刘鹏飞：证明责任规范的功能性审视：以归责原则为重心

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（感谢“独乐斋主”题字）

刘鹏飞，南开大学法学院讲师，中国政法大学证据法博士。

感谢鹏飞授权发布，发表于《政法论坛》2019年第3期。

案件事实真伪不明情况下，法官进行裁判的法律依据并非是实体法规范，而是证明责任规范。在我国，证明责任规范超脱于实体法功能性规范之外，处于实体法和程序法交错的场域，以特殊的存在形态发挥指示证明责任分配方式的功能。归责原则和证明责任规范的互动形式，正是实体法和证据法的对话模型，从关注个人理性到考量公共安全的归责原则发展过程，也彰显相关证明责任规范的功能演进轨迹，证明责任规范功能的有效发挥，有赖于证据法与实体法在立法格局上的统一安排。

关键词：证明责任规范；规范的功能性；归责原则

引言：问题的由来 

对案件法律效果的判断应以法律规则或者原则为准绳，裁判者能够通过自由心证认定事实，就应以实体法规范作为裁判的法律依据。而在案件事实真伪不明的时候无法进行事实推理，就必然需要特殊的规范作为这种情况下裁判的依据，“证明责任规范”就是在这种情况下发挥作用。简言之，证明责任规范就是在案件事实真伪不明情况下分配客观证明责任的裁判依据。这是提出存在证明责任规范假说的预设理论前提。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第108条和第91条中关于客观证明责任的规定主要包括两方面内容：一是将陷入真伪不明认知的案件事实拟制为不存在；二是参照法律要件分类说，规定了客观证明责任分配的一般规则。司法实践中，在法官明确判定案件事实陷入真伪不明情况下，一般会援引上述法条作为裁判依据。笔者注意到，法官在援引上述法条的同时，往往也会援引实体法的有关规定。因案件事实陷入真伪不明而被拟制为不存在，会导致相关实体规范无法适用，失去其权利判断的常规作用。由此不免形成理解上的困惑：若认为此时实体法规范无法作为裁判的法律依据，为何会被援引呢？

这就促使我们反思这种情况下实体法规范所发挥的功能。如果认定此时的实体法规范属于证明责任规范的范畴，作为程序法规范的《民诉法解释》第108条和第91条又将如何定位？实有必要通过考察我国证明规范的存在形式，进一步厘清证明责任规范的范畴，进而明确这些规范在一个体系内相互作用和发挥功能的形式。

一、实体法视角下证明责任规范的现实样态

规范说的要义在于，对于证明责任问题的讨论，必须依托实体法规范。在规范说的语境下探讨证明责任规范的现实样态更具现实意义，但这并不意味着以其他方式分配客观证明责任的时候，对实体法的关注没有价值。所以，要厘清实体法规范和证明责任规范的关系问题，适宜从规范功能角度对实体法规范对于证明过程的作用重新进行分析。

（一）实体规范的类型化检视

按照实体规范的功能不同，可以将民法规范划分为支配权规范、请求权规范、形成权规范和抗辩权规范。作为本文研究重点的侵权责任法保护的主要是债权请求权，就以请求权实体规范的功能为例展开讨论。德国学者梅迪库斯进一步将实体法当中与请求权相关的规范分成请求权规范、辅助性规范和反对性规范。请求权规范是核心，指的是其法律效果恰是想要的请求权目标的那些规范，即能够最终实现请求权法律效果的规范。规定请求权规范中相关要件的内容的规范是辅助性规范，在适用请求权规范时起到辅助作用。还有辅助辅助型规范使用的次级辅助规范，以此划分为第二级甚至第三级辅助规范。要满足辅助性规范时，请求权规范才能产生法律效果，在辅助规范被排除适用的时候，请求权规范自然无法适用。反对性规范是抗辩性质的规范，它的价值在于阻碍请求权的法律效果发生。反对性规范也可能有自己的辅助性规范。

可以以此为工具观察和分析我国《侵权责任法》中的规范。例如，《侵权责任法》第22条是典型的请求权规范，第22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”此法条确定了被侵权人在实体上的精神损害赔偿请求权，是实现补偿精神损害的实体法基础；第19条是典型的辅助规范，第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”本法条虽然没有规定具体的请求权，无法单独实现同质救济的法律目标，但是为损害结果要件事实的确定提供了计算方式，具有辅助损害赔偿请求权实现的价值；第29条是典型的反对性规范，第29条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”规定了被告方阻碍侵权责任法律效果发生的攻击防御方式。《侵权责任法》的规范大致都可以按照这种思路划入这几个范畴。这些规范都各自负载一定的实体法功能，以立法技术形式表现出来，属于功能性规范领域。

