证据责任

一、客观—主观证明责任体系的概念逻辑二、客观—主观证明责任体系的中国认知问题三、客观—主观证明责任体系的概念方法问题结　语

我国的证明责任研究，是借助于罗马法、苏联、英美法系和大陆法系等多种域外理论资源而发展起来的。其中，大陆法系的客观—主观证明责任概念话语理论最受我国学界尤其是民事诉讼法学界推崇。然而，这种概念话语理论却存在着长期未得到有效认知和处理的问题。

有鉴于此，本文将首先明晰客观—主观证明责任体系的概念逻辑，进而指出我国学界对这种概念话语存在的认知问题，最后，“深扒”其本身存在的概念方法问题，指出重构证明责任概念话语体系基本思考路向。

　　一、客观—主观证明责任体系的概念逻辑

　　我国学界所认同的大陆法系证明责任理论，主要就是罗森贝克、普维庭的理论。就概念的称谓和定义而言，罗森贝克与普维庭相比较，后者有更为清晰的阐述。

从普维庭的论说来看，客观—主观证明责任体系的基本概念构成是：证明责任分为客观证明责任与主观证明责任这两种基本类型，然后，主观证明责任又分为主观抽象证明责任与主观具体证明责任；另外，客观证明责任与主观抽象证明责任又可合并在一起称为抽象证明责任，从而区别于具体证明责任即主观具体证明责任。下面，就从与其他代表性的概念话语理论的比较中来明晰这种概念话语体系的建构逻辑。

　　首先，其所称的证明责任承担主体仅局限于当事人，而不包括裁判者。在这方面，该理论与苏联的理论有别。该理论与罗马法的理论和英美法系的理论一样，皆认为证明责任应当包括行为责任与结果责任两个方面的内容（尽管客观证明责任不被视为当事人的证明之结果责任，但是，该理论体现了当事人承担不利后果的效果）。在这种概念话语理论看来，结果责任更具有根本性，即认为，没有不利后果承担这一特征，就不可能称得上证明责任。依此来看，尽管法官在一定情况下要履行证据调查的职责，但是，在事实不清或未得到证明的情况下，法官并不会承担诉讼法上的不利后果，因此，法官并不是承担证明责任的主体。

与此不同的是，我国学者一般认为，根据苏联的理论，证明责任包括当事人的举证责任和法官的证明职责。在我看来，造成这种差别的原因就在于，苏联的理论没有将结果责任视为证明责任不可或缺的一个方面。

　　其次，该理论各种概念的称谓以及定义的着眼点是证明责任的分配或产生的情景和原因。在这方面，该理论与英美法系的概念称谓和定义主要着眼于证明程度和程序阶段有别。客观证明责任之“客观”，是表明这种责任的分配蕴含于要件事实所归属的法律（其中主要是实体法），而与当事人本身能否独立完成事实证明无关，也不受法官的个人主观认识和判断影响。主观证明责任之“主观”，意指这种责任并不是一定存在/客观存在的，其是客观证明责任在辩论主义诉讼制度中对当事人所产生的一种心理映射效果。

主观抽象证明责任之“抽象”，意指这种责任是当事人独立于具体诉讼活动而观察客观证明责任所产生的一种责任效果。主观具体证明责任之“具体”，意指当事人在具体的诉讼活动中观察客观证明责任所产生的一种责任效果，以及其产生决定于法官的具体证据评价所形成的临时心证形态。抽象的证明责任之“抽象”，意指抛开具体的诉讼程序而言说的证明责任。具体的证明责任之“具体”，意指在具体的诉讼活动中所言说的证明责任。

比较而言，英美法系的说服责任，其中的“说服”，直接表明了责任履行所要求的证明程度，而从具体的定义来看，这种责任一般是指审判程序结束之时的证明责任。提供证据责任，一般又被称为通过法官的责任，其是指在陪审团审判的诉讼程序当中，当事人提供证据通过法官，使法官同意将案件交由陪审团审判的责任，相应的，证明程度是要求当事人证明到法官认为一个理性的陪审团能够相信当事人的事实主张，这种责任的程序阶段就是法官审查案件的阶段。

　　再次，该理论将证明责任的结果责任与行为责任“切割”开来，分别与客观证明责任和主观证明责任这两个被视为相对独立的概念相关联或对应。在这方面，该理论不同于罗马法的理论、英美法系的理论中的任何一个概念，可以同时包容证明责任的结果责任与行为责任两个方面。

这种概念话语理论认为，在任何诉讼制度中，都存在着用尽了所有的诉讼手段都无法查清事实，即要件事实（主张）处于真伪不明的局面，在这种情况下，就需要裁判者依据客观证明责任来分配败诉风险，因此，客观证明责任是基础性、普适性的概念；相反，只有在辩论主义诉讼制度中才存在与客观证明责任直接对应的主观证明责任，也就是说，主观证明责任是客观证明责任在辩论主义诉讼制度中的“投影”，因此，主观证明责任是一种派生性、语境性的概念。

具体而言，在辩论主义诉讼制度中，当事人对于自己的事实主张在原则上必须“自我负责”，而不能从其他诉讼主体的帮助中得到好处，即如果要避免要件事实（主张）真伪不明的客观证明责任裁判，其就必须独立举证证明要件事实（主张）或消除要件事实（主张）真伪不明的局面，这种要求就是主观证明责任。没有与客观证明责任相对应的主观证明责任的基本制度情形，就是法官职权探知主义的诉讼制度：在这种诉讼制度中，法官主导着法庭的证据调查，其积极“探查”事实，而不局限于当事人的举证进行事实认定。在这种情况下，当事人举证不能也有可能获得胜诉的结果，所以，对当事人而言，不存在主观证明责任。不过，因为其无法预知法官依职权调查证据后是否会作出有利于己方的事实认定，所以，其为了获得有利的裁判，还是有积极举证的压力。