如果按照梅迪库斯的界定，将反对规范定位于“阻碍请求权的法律效果发生”的规范，那么具备这种功能的规范事实上似乎就存在两种：一种是提出防御方法的规范，即证明存在符合法律规定的免责事由的事实存在，阻断侵权责任的法律效果；如上述第29条即为典例；另一种是提供攻击方法的规范，即对侵权成立要件进行攻击，证明侵权成立的要件事实不存在。如《侵权责任法》第66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”其中涵盖了若被告证明自己的污染行为与损害结果之间没有因果关系，就可以阻止侵权成立的规范效果。但如果这样理解，就比较令人费解。辅助规范一方面很清晰的规定了请求权发生要件，另一方面，指示对方当事人提出恰当的反证即可以防止该辅助性规范被适用，进而达到阻断请求权规范的法律效果的目的。再单独设置反对规范说明此问题显属画蛇添足。

这就需要重新反思这种规范的功能。请求权实体法规范的主要价值在于完成实体法本身的使命——指示实体权利义务变动的要件和法律效果。请求权规范是保护权利的核心，说明的是满足法定要件时产生的法律效果；而反对规范则表明了阻断这一效果发生的要件事实，辅助规范则表明何种事实以何种方式将构成请求权规范中需要的要件。对于诉讼程序而言，实体法规范并没有直接表明败诉风险的负担，将实体法与诉讼程序有机联系的原因在于，实体法规范明确了待证事实——那些产生权利、消灭权利或者制约权利的规范规定的事实，就是诉讼中双方当事人的主要证明对象，这也与法律要件分类说的基本立场一致。类似于《侵权责任法》第66条的规范并非提供了特殊的攻击方法或者明确了特定的实体法要件要求，因为从构成要件上看，该侵权的成立要件和侵权责任法一般侵权的构成要件并无二致。将其视为指导被告方进行反击的反对性规范不仅显得冗余，而且容易造成混乱。所以，没有必要这些特殊的规范作为反对规范看待，完全可以将上面讨论的第二种反对规范排除出反对规范的范畴。这样，此类规范就无法归入请求权规范、辅助规范或者反对规范范畴，它是一种超脱于实体法的特殊规范。这种规范的真正价值是通过诉讼程序的证明过程反射在实体权利实现上，通过将败诉的风险分配给被告一方，以此调整双方当事人证明的难度，来平衡双方当事人在民事实体法上的利益诉求。

问题是，这种规范是普遍存在的吗？在侵权责任法当中，有时承担这种功能的规范是独立、明确的，如上述的第66条。但有时承担这种功能的规范是与实体规范存在混同的状态。例如，《侵权责任法》第88条规定，“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这个条文可以看做是因堆放物倒塌致害的侵权赔偿请求权的请求权规范，但是同时也发现还混合分配证明责任的内容，即过错要件的客观证明责任被此规范分配给堆放人承担。像第88条这种规范，从实体法角度被认定为请求权规范，更符合逻辑。类似“堆放人不能证明自己没有过错的”这样的表达，虽然规定在作为实体法的侵权法当中，本身也是请求权规范的一部分，但是其价值却在于构筑证明责任的分配规范，这种规范可以从实体法的请求权规范、辅助规范、反对规范中抽象出来，就如该法条中，分配客观证明责任的规范可以抽象概括为“在堆放物倒塌致人损害的诉讼中，过错要件由被告负担证明责任”。

（二）证明责任规范本土化形态的理论解说

要回答这种特殊的规范和前面提到的证明责任规范的关系，就必须溯源到提出证明责任规范概念的本质上来。如果案件事实可以认定，此时才是依据实体法规范判决，运用实体法规范进行判决尽量要求与事实状况一致；案件事实真伪不明就不能依据实体法规范判决，证明责任规范就是为解决此时该如何判决问题创造出来的概念，按照证明责任规范进行判决则可以与生活事实分离。判决的结果不外乎就是何方败诉的问题，依据证明责任判决的机理则是谁负担客观证明责任，谁承担败诉风险，这个基本原理就是客服真伪不明状态裁判难题的操作规则。上述的克服真伪不明状态的操作规则在我国普遍适用。我国实践中，裁判者一般这样表述：案件事实真伪不明的时候，负担证明责任的当事人“应承担诉讼不利的法律后果”。所说的“不利后果”就是对要件事实进行拟制，进而不能适用实体法规范。亦即，此时的证明责任规范首要的任务是指引裁判者找到在案件事实真伪不明的情况下证明责任的分配规则。