与这种概念理论不同的是，无论是罗马法的单一概念举证责任或证明责任，还是英美法的说服责任、提供证据责任这两种概念，尽管直接表述的都是证明责任的行为责任这一方面，但实际上都同时蕴含了结果责任的内容：罗马法的“谁主张谁举证”原则，是从“原告未证明则开释被告”“被告在抗辩中变为原告”这两项原则抽象而来，所以，罗马法中的举证责任或证明责任，都包含了证明责任的行为责任与结果责任两个方面。

就此而言，值得指出的是，客观—主观证明责任体系这种概念话语理论认为，在这种理论提出之前，从主观证明责任角度来理解证明责任一直占据统治地位，这无疑是对历史的一种错误“裁剪”。在英美法系的证明责任概念中，说服责任既包含了当事人应以举证的方式说服事实裁判者的行为要求，也包含了当事人不能说服事实裁判者时必然要承受的不利裁判结果——即说服不能的责任；提供证据责任，既包含了当事人应向职业法官举证的一定行为要求，也包含了举证不力必然承受法官拒绝将案件提交陪审团审判的不利后果。

　　复次，客观证明责任被视为处理要件事实（主张）“真伪不明”的分配不利结果的裁判方法，虽其法律效果与当事人有关，但并非真正是当事人的证明责任；这不同于英美法系不仅将说服责任视为处理当事人的要件事实（主张）是否得到证明的裁判方法，而且也视不利结果的分配为当事人的证明责任（说服不能的责任）。

在客观证明责任这种概念理论看来：一方面，裁判时的要件事实状态分为事实存在（被证明）、真伪不明、不存在（被驳回）三种情形，在法律推理的三段论中，事实的存在和不存在这两种情形都可以作为推理的小前提而直接适用法律作出裁判。但是，作为中间情形的“真伪不明”则不能直接作出推理和进行裁判，而是要借助于客观证明责任这种辅助手段才能作出裁判。另一方面，不能把裁判时的事实状态的三种情形简化为“被证明”和“未被证明”两种情形，进而认为不存在客观证明责任的判决。

因为，其一，基于法官职权探知主义、检察官客观义务等因素对证明责任的影响，裁判的事实认定结果并不与当事人的证明效果直接对应。相应地，裁判者在认定事实时就需要在客观的意义上区分事实的存在、真伪不明、不存在，而不能仅判断当事人是否完成了对要件事实的证明。其二，裁判所要适用的（实体）法律的规范文义系与客观事实相联系，而不是与可证明性相联系，不能把（实体）法律关系纯粹理解为诉讼上的关系。

质言之，作为诉讼争议对象的（实体）法律不依赖于具体场合下的可证明性而独立存在。因此，裁判者在适用法律时也是要在客观的意义上甄别事实的状态来进行裁判，而不是去考虑当事人是否完成了证明。正是因为这种概念理论认为客观证明责任是裁判者独立“直面事实”（而非“直面当事人的证明”）分配不利结果的裁判方法，所以，虽然按客观证明责任的裁判方法所分配的不利结果要由当事人承受，但其认为客观证明责任概念与当事人的证明活动没有“丝毫联系”，既与（当事人的）“证明”无关，也与“责任”无关。

与客观证明责任的概念逻辑不同的是，英美法系的说服责任不仅包括了证明责任的行为责任和结果责任两个方面，而且，结果责任是就当事人“未证明”即“未说服”而言，也就是说，其将事实真伪不明和不存在简化为了“未说服”，这种简化无疑是在当事人主义的诉讼制度语境中所产生的“直面当事人的证明”裁判视角；在这种视角下，说服责任的结果责任就是当事人在未说服裁判者相信其事实主张的情况下承担败诉不利结果的责任。

　　最后，其将证明责任的行为责任区分为主观抽象证明责任与主观具体证明责任这两种类型，并且认为，前者是固定于一方当事人，其分配属于法律问题，而后者在诉讼中是可以在当事人之间来回转移的，其分配属于事实问题；与此不同，其他理论都没有这样的区分。主观抽象证明责任，是辩论主义诉讼制度中的客观证明责任“映射”于一方当事人而产生的行为责任，因此，其分配与客观证明责任的分配一致，都是在诉讼前就已经确定，固定于一方当事人。

主观具体证明责任，是辩论主义诉讼制度中的当事人面对裁判者的不利心证时需要改变其心证状态的行为责任，因此，这种责任在诉讼推进过程中可以随着裁判者的临时心证变化而在当事人之间“转移”，且其是否“转移”视诉讼中裁判者的具体临时心证而定。

主观抽象证明责任的分配取决于诉讼前的法律规定，因此，它是一个法律问题；而主观具体的证明责任的分配取决于裁判者的每一次证明评价，而不是依赖于证明责任规范，因此，它属于事实问题，并不是真正意义上的证明责任或法定的证明责任。概念理论之外的其他理论并没有对证明责任之行为责任进行抽象与具体的区分，质言之，任何一种证明责任规范，都既是一种抽象的法律规定，也是具体诉讼中的行为指引。

　　二、客观—主观证明责任体系的中国认知问题

　　对于客观—主观证明责任体系的概念逻辑特征，我国学界虽有一定的认知，但也存在着一些问题，其主要表现是：

　　第一，一些学者在运用这种概念话语来分析证明责任问题时，对这种概念话语逻辑的理解与其本身的逻辑是相悖的。比如，有学者认为，无论是在辩论主义、职权主义等各种诉讼模式中，主观证明责任都占据着重要的地位，而客观证明责任则只有在辩论主义的诉讼模式中才焕发光彩。

有学者认为，职权主义诉讼模式的典型特征是法官证据调查的职权性，在该模式中，当事人的提供证据责任是作为法官查明真相的补充手段而存在，因此，这种模式会造成或强化证明责任制度呈现为主观证明责任的逻辑，相反，客观证明责任概念在当事人主义模式下更容易被接受。显然，这些说法与罗森贝克、普维庭所说的客观—主观证明责任体系的概念逻辑是正好相反的。

　　第二，无论是信奉者，还是异见者，对客观证明责任、主观证明责任与英美法系理论中的说服责任、提供证据责任之间的区别往往都没有清醒认识，认为客观证明责任与说服责任（大致）等同，主观证明责任与提供证据责任（大致）等同。

　　信奉客观—主观证明责任体系这种概念话语的许多论者认为，将证明责任之结果责任与行为责任切割开来是现代证明责任概念理论的通说，可以说，正是这种认知错误，使得人们在接受这种概念话语时似乎毫不觉得有“违和”感。比如，有学者认为，尽管各国在社会制度、法律传统上存在着不同程度的差异，对证明责任的含义表述不尽相同，但各国需要用证明责任解决的问题是共同的，因此，在证明责任含义上取得的共识是，证明责任具有结果责任和行为责任的双重涵义，而且，必须将结果意义上的证明责任与行为意义上的证明责任区别开来，因为二者之间没有必然联系。

有学者认为，两大法系学者几乎在19世纪末同时突破了从提供证据责任这一角度来理解证明责任的本质的传统见解，认为有必要区分承担败诉危险的责任和提出证据的责任，前一种责任才是证明责任的本质，后一种责任属于证明责任的派生或“投影”，而且，大多数国家都通过司法解释界定两种责任之间的区别。

　　在没有直接照搬客观—主观证明责任体系这种概念话语的学者中，往往也存在着认知错误。比如，有学者认为，尽管两大法系对证明责任概念表述不尽相同，但并不存在本质的差异，都是将其理解为争议双方在法庭审理阶段的责任，并从动态和静态两个层次进行理解：大陆法系的主观证明责任和英美法系的提供证据的责任或推进诉讼的责任，是从诉讼过程的动态角度理解证明责任，指当事人负有使自己的主张成为争点的责任；大陆法系的客观证明责任和英美法系的说服责任，是从静态角度理解证明责任，指法庭调查结束后由何方承担事实真伪不明时的不利结果分配责任。

　　另外，正是因为没有看到两大法系在证明责任概念逻辑上的差异，国内一些学者往往误将英美式的概念定义视为德国式的概念定义。比如，有学者认为，“按照国内教科书与研究性文著的一般理解，它（证明责任）是指提出证据证明案件事实的证明负担，其实质是不利后果的承受，即承担证明责任的主体未能有效履行证明责任则承担其诉讼主张不能成立的不利诉讼后果。……这是以德国为代表的大陆法系国家的界定方式。”

显然，这种说法是有问题的：其所说的证明责任概念界定将不利结果的承担归结于当事人的证明不能，这无疑是英美式的，而不是德国式的，因为，德国式的概念界定正是要切断这种归因。

　　第三，无论是信奉者，还是异见者，虽然有时认识到了客观—主观证明责任体系的一些概念逻辑特征及其在比较法上的独特性，但却对此“过度阐释”。这主要表现为两种情形：

　　其一，为客观证明责任与主观证明责任的相对独立性附加了一些不必要的理由。比如，有学者认为，二者所针对的对象不同，相应地，二者所处理的事项不同、两种责任的分配也没有对应性，前者所针对的对象是要件事实，后者所针对的对象是生活事实。

这导致：一方面，因为要件事实是一种法律化的事实，所以，前者所处理的事实（主张）真伪不明所针对的是法律规范意旨不明问题，也就是将生活事实归属于法律要件的法律适用或法律解释的困境；主观证明责任所处理的是生活事实的“模糊不清”问题，即通过这种责任的履行使生活事实得到证明。

另一方面，诉讼中的具体生活事实分为主要事实、间接事实、辅助事实，其中只有主要事实才与法律要件事实具有对应性，因此，不能从客观证明责任的分配推出主观证明责任分配的答案。之所以说这些理由是不必要的，是因为，从罗森贝克、普维庭的论述来看，尽管他们往往也在讨论要件事实与生活事实之间的区别，但似乎并没有从这些角度来论证为什么客观证明责任与主观证明责任具有相对的独立性；本文后面也将指出，这些论说是值得商榷的，并不能成为将证明责任的结果责任与行为责任切割开来的理由。

　　其二，为客观证明责任所依托的事实认定的三分模式（事实存在、真伪不明、不存在）与英美法系的说服责任所依托的事实认定的二分模式（事实被证明、未被证明）之间的差异添附了过多的理由。

比如，有质疑这种概念话语在我国具有适用性的学者认为，导致两种模式差异的背景性因素主要是：大陆法系较之于英美法系更强调诉讼证明的方法论；两大法系民事诉讼运作的起点不同，大陆法系民事诉讼属于“规范出发型”，而英美法系属于“事实出发型”；英美法系更崇尚实用主义的司法态度，注重的是法律的实际效果而不是法律概念的本身；大陆法系的裁判由法官主导，英美法系则信任陪审团的事实裁判等。

在一定意义上，可以将一种概念之显在逻辑得以生发的背景性因素视为这种概念背后的逻辑——潜在逻辑。不过，要说后者是一种潜在逻辑，其必须要与前者构成必然的因果关系。就此而论，论者所说的这些背景性的因素都不构成客观证明责任之事实认定的三分模式区别于英美法系的说服责任之事实认定的二分模式的潜在逻辑。如前所述，客观证明责任的概念逻辑是照应承担证明责任的当事人可以得到其他诉讼主体协助的“协力证明”模式的情形；正是在“协力证明”模式的情景中，事实认定的形态没办法直接简化为当事人“证明”和“未证明”两种情形，所以，其才将事实认定进行三分，并以客观证明责任作为应对事实（主张）真伪不明的裁判方法。