所以，证明责任规范就是法官在案件事实真伪不明情况下作为裁判依据的规范，就是指引在特定的案件中何方当事人负担败诉风险的规范。然而，在我国的立法语境下，仅仅认为实体法中可以分离出证明责任规范是不符合实际的。因为我国对于证明责任分配的一般规则恰恰规定在诉讼法当中。这样，看上去似乎《民事诉讼法》当中规定的证明责任分配的一般原则成了一般法，而实体法中以过错推定、因果关系推定为内容的涉及证明责任的规范成了特别法，按照特别法优先于一般法的原则进行适用即可。但事实上并非如此，仅仅依据诉讼法中确定的抽象的“证明责任分配方式”根本无法裁判，因为离开了实体法，根本就无法确定本案产生法律效果的要件事实都是什么。正因为这个原因，学者们最终又将目光投射到实体法规范上。

谷口安平教授认为，民事实体法应具备双重功能，即作为行为规范的民法和作为裁判规范的民法。在作为裁判规范的意义下，民法应具备分配证明责任的功能。这种观点具有一定合理性。但民事实体法所具备分配客观证明责任的功能，并不是由实体法规范单独完成，仅仅依据实体法或者仅仅依据程序法当中确定的证明责任分配一般规则，都根本无法得到证明责任分配的规则。

笔者认为，证明责任规范是一个动态的概念。这种特殊的规范并非如同实体法、程序法规范那样，静态的存在于现行立法当中，而是在事实裁判者裁决案件的过程中，以程序法中确定的证明责任分配的一般规则或者为实现个案正义而采用的其他规则为标准，结合实体法中具体规范对产生法律效果的构成要件的指引，得到的结论性的判断。这种判断动态的存在于司法裁判过程中，因立法的确定性，使得这种判断具有相当程度的稳定性，但因解释和裁量因素的差异，个案的判断结果也有变动的空间。

造成这种现象的原因，在于我国侵权责任法与德国侵权责任法在立法技术上的差异。德国侵权责任法的条文在表达实体要件要求的同时，力图通过条文规范同时建立起证明责任的规则。可是我国侵权法立法似乎并没有做这样的考虑，而是更注重立法的简洁性。而在德国的程序法中，并没有证明责任分配的一般性规定。在我国将证明责任规范的范畴仅仅理解为是与实体法密切联系的场域，则与实际情况相背离。在侵权责任法绝大多数法条当中，并没有明确的规定证明责任的分配。也这就意味着，在案件事实真伪不明的时候，法官没有办法机械的直接依据实体法条文进行裁判，必须以实体法条文作为基础，进行法律的解释，抽象概括出证明责任规范，并据此进行裁判。这种抽象概括的同时，又必须以民事程序法中规定的证明责任分配一般原则为指导。

另外，承担指示法官判断证明责任分配的规范，除了可以从实体法中概括得到；也大量存在于程序法中。在《民诉法解释》之外的其他程序法性质的司法解释中，存有大量关于证明责任分配规则的特殊规定，这些下位阶的司法解释甚至在一定程度上修正了侵权责任法的立场，这与德国的立法习惯大相径庭。这样就形成了证明责任规范的中国图景——罗布于实体法和程序法之内，鲜活的呈现于以概括和解释为手段的适用过程中。尽管这些规范的具体表现形式略有差异，但因其相同的功能性，可以整合于同一体系，而这些规范的功能性则根植于其所属范畴的特性中。

二、证明责任规范的边界和范畴

因我国立法习惯的特殊性，导致证明责任规范的法律渊源跨越实体法和程序法。要准确把握证明责任规范的功能，必须判定其所属范畴。在讨论证明责任规范的范畴之前，应先廓清证明责任规范的边界。

（一）证明责任规范的边界

探讨证明责任规范的边界，首先要解决的命题就是，是否与克服案件事实真伪不明状态有关的规范，都属于证明责任规范。我们能清晰的观察到《民诉法解释》第108条和其他涉及客观证明责任分配的规范的差异，第108条并未表述抽象的或者具体的客观证明责任的分配方式。其仅仅属于一种应付实体规范不能适用的操作规则，规则的内容就是，若案件事实真伪不明，即将该事实拟制为不存在，类似于德国学者穆泽拉克提出来的消极规则说。