显然，论者所说的背景性因素与“协力证明”模式中的事实认定形态的区分之间并不能构成（必然的）因果关系，所以，以这些背景因素来“说事儿”都属于一种“过度阐释”。

　　第四，对于信奉者来说，在言说证明责任问题时没有注意到这种概念话语可能存在着对法律现实的有效性解释不足的问题，主要表现是不能很好地解释现实中多是从证明责任的行为责任这一角度来进行立法表述和司法言说这种现象。具体而言，主要有三个方面的问题：

　　其一，（不恰当地）把现实的法律规定都放在客观—主观证明责任体系这一“普罗克拉提斯之床”上进行裁剪，认为从行为责任角度来表述证明责任的法律规定都是关于主观证明责任的规定。不仅域外流行关于从罗马法直到19世纪末凡提及证明责任都是意指主观证明责任的说法，在我国也流布甚广，而且，对于在当代许多从行为责任角度来进行证明责任表述的法律规定，有学者认为都是指主观证明责任。这些认识无疑都是值得商榷的。

一方面，众所周知，规范并不等于法条的显白表述，有些规范内容是潜隐藏在法条的显白表述背后，由其推论而导出的。因此，基于立法技术的简洁性原则，许多法律条文都是仅从正面来规定对当事人的规范要求。但是，实际的规范意涵也同时包含了当事人违反规范要求后将遭受负面的法律后果评价的内容。另一方面，按照通常的理解，“责任”有两意：一是指“分内应做的事”；二是指“没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失”。

可以说，责任此两意是相互依存的，前一方面为正面的行为要求，后一方面为反面的结果评价，缺失了任何一方面，另一方面都无法实现责任的规范功能。相应地，证明责任的完整内容应当同时包括行为责任和结果责任，任何类型的证明责任概念都应当包括这两个方面的内容。因此，从这两个方面来说，在一个制度文本中，从行为责任角度表述的证明责任规定，如果没有对应性的专门条文来规定结果责任，其都可以直接或有条件地蕴含结果责任的规范意涵（后文详述）。比如，有学者就指出，无论是罗马法的“谁主张谁举证”原则，还是我国《民事诉讼法》第64条所规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，都可以解释为包含了证明责任的行为责任和结果责任的双重意涵。

　　其二，对于法律很少从客观证明责任的概念逻辑来进行表述，没有提供有力的原因解释。比如，有学者认为：在立法时，证明责任规范所要解决的问题是，将来发生纠纷时由哪一方当事人对某个特定的要件事实进行证明以及证明失败时法律后果由谁承担，从这一角度来说，立法者也只能用“主观证明责任”进行规定；立法者从当事人的角度表述证明责任也有立法技术方面的原因，因为，这样表述几乎简便易懂，而从法官的裁判规范角度来表述则比较繁琐和不易为普通民众所理解。

尽管如此，这并不意味着客观证明责任不是证明责任的本质，而只是表明其很难通过法律条文进行规定。这种现象是可以理解的，因为本质与现象或表象相比，原本就更抽象、更深奥，也更难用文字表达。表面看来，这种说法似乎是有道理的，但其实是经不起推敲的。

尽管如前所述，法律的规范意涵并不一定要显白地表述出来，而是可以隐藏于“字里行间”，相应地，可以认为从行为责任角度表述的证明责任规定隐含了结果责任的意涵。但是，如果把显白的表述理解为“主观证明责任”的表述，就不能认为其背后隐藏着“客观证明责任”，因为，既然将二者视为相对独立的概念，就不能从关于前者的表述中推论出后者的存在。在我看来，客观证明责任之所以难以“登堂入室”，症结还在于其理论本身的悖论性，即一方面视其反映了证明责任的本质，但另一方面又认为其实际上不是当事人的证明（不能）责任。

　　其三，如果将法律上从当事人的行为责任角度来表述的证明责任理解为主观证明责任，就不能解释为什么在“协力证明”模式的制度中也会出现这样的规定。在允许和要求法官在必要的时候行使证据调查权的“协力证明”模式的制度中，从当事人的行为责任角度来规定证明责任的情形并不少见。比如，我国的民事诉讼法和刑事诉讼法中都有这样的规定。

如果按照客观—主观证明责任体系这种概念话语的信奉者的理解，将其视为主观证明责任的规定，就解释不通了，因为，按这种话语理论，在“协力证明”模式的制度中，存在的只是客观证明责任，而不存在主观证明责任。毫无疑问，有问题的不是法律的规定，而是解释法律的概念理论缺乏现实有效性。

　　第五，对于异见者来说，在提出新的概念话语主张时，存在的问题主要表现为两种情形：

　　第一种情形是，有论者主张，在我国法律上应当取主观证明责任，而弃客观证明责任，这无疑落入了客观—主观证明责任体系这种概念话语的陷阱，提出的新主张不仅没有解决这种概念话语理论的问题，反而使问题更为突出。比如，有学者认为：举证责任（证明责任）理论体系，主要是在主观举证责任与客观举证责任之间抉择。

客观举证责任要求必须在裁判者用尽自由心证的前提下才可能发生，但何谓自由心证用尽，存在较大的解释随意性。因此，这种裁判方法在中国容易造成了法官懒惰而推卸审判义务和司法腐败，不具有适用的可能性。

从另一方面来说，举证责任的设计是为了促进裁判者对案件事实形成心证，以可知论来看，只需要发挥主观证明责任的规范作用就可以避免“真伪不明”的情况。这种论说的问题在于：

首先，证明责任必须包含行为责任与结果责任两个方面的内容，否定客观证明责任的意义、肯定主观证明责任的作用，这种论说等于在规范要求上抛弃了结果责任，而只留下了行为责任，这显然是不合理的。其认为发挥好主观证明责任的作用就可以避免“真伪不明”也是不正确的，因为，用尽所有证明手段后在认识论上也不可能完全避免“真伪不明”的情形。而且，即便将这种情形与认识论意义上的事实不存在一起打包处理为法律意义上的“伪”，从而看起来使客观证明责任失去了意义，但也不能避开当事人（在一定条件下）证明不能的结果责任。可以说，尽管客观—主观证明责任体系的概念话语有问题，但毕竟其还同时关照了证明责任的行为责任和结果责任，比较起来，陷在这种概念话语中主张只留下主观证明责任的论说就更有问题。

其次，客观证明责任这种概念理论本身就是为了给肯定法官证据调查职责而不单纯依赖当事人举证认定事实的裁判机制提供说明，所以，主张抛弃客观证明责任而单取主观证明责任，不仅不能抵御论者所诟病的我国司法实践中法官怠于行使（证据调查）职权的现象，反而是为纯粹依赖于当事人举证的“消极裁判”提供了正当理由。

　　第二种情形是，在拒绝接受客观—主观证明责任体系这种概念话语时，未看到或未重视这种概念逻辑中有值得肯定的问题意识。比如，有学者拒绝这种概念话语，主要是因为其晦涩难懂，因而，在对其进行浅尝辄止的分析后就“避而远之”，主张采用英美式的概念。

显然，他没有看到，基于客观—主观证明责任体系这种概念话语理论认为在“协力证明”模式的制度语境中证明责任的行为责任与结果责任不具有完全对应性这种问题意识，在我国属于“协力证明”模式的制度语境中，是不能简单采用英美法系的概念话语而将证明责任的行为责任与结果责任不加任何限制地直接内设在一个概念中的。另外，虽然有学者看到了客观—主观证明责任这种概念话语理论将客观证明责任与主观证明责任视为两个相对独立的概念的问题意识，但是，其在设立证明责任概念时，还是不恰当地采用了英美式的概念方法。

毫无疑问，如欲构造普适性的特别是适应于存在着“协力证明”模式这种制度情景的证明责任概念，那么，在称谓设定和概念界定时就必须要回应行为责任与结果责任之间可能不具有直接对应性的问题。客观—主观证明责任体系关照到这一问题无疑是值得肯定的，只不过是没有找到回应问题的正确概念方法。

　　三、客观—主观证明责任体系的概念方法问题

　　客观证明责任是一个极为费解和让人眩晕的概念，因为，其一方面被视为证明责任体系的基础性概念，但另一方面又被认为并不真正是（当事人的）证明责任，而仅是裁判者分配风险的法律方法。

就连罗森贝克也认为“客观证明责任”不是一个好的称谓，而普维庭甚至无奈地承认使用这一称谓是不幸的。因此，以其为基础而建构客观—主观证明责任体系的概念话语注定在整体上都是有问题的。

　　首先，诸概念在称谓使用上的指引功能不足，也存在着有违法律概念使用原理之处。具体而言：

其一，尽管按证明责任分配规范说，可以说客观证明责任的分配确定于具体诉讼展开之前，是客观的，但从整体上来说，客观证明责任并不是完全客观的。在具体的诉讼中，当事人是否会面临证明责任裁判的情形，即是否会出现事实（主张）真伪不明，依赖于裁判者的判断，这种判断常常都会因为自由心证的运用而呈现出主观性。

其二，如果说客观证明责任不是真正的证明责任，就不应该使用“证明责任”这样的称谓，这种“名”与“实”脱节的称谓无法避免的误导性后果就是人们会有意无意地将其视为当事人的证明责任。

其三，将客观证明责任、主观抽象证明责任统称为抽象证明责任在称谓与指引功能之间具有悖论性：一方面，如果说责任是抽象的，与具体诉讼无关，那么，不可能发生现实的规范和指引作用；另一方面，使用客观—主观证明责任体系这种概念话语的学者，也常常在具体诉讼中言说客观证明责任、主观抽象证明责任的承担问题，以此而论，这两种责任不可能是抽象的。

其四，以主观抽象证明责任与主观具体证明责任的区分，来标识当事人两方的证明责任差异，这种方法存在着两个方面的问题：一方面，不符合法律概念的使用原理。对于行为责任规范，我们不可能区分出抽象的和具体的两种规范，而只能说责任的规范本身是抽象的，运用是具体的。从普遍的情形来看，德国的理论和实践并不习惯于这种区分，也就说明了这种区分是难以成立的。另一方面，不能起到有效的指引作用。普维庭认为，分不清主观抽象证明责任与主观具体证明责任，正是导致对证明责任分配和“转移”的理论误解和实践错误的根本原因，在当事人两方之间转移的应当是主观具体证明责任，而不是主观抽象证明责任。然而，不得不说，期望以抽象责任与具体责任的概念界分来厘清主观证明责任的分配问题是一种奢望，因为，不仅这种概念界分的有效性是成问题的，而且，“主观具体证明责任”是将当事人双方在诉讼中的证明责任进行了整体打包处理，不能显示出本证方与反证方所应完成的证明程度差异，所以，就不可能对当事人的举证行为和裁判者的裁判行为形成正确的指引。

　　其次，该理论处理证明责任之结果责任与行为责任之间的关系的概念方法在逻辑上“差了一步”——这一步本可以是向前迈进的。这种概念话语理论认为，客观证明责任虽然使用了“证明责任”的语词，但并不是真正意义上的证明责任，这种说法无疑是对的。

显然，在承认客观证明责任这一称谓存在的问题时，该理论认可了关于证明责任之所指的普遍认知，即从严格意义上讲，不利结果的分配必须要与当事人的证明责任之行为责任关联起来，才能将其视为当事人的证明责任之结果责任——证明不能的责任。