在德国学者早期的学说中，曾认为证明责任规范仅仅是从方法论上克服真伪不明，所以，证明责任规范的内容只应包括解决法律适用方法的抽象规则，并不包括实体法规范，而证明责任的分配却是由实体法完成的。如果这样认识，证明责任规范就只是一种抽象的法则，必须结合实体法对证明责任的分配才能完成克服真伪不明的任务。因而，分配证明责任的规范属于实体法规范，而证明责任规范不属于实体法领域，证明责任规范完全超脱于实体法规范，只具有一定的程序意义。

证明责任规范并不关注客观证明责任的分配规则，而仅仅是一种操作规则，依据证明责任分配作出的裁判结果本身则成了无关宏旨的映射，这有本末倒置的嫌疑。必须承认，真正克服真伪不明的事实认定状态，指导法官作出裁判的规范是分配败诉风险的抽象或具体规范，而并非是一个简单的操作规则。操作规则仅仅是桥接案件事实真伪不明状态和克服真伪不明方法的工具而已，其价值仅在于满足法律适用的需要。而决定判决内容的恰恰是实体法中关于证明责任的分配，这部分内容才是真正的“证明责任规范”，是法官裁判的依据，操作规则本身却并非是证明责任规范的内容。

因此，在我国立法中，也仅仅规定于单个法条中，而并非以一类规范的状态存在。完成证明责任分配任务的法规，既包括民事诉讼法及其司法解释等程序法规范，也包含民商法、经济法等法律部门中的有关实体法规范。但分配证明责任的实体法规范并非都是以可以直接适用的标准形态出现，大量的分配证明责任的功能性规范间离的呈现于请求权规范、辅助性规范和反对性规范之间，其往往不具备完整的规范形态，也不全面描述各个要件事实的客观证明责任分配。在适用这些证明责任规范时，法官必须结合程序法中证明责任的一般原则及特别法的具体规定进行抽象概括，并将其作为克服案件事实真伪不明的裁判依据。

（二）证明责任规范的范畴

证明责任规范概括自实体法或者程序法规范，活跃于法官应对案件事实真伪不明状态的动态过程中。若将证明责任规范与实体法或程序法的亲缘关系完全割裂开来，立法中就必然有大规模独立存在的分配证明的特殊规范，但现实中是不存在的。

有的学者将证明责任规范纳入“实质诉讼规范”的范畴，但也承认其具有不同于民法和诉讼程序法的固有功能及特质。习惯上认为，证明责任是与诉讼程序紧密联系的概念，但并不意味着证明责任规范就属于程序法范畴。从功能性看，证证明责任规范证明责任规范不规制诉讼过程中的当事人和法院的诉讼行为，也和诉讼程序的操作规则无关，即便在当事人主义框架内，当事人的处分权和辩论权都无法影响证明责任规范。这种理解和我国没有独立的证据法立法有关。因为没有独立的证据法，有关证明标准、证据规则和证明责任的规定都规定于民事诉讼法及其司法解释当中，但是这些规范和程序规则有着本质的差别，这也是美国采用单独颁布《联邦证据规则》，使证据规范独立于诉讼法规则的原因。

另外，如前所述，在法官可以在自由心证范畴内认定事实时，实体法规范才发挥作用。证明责任规范的主要功能在于分配真伪不明时的败诉风险，为法官裁判提供依据；至于指引当事人的行为，为当事人对于裁判的结果提供预测，则是其主要功能的反射在当事人领域的效应。证明责任规范与当事人的实体权利义务无关，也不调整市民生活的基本秩序。从公私法的划分标准角度看，公法的主要目的在于防范公权力恣意，往往考虑社会本位的因素。民事诉讼法属于典型的公法，设定的程序规则的直接目的在于防控法官恣意。部分证明责任规范虽然寄居于实体法当中，但主要功能是为法官提供裁判指引，在证明责任规范中，排除私法原则的实现。因此，不能将证明责任规范简单归入实体法或者程序法领域，这些规范是证明过程中动态出现、与实体法和程序都密切相关的证据法领域的抽象规范。