然而，无论是按罗森贝克的说法（客观证明责任是在事实真伪不明时，缺乏法律三段论推理的小前提，因不能适用法律而将不利结果分配给事实主张者的裁判方法），还是按照普维庭的说法（客观证明责任是在事实真伪不明时，将真伪不明拟制为事实不存在，从而适用法律将不利结果分配给事实主张者的裁判方法），在客观证明责任的裁判方法里都看不到不利结果分配与当事人的证明不能之间是否存在着对应关系。

因此，此意义上的客观证明责任的确不是真正意义上的当事人的证明责任（之结果责任）。我们是否能够将不利结果的分配与当事人证明责任中的行为责任关联起来，从而将不利结果的分配视为当事人的证明（不能）责任？

对此，客观—主观证明责任体系这种概念话语基本上持否定态度。比如，普维庭虽然认为客观证明责任这种称谓的使用是“不幸”的，但仍然将错就错，认为这种“名不符实”的称谓使用是一种无法避免的无奈之举。不过，在我看来，却不必如此悲观。即便我们按照这种概念话语的逻辑，认为不利结果的分配是裁判者（可能在行使一定的证据调查权基础上）进行的独立认知，从而按事实认定的三分模式来处理其中的“真伪不明”情形的法律适用方法，但是，我们仍然可以在逻辑上再向前迈进一步——即进一步追问或评价：“真伪不明”与当事人的证明不能之间是否构成因果关系、构成何种因果关系？

并且，无论是在当事人完全自我负责的“独立证明”模式的诉讼制度中，还是在以当事人举证为主的“协力证明”模式的诉讼制度中（不包括法官完全掌控法庭证据调查的诉讼制度），我们都能够将不利结果的分配与当事人的证明不能直接关联起来或有条件地关联起来，这样一来，我们就可以认为不利结果的分配在严格的意义上也是一种当事人的证明责任（之结果责任），而不仅仅是一种裁判方法。

　　如果说要在客观—主观证明责任体系这种概念话语的逻辑基础上再向前迈进一步，确立名实相符的证明责任概念，使任何一种类型的证明责任概念都可以同时包容行为责任和结果责任两个方面的内容，那么，我们就必须要指出持守这种概念话语的论者（认为无法跨越当事人的证明责任之行为责任与不利结果分配之间的逻辑鸿沟）存在的三个方面的观念问题：

　　第一种有问题的观念是，认为要建立普适化的证明责任理论，就只能将不利结果的分配与行为意义的证明责任独立开来。客观—主观证明责任体系这种概念话语之所以将客观证明责任（不利结果分配）视为一个相对独立于主观证明责任（当事人的证明责任之行为责任）的概念，就是因为其考虑到在有些制度中没有对应的主观证明责任；这种概念逻辑，实际上是将纯正的证明责任制度情形与非纯正的（虚假的）证明责任制度情形统合在一起，并将前者放在后者的阴影下来思考后导致的一种有问题的观念。

质言之，这种概念话语可以切分为两个部分，一个部分是纯粹的辩论主义诉讼制度中的概念构造，一个部分是职权探知主义诉讼制度中的概念构造。前者为纯粹的证明责任制度情形，即因其同时存在主观证明责任与客观证明责任，而且二者具有直接的对应性，所以，完全可以说客观证明责任在实质上就是当事人的证明责任之结果责任，主观证明责任就是当事人的证明责任之行为责任，进一步而言，也就可以将两种责任整合在一起，即整合在一个概念中；其之所以将这种情形中的客观证明责任（证明责任的结果责任）也视为具有独立性，就是因为其为了实现“一刀切”的理论统一性，而将这种制度情形放到后者的阴影中来思考所导致的逻辑结果。后者是不纯正的证明责任制度情形，即其仅有客观证明责任，而没有主观证明责任，而且前者又是有名无实，所以，实质上根本就没有真正的证明责任制度。

在完全由法官掌控证据调查的职权探知主义制度中，当事人处在一个提供调查协助的地位，可以认为根本就没有当事人的证明责任问题，即便法官要对事实（主张）真伪不明的情况进行不利结果的分配，但这种裁判方法也完全不必使用证明责任的相关概念来指称，而仅视之为一种裁判原则，即以“存疑不利于主张者”为原则，以“存疑有利于主张者”为例外。不过，需要进一步纠正的是，客观—主观证明责任体系这种概念话语对于不纯粹的辩论主义诉讼制度中的证明责任之行为责任问题是语焉不详的，从这种制度尽管是以当事人证明为主但也属于一种“协力证明”模式来看，其似乎认为当事人没有证明责任之行为责任，而仅有举证压力，但实际上，这种制度也可以通过司法释明这种机制而建立证明责任制度。

这就是，在审理过程中，法官通过司法释明告知当事人，在法官或相对方无法或已经提供一定的协助证明的情况下，其应提供证据避免事实（主张）真伪不明（以及不存在），否则将承担不利后果；通过司法释明机制，既明确了当事人有证明责任之行为责任，也在行为责任与不利结果之间建立起了因果关系。

可以这样认为，虽然制度上许可“协力证明”，但是在具体的诉讼中，如果法官通过司法释明告知当事人其只能“自力更生”，那么，这种情况与纯粹的辩论主义制度一样，当事人承担的都是一种完全的证明责任。

如果在法官进行一定的补充证据调查或是对方当事人有利于己的证据后，法官通过司法释明告知其应进一步举证的情况下，当事人所承担的证明责任就是一种有限的行为责任和附条件的结果责任，可以简称为有限的/附条件的证明责任。

依此而论，一些存在“协力证明”的诉讼制度从行为责任的角度来规定当事人证明责任就并不违背证明责任的法理，这种制度中的证明责任都是有限定的。在此我们也可以看出，正是因为我国诉讼制度都规定了法官的证据调查职权，所以，在我国的具体诉讼中，当事人面临的证明责任可能就是一种有限的/附条件的证明责任；这也说明，为什么说在我国不能简单地采取罗马法和英美法系的理论，在一个证明责任的概念中直接内设行为责任和结果责任，而是要加上一定的限定。