三、归责原则和证明责任规范的互动路径

侵权责任法是证明责任分配最为复杂的法律领域，以此为范本观察证明责任规范与程序法、实体法的互动关系以及证明责任规范在司法裁判中的功能发挥，最为典型。归责原则理论作为侵权责任法的重要理论之一，解决的是令何人因何种理由承担责任的问题。从《侵权责任法》立法文本看，第6条和第7条分别规定了我国侵权责任的归责原则：即包含过错推定责任在内的过错责任原则和无过错责任原则，以此构成我国侵权法上归责原则的体系。归责原则和证明责任规范二者之间的区别在于，归责原则属于实体法范畴，解决的是因何事由使何人承担责任的问题；证明责任规范属于证据法范畴，解决的是法官在案件事实真伪不明的时候裁判方法的问题。二者之间的联系在于，归责原则直接决定着诉讼过程中的待证事实，进一步决定当事人应对何事实承担证明责任，根据归责原则可以概括出过错要件事实的证明责任规范。

也正因如此，从归责原则中概括出来证明责任规范仅仅能解决该类案件过错要件的证明责任分配问题，至于其他的要件事实的证明责任分配情况，必须从更为广阔的实体法领域里去获得更多类型的证明责任规范。有的学者已经注意到了这一点，认为应采取有别于实体权利义务客观状态的规范分层方法审视现有规范，证明责任规范的完善依赖于实体法规则的优化。

（一）过错责任正当性衍生的证明责任规范

过失责任的归责原则建立在诉讼双方势均力敌、平等对抗的预设前提之下。在诉讼证明方面，也应由利用有利于己规则的一方当事人提出事实，提供证据，这是竞技主义的一般规则。古罗马时期，损害赔偿的目的在于报复侵权行为，所以并不考虑归责事由，只要存在损害结果，行为人就没有免责余地，必须承担赔偿的责任，这种归责方式被称之为结果责任主义。

随着对自然人理性和意思自治关注的强化，法国民法典采用过错责任归责原则之后，“无归责事由，即无责任的主义沿用至今，仍为大陆法系民事法律的一般立法原则。”在过失责任中，尽管加害人实际上能防止损害发生，却没能防止，违反通常人的注意义务，即以加害人的个人意思作为归责的依据(归责事由)。在过失责任中，过失作为要件事实，并非是单纯的社会事实，而是法律评价意义上的概念。过失是否存在直接影响着侵权民事责任的承担。过失责任主义的勃兴根植于对人类理性的尊重之中。既然个人独享人权项下的各种权利，就必须因此对其存在过失的行为招致的损害负责。过失责任主义普遍受到大部分国家接受的原因，与近代司法崇尚自由及个人本位的思潮有关。其主观上过失或者故意的可非难性，就是追究其赔偿责任的伦理基础。证明责任的分配方式是实体法的立法原旨在证明规则方面的折射。在一般侵权中严格遵循法律要件分类说分配客观证明责任，能实现法安全性和公平性的考虑。

目前我国涉及侵权诉讼客观证明责任的规范主要集中在2010年颁布的《侵权责任法》当中，除此之外，与侵权诉讼证明责任有关的规范还散见于《消费者权益保护法》等其他实体法当中。2015年《民诉解释》出台后，将我国的理论界作为分配证明责任主流学说的规范说立法化，成为指导实践的分配客观证明责任的一般规则。在没有特别法规定情况下，主张权利成立、消灭和受制要件的当事人要对其要件事实承担证明责任。具体到侵权法领域，作为真伪不明情况下裁判依据的证明责任规范可以概括为：辩论主义强调当事人对事实和证据的主导权，原告主张自己请求损害赔偿的权利成立，就应主张侵权成立的要件事实成立，因此原告对一般侵权的成立要件承担主张责任和结果责任，被告针对侵权责任的要件事实可以提出反证；被告的另一种防御方法是利用反对规范，主张虽然侵权成立，但存在正当性事由，阻断侵权行为伴生的法律效果。被告对立法规定的使自己免责或者减轻责任的的正当化事由承担证明责任，原告可以就此提出反证。

这是目前我国理论界和实务界认可的一般侵权案件证明责任分配的一般规则，也就是结合诉讼法中证明责任分配的方式和实体法规定概括出的证明责任规范。该证明责任规范以保证被侵权权益获得充分救济为主要功能，同时也防止了社会成员因害怕自己的交往行为动辄得咎而裹足不前，阻遏社会进步。

（二）公共安全立场下的证明责任规范

功利和效率催生了基于违反了确保安全之绝对义务的责任，这种责任不依赖于损害时的实际过失或者故意而存在，被称之为无过错责任，其实体法呈现常见于异常危险活动或产品导致损害的情形。无过错责任的正当性基础根植于对社会安全的考虑中。为了社会进步和经济发展，法律允许社会个体从事具有一定危险性或者未知其危险性的活动，“尽管侵权法要考虑行为人施加风险可能使受害人从长远利益意义上获益，或是受害人通过接受一种使别人遭受同样风险的相互性权利而获益”，但是为一般市民的安全计，当人们的创造活动为普通市民的人身安全带来严重甚至于毁灭性灾难的时候，侵权法必须展示稳重的姿态审慎评估复杂的价值顺位，重新将安全利益置于价值天平最重的一端。

另一方面，从事危险行为的个体因危险行为而获益，由此造成的损害也是其获益的费用成本，取得利益的人自然应当担负其造成的损失。从事危险事业或者活动者为制造危险的来源，在某种程度内具备控制危险的能力。随着风险分担社会化观念的逐渐形成，因赔偿受害人而遭受的损失可以通过价格转嫁机制和责任保险进行转移，这样的分险安排技能符合公平正义的精神，也有利于社会进步。在适用无过错责任归责原则的侵权中，法律要求行为人尽到极高的注意义务，要尽力保证其行为或者物体不损及其他人的合法权益，这一点是过错责任和无过错责任的本质区别。

无过错的归责原则本身就具有保护经济上弱势方的作用，弥补过失责任对于弱势全体利益救济的不足之处。因为无过错责任的严苛性，从立法例上看，都是立法以特别法的形式进行规定，且主要适用于与公共安全相关的领域。在侵权法归责原则上，过错责任仍然属于原则性规定，无过错责任处于补充性规定、特别规定的地位。我国侵权法中规定的适用无过错责任归责原则的包括：产品责任（第41、42条）、环境污染责任（第65条）、高度危险责任（第九章）、饲养动物损害责任（第78、79、80条）等。无过错责任实质上改变了侵权行为成立的要件，进而变动了侵权诉讼中的待证事实。既然无论被告方主观是否存在过错都要承担侵权责任，那么原被告任何一方都没有必要对过错要件事实承担客观证明责任。

所以，在适用无过错责任的特殊侵权中，根据实体法解释或概括出来的证明责任规范必然迥异于一般侵权。在没有特别法规定的情况下，原告只需要证明违法行为、损害结果、因果关系三个要件事实存在，侵权即可以成立，过错事实不属于实体权利的成立要件事实，也就免除了原告对过错事实的证明责任。裁判过程中，通过削弱原告证明负担的方式，调节双方证明难度，更重要的功能是调控最终的裁判结果，以满足立法预设的价值追求。证明责任规范的抽象概括，根植于实体法对于公平正义的认识基础，也随着实体法进步而逐渐演进。

（三）过错推定规范的再认识

我国台湾地区学者将过错推定责任概括为“于损害发生时，因某种客观事实或条件之存在，即推定行为人有过失，从而减轻甚或免除被害人，对于过失之举证责任，并转为由加害人负无过失证明责任之法则。”从侵权责任法的立法看，适用过错推定责任的有：监护人责任——监护人责任的减轻（第32条）；暂时丧失心智者造成损害的责任 （第33条第1款）；无民事行为能力人在教育机构受到损害时教育机构的责任 （第38 条），这三种规定在责任主体的特殊规定中。此外，在特殊侵权中，还包括机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故机动车驾驶员的责任（第48条准用性规范）；特殊情况下的医疗技术侵权责任（第58条）；动物园动物损害责任（第81条）；物件损害责任当中的建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害（第85条）、堆放物倒塌（第88条）、林木折断（第90条）、窨井等地下设施致人损害的管理者责任（第91条第2款）等。以上法条的具备共同形式特征：这些通常被解释为适用过错推定责任的法条有两种典型表述：第一种范式是“由……承担侵权责任，但能证明尽到……责任的，可以减轻其侵权责任（或者表达为适当补偿或承担不超过……的责任）。”如第32条、第33条、第38条，第48条的规范表述。第二种范式更为明确，即“……不能证明自己没有过错（或尽到管理职责）的，应当承担侵权责任，不承担责任。”如第85条、第88条、第90条、第91条第2款等。第81条的表述“但能够证明尽到管理职责的，不承担责任”与此本质相同。