综而论之，并不是任何诉讼制度中都有证明责任规范，但是，只要一种制度中存在着证明责任规范，那么，就必然同时存在着证明责任的行为责任和结果责任，只不过，有的制度是完全的证明责任，有的制度是有限定的证明责任——这种限定多不直接表述在证明责任的规定中，而是潜隐在制度语境中。

第二种有问题的观念是，作为诉讼争议对象的（实体）法律的规范文义系与客观事实相联系，而不是与可证明性相联系，因此，不能把法律适用的不利结果分配原因还原/追踪到当事人的证明（不能）行为上。不可否认，当法律作为指导人们日常行为的规范时，其适用的事实条件就是客观事实。

但是，毫无疑问，当所适用的法律陷入司法争议的时候，法律适用所依赖的条件不一定都是客观事实，而是将证明状态法律化的“事实”：不仅将真伪不明拟制为存在或不存在是一种法律化的事实，而且，所谓的事实存在、真伪不明、不存在，都是法律化的事实状态，即都是在证明标准的意义上而言。

就证明责任而言，法律适用的事实条件不仅要还原到司法证明或查明上，而且要还原到当事人的证明上；质言之，尽管在法官具有证据调查权的制度语境中，其在进行事实认定时会采取一种“直面事实”的裁判思维，但是，在进行不利结果分配时，其还需向前跨越一步——将裁判思维转换到“直面当事人的证明”这种思维模式，直接或有条件地将事实认定还原或简化为当事人的“证明”与“未证明”这两种情形。前面已指出，如果存在证明责任规范，也可以直接或有条件地实现这种还原和跨越。

这里需要指出的是，作为证明责任裁判所针对的证明情形，既可以是限于仅将事实（主张）真伪不明还原到当事人的证明不能的情形，也可以是如英美法系那样，将事实（主张）真伪不明、不存在一起打包还原到当事人的证明不能的情形；无论按哪一种思路来理解裁判，都是不太紧要的，因为，不管是选择哪种裁判逻辑，并不会在实质上影响裁判结果。

当然，两种裁判思路在事实的法律化方法上有所不同：在前一种思路中，第一步是以证明标准将真实法律化，这一步并没有将证明标准设定为对某一方当事人的证明要求，因此，无论哪一方要“直接胜诉”，都应当是己方的事实主张在法定证明标准的意义上是真实的；第二步，就是以证明责任的裁判方法，将真伪不明的情形拟制为事实不存在，判决承担证明责任一方败诉。

在后一种思路中，第一步是以证明标准将真实法律化；第二步是将证明标准限定为仅是承担证明责任一方所需完成的证明程度要求，相应地，未完成证明要求——即无论是要件事实真伪不明，还是其不存在已经被证明——就必然败诉，这既可以理解为证明标准的裁判，也可以理解为证明责任的裁判。

　　第三种有问题的观念是，认为证明责任的结果责任或客观证明责任所针对的对象是法律要件事实，而证明责任的行为责任或主观证明责任所针对的对象是生活事实，所以，两种责任之间不具有对应性，不能将二者整合在一个概念中。对此，需要明晰的是：

一方面，这样来区分两种责任所针对的对象是值得商榷的。在法理上，对证明有两种理解：一种是从狭义上理解，证明仅指生活事实（之真实性）的证明，也就是指解决事实主张是否属实的问题，而事实能否归属于法律上的构成要件的问题属于法律评价问题；另一种是从广义上理解，证明是指法律要件事实的证明，包括解决前述两个方面的问题。

可以说，在讨论证明责任问题时，无论从哪个角度来理解证明都是可以的，只不过需要强调的是，在讨论行为责任和结果责任时需要有一致的角度，不能在讨论行为责任时从狭义的角度，而在讨论结果责任时从广义的角度。如果认为证明责任的行为责任所针对的对象是生活事实，那么，即便不利结果的分配既要涉及生活事实的真实问题，也要涉及生活事实的法律归属问题，我们也应把后一个问题从证明责任的结果责任中剥离出去。

相反，如果认为应当将不利结果分配所涉及的两个方面的问题都视为证明责任的结果责任问题，那么，我们也不能认为证明责任的行为责任所针对的仅是生活事实的真实问题。从罗森贝克的有关论述来看，其采取的是前一种角度来理解证明与证明责任问题。

需要特别指出的是，并不能笃定认为当事人的证明责任之行为责任仅仅是针对“赤裸裸”的、无法律“外衣”的生活事实的真实问题，也可以认为是针对要件事实，因为，证明是否成功，不仅要关心能否将事实主张证明为真，也要关心是否证明到了“点子”上——即所证明的事实是否与法律要件事实相对应。证明到“点子”上的要求，也就是证据法理论上所说的证明要具有实质性。值得注意的是，即便是主张客观证明责任针对法律要件事实、主观证明责任针对生活事实的论者也认为，主观（抽象）证明责任的内容也应当包括法律归属论证的责任。

另一方面，如果将生活事实区分直接事实、间接事实和辅助事实，也不能认为证明责任的结果责任所针对的对象是与法律要件事实相对应的直接事实，而行为责任针对的是三种事实。因为，尽管间接事实和辅助事实有时也被视为证明对象，但它们并不是真正的证明对象，而是推论证明直接事实的前提，所以，它们并不存在证明责任的分配问题，由哪方当事人来证明，判断的基准是看所要推论证明的直接事实由何方当事人来证明。

因为证明的基本构造是从确定的前提去推论认知有待确定的结论，所以，作为推论前提的从属性证明必须要实现确实的证明，并不存在“真伪不明”的证明责任裁判问题。正如罗森贝克、普维庭等指出的，作为推论前提的事实的证明都要证明到使裁判者形成充分的心证，其并不直接涉及证明责任的分配和裁判问题。