相比较下，适用过错责任归责原则的法条表述为：“未尽到……职责/义务的（或……有过错的），应当承担责任”，如第39条、第54条等。过错责任的精神，是要求社会成员对自己的行为尽到“善良家父”的注意义务，要求必须存在“过错”要件，行为人才承担侵权责任，那些适用过错推定归责的特殊侵权也必须以过错要件的存在作为侵权成立的必要条件，过错推定责任从本质上讲也应属于过错责任的范畴，区别于不以过错要件为承担责任前提的无过错责任。过错推定责任并没有改变侵权成立的要件构成，其平衡双方当事人利益的手段并非是实体法手段，而是证据法手段。

有的学者认为，过错推定的归责原则“先验的假定加害人有过错，受害人无需对加害人的过错承担举证责任，但是加害人可以通过反证的方法证明自己没有过错从而不承担侵权责任。”在过错推定责任中，不强调原告对过错要件的证明，法律直接“推定”过错要件是存在的，将过错要件的客观证明责任分配给了被告承担，过错要件事实真伪不明的时候，拟制过错要件是存在的，被告不能适用对自己有利的法律规范，要承担不利后果——败诉的风险。被告证明“不存在过错”的证据并非属于反证，而是属于本证，但这种本证与被告为证明免责事由存在而提出的本证是有本质上区别的。过错推定的规范并非常规意义上的请求权规范、辅助规范或者反对规范，这也是将民法上的归责原则纯化为仅仅包含过错责任和无过错责任的二元论的一个重要理由，而不再将无过错责任视为一种归责原则，只将其视为证据法的证明责任规范。

值得注意的是，由过错推定责任概括出来的过错要件的证明责任分配方式往往被学者们称为“举证责任的倒置”。有学者很早就对此作过比较集中的论述：在肯定倒置的对象是客观证明责任的基础上，举证责任倒置实际上是对“正置”结果的局部修正，也可以说是证明责任的第二次分配。既然举证责任倒置是对“正置”的修正，那么举证责任的正置是什么呢？正置就应该是按照法律要件分类说所进行的关于客观证明责任的分配。如果这样认为，相当于承认在我国民事诉讼证明责任分配方式上，全部都是按照法律要件分类说进行分配，即由原告证明侵权要件成立，被告证明免责事由成立，若与此不同，将原本在法律要件分类说视野下应该由一方当事人负担的证明责任改由对方当事人负担，即产生了倒置的现象。

但是问题是，为什么要倒置、倒置的理论基础和现实需要是什么呢？持此观点的学者认为，就是依据“举证的难易、是否有利于实现实体法宗旨”等因素。这些因素其实就是关于证明责任分配方式的“危险领域说”、“利益衡量说”中衡量的核心因素。这样看来，所谓的“倒置”的过程实质上就是一次根据相关影响因素对证明责任进行分配的独立过程。在相当长一段时间内，我国都没有在规范性文件中明确我国客观证明责任分配的一般原则，在司法实践中，也时常有判例采纳其他学说对证明责任进行分配，形成了证明责任分配方式的多元化局面。在这种情况下，完全可以将所谓的“倒置”理解成为是根据证明责任规范进行的一次独立分配，而非根据法律要件分类说进行一次分配之后的二次分配。2015年《民诉法解释》出台后，以规范形式确立了法律要件分类说作为分配客观证明责任的一般原则地位，如果将与一般原则不同的分配方式理解为倒置，也具有一定合理性，立法的修改赋予“证明责任倒置”这一概念新的活力。

结语

正因为在我国，证明责任规范与实体法和程序法相密切联系，但又无法简单归属于实体法或者程序法范畴，分配证明责任的规范星罗棋布于民事诉讼法和民法的各种法律渊源中。证明责任规范的适用效果必须依赖于法官提炼概括的活动，而提炼概括的结论又可能因法官知识背景和理解能力的个体特质具备一定差异。证明责任规范存在的来源复杂、规定散乱、解释分歧和理解障碍等问题，制约着规范功能的发挥。既然证明责任规范属于抽象的证据法范畴，将证明责任规范汇集于独立的证据法立法中似乎是一条可行的路径。早在2001年，立法就做过这样的尝试。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，已经就证明责任分配的一般原则及类型案件证明责任分配的特殊规则作出规范。但是，随着民事实体法立法、修法活动高度活跃，大量的实体法出现了类型案件证明责任的新规定，使得《证据规定》中的很多内容被修改、废止，使得这部尝试把证明责任规范汇总的法律文件部分内容成为了昨日黄花。