　　再次，该理论关于反驳方或否认方的动摇性证明责任的概念指引是暧昧不清的。之所以如此说，是因为：

其一，虽然该理论确定地认为当事人双方在具体的诉讼证明上都有“责任”，但是，常常又习惯性地在狭义上认为证实性的证明责任才是真正的证明责任——这也是罗马法理论、英美法理论等其他证明责任概念理论惯常的“下意识”理解。正是因为如此，这种概念话语理论一般认为主观具体证明责任是事实性的——基于裁判者的具体事实评价而产生的责任，而不是法律性的，而且，认同这种概念话语的一些日本学者、我国的台湾学者以及大陆学者为了以示其与狭义的证明责任的区别，又将其称为“举证的必要”。

其二，在这种概念话语中，用主观具体证明责任这个单一的概念将动摇性证明责任与证实性证明责任“打包”处理在了一起，因而，看不清楚两方当事人在具体诉讼中针对同一要件事实的证明责任之行为责任有何区别。尽管这种概念话语理论试图以主观抽象证明责任与主观具体证明责任的区分为两方当事人的不同证明责任提供指引，但前已指出，这种概念构造是不符合法律概念的使用方法的。另外，尽管持这种概念话语的论者在具体分析时往往会指出两方当事人在证明程度上的差异，但这种差异并不能反映在概念称谓当中。

其三，如果说这种概念话语以客观证明责任这一概念来体现（不等于）证明责任的结果责任，但是，它所体现的仅仅是证实性证明责任的结果责任，也就是说，动摇性证明责任的结果责任并没有得到概念性的体现。可以说，缺乏动摇性证明责任的明确地位，这不仅是客观—主观证明责任体系这种概念话语存在的问题，也是其他证明责任概念话语理论的普遍问题。

对此，必须要申明的是，在或然性的诉讼证明中，证明责任的基本类型包括两种，一种是说服性/证实性证明责任，一种是动摇性证明责任，这两种责任可以简称为说服责任和动摇责任，是针对同一要件事实上分别由两方当事人承担的对立性的证明责任。从社会认知心理学来看，或然性证明的基本认知方式是一种“锚定—调整”的模式，当有一定的证据能够形成暂时的确信时，如果没有新的证据出现，判断结论就不会改变，换言之，只有在新证据出现的情况下，才会对原先锚定的结论作出调整。

由此可以说，在诉讼证明中，当承担说服责任的当事人暂时说服事实认定者相信事实主张为真（在证明标准的意义上）时，如果相对方当事人不举证动摇这种心证，就必然面临败诉的后果，对于相对方的这种要求就是一种“责任”。明确动摇责任为广义的证明责任中的一种基本类型的意义在于，将其与举证压力的规范效果区别开来，即：对于动摇责任而言，不举证就必然导致败诉；对于举证压力来说，不举证也不一定会败诉。可以说，无论哪一种类型的证明责任都是法律性的，而举证压力才是事实性的，即后者是基于对裁判者的心证状态的事实性预测而产生，而无法律的强制性。

　　最后，其关于证明责任过程化的概念是晦暗不明的。虽然这种理论认识到诉讼过程中的证明具有动态性，即认为主观具体举证责任在诉讼过程中可能会在双方当事人之间来回“转移”，但是，其对过程性的标识是明显不足的，这主要表现在三个方面：

其一，如前所述，或然性真实的诉讼证明是由说服责任和动摇责任这两种对立性的证明责任作为引擎来推动的，由此可以说，所谓主观具体证明责任在审理过程中的来回“转移”，在根本上是两方当事人各自承担的不同责任类型在诉讼证明推进过程中不断被临时“激活”，但是，因为客观—主观证明责任体系这种概念话语没有在概念上对当事人的责任类型进行有效区分，所以，减损了对证明责任过程化特征的呈现。

其二，从证明责任制度的规律和各个诉讼制度的规定来看，在案件是否受理、是否开庭、庭审是否需要继续推进或及时终止、审理终结时判决或裁定何方胜诉等多个程序节点的问题上，都可能涉及证明责任的规范要求，相应地，需要建立适配于不同程序节点的证明责任概念，但是，客观—主观证明责任体系的概念话语基本上只是涉及了庭审过程中和审理终结时的证明责任，因而并没有完全呈现证明责任的全过程特征。

其三，在诉讼过程中，如果证明责任的产生要依赖于裁判者的事实判断的心证，那么，要使证明责任规范起到对当事人的指引作用，就需要裁判者通过司法释明机制将心证状态明确告知当事人，但是，这种概念话语理论并没有在概念中明确司法释明这一基本要素（尽管有些论者有时提及了司法释明对于证明责任的重要性）。就此而言，需要特别强调的是，如果说司法释明是诉讼证明过程中“激活”证明责任的法定机制，那么，我们就不能说诉讼过程中的这种证明责任是事实性的，而不是法律性的。

　　结　语

　　行文至此，不得不说，尽管客观—主观证明责任体系的概念话语看起来具有极大的理论魅力，但实际上存在着体系性的问题，需要将之全盘抛弃。

此时，我们也并不能直接转头与既有的其他概念话语理论相拥抱，因为，其他概念话语理论基本上都没有回应当事人的证明不能与不利结果分配之间可能不具有直接对应性的问题，而且，它们与客观—主观证明责任体系一样，都没有为反驳方的证明责任提供良好的概念指引，以及完整表征证明责任的过程化特征。

因此，我们需要重新建构一种新的证明责任概念体系。有学者指出，举证责任概念是21世纪仍未能解决的艰难问题。这无疑是关于证明责任概念研究的真实写照。如何建构一套有效的证明责任概念话语，还需付出许多的理论努力。

有心人会发现，其实我在分析问题时，已经提出了建构新的概念话语体系的基本思路；不过，具体的展开，还需要另文详述。

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编辑 | 南开大学法学院研究生  李一丹