目前，恰逢民法典编纂的重要机遇，是否将实体法中涉及的分配证明责任的内容整合在一部独立的证据法中，是非常值得考虑的问题。正因为证明责任的分配方式深受社会状况和司法政策影响，为实现个案的衡平，证明责任的理论问题应更趋灵活化、发展化的形式来把握，在科学设置证明责任分配原则的基础上，准确把握类型案件证明责任分配的特点，并以具体规定的形式与原则规定相协调，通过修正案的方式实现证据法及证明责任规范的迭代更新，有利于促进证明责任规范功能的最大化发挥。证明责任规范的立法必须兼顾稳定性和发展性，此目标的实现有赖于程序法和实体法在理论及立法方面的良性互动。证明责任规范方面的问题是我国证据法立法问题的缩影，整合证明责任规范体系、改善证明责任规范适用生态的过程，也反映了证据法立法演进的进路。

 注释：

（1）目前，承认诉讼中可能出现真伪不明情况的观点仍属于主流观点。参见李浩：“民事诉讼法适用中的证明责任”,《中国法学》2018年第1期。

 （2）参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第11~12页。

（3）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第108条明确规定了这种不利后果的含义：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”提供反证的当事人就是不负担证明责任的当事人，该当事人只要提供证据动摇法官心证即可，不需要达到力证的程度。案件事实陷入真伪不明，待证事实就被拟制为不存在，负客观证明责任的当事人要承担败诉的结果。

  （4）《民诉解释》第90条是关于确定主观证明责任分配一般规则的证明责任规范，第91条是关于确定客观证明责任分配一般规则的证明责任规范。

 （5） 参见[日]伊藤滋夫：《要件事实的基础》，有斐阁2000年版，第206页。

 （6）日本学者兼子一教授很早就注意到这种现象。他指出分配举证责任的规范也可能存在于实体法之外。但遗憾的是对于这种规范的性质，究竟属于实体法抑或其他，兼子一教授没有进一步深入讨论。

（7） 《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定。”

（8）罗森贝克教授在早期的著作中并没有提及证明责任规范的问题，也没有明确事实不存在和事实真伪不明的法律效果有什么不同。随着罗氏理论自身的缺陷受到攻击，罗森贝克教授自己也意识到这些问题，他在《证明责任论》第2版中已经修正了第一版中认为“证明责任规范无从谈起”的观点，认为证明责任规范是存在的，从性质上看属于对法官的指令。他的继承者施瓦布教授进一步明确提出证明责任规范的内容。施瓦布教授眼中的证明责任规范属于一种操作规则：解决法律适用问题的真伪不明与被驳回一样不能适用规范。

 （9）穆泽拉克提出，存在一种否定性的基本规则，即案件事实真伪不明的情况下，根据否定性的基本规则，可以拟制认为该要件事实不存在，这种用以克服真伪不明状态的消极规则就是穆泽拉克理论中的证明责任规范。实际上，穆泽拉克的证明责任规范还包括证明妨碍规范中的特殊分配规则，真伪不明的情况下，适用此规则的结果是将案件事实拟制为存在。这就意味，穆泽拉克的证明责任规范包括两种规范，一种普遍意义的消极拟制规则，一种特殊的积极拟制规则。

 （10）罗森贝克认为这种证明责任规范具备司法法的本质，借助此规范法官可以把个体间有效的实体司法作为国家权力的应用起来。

 （11）陈刚：“民事实质诉讼法论”，《法学研究》2018年第6期。

 （12）参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第38~46页。

 （13）任重：“罗森贝克证明责任论的再认识”，《法律适用》2017年第15期。

 （14）这种复仇在人类社会早期是一种普遍现象。以至于有的学者提出，因复仇而导致的为赔偿进行的扣押是民事法的起源。参见[日]穗积陈重：《复仇与法律》，曾玉婷、魏磊杰译，中国法制出版社2013年版，第139页。

（15）林诚二：《民法债编总论——体系化解说（上）》，瑞兴图书公司2000年版，第233页。

（16） [日]森岛昭夫：《侵权行为法讲义》，有斐阁1987年版，第176页。

（17）[日]加藤一郎：《侵权行为》，有斐阁1974年版，第69页。

 （18）郭冠甫：《侵权行为》，三民书局股份有限公司2006年版，第14页。

（19） GARNER, BRYAN A. Black’s law Dictionary(8th ed.).New York:West Thomson Business,2004.934.

 （20）[美]格瑞尔德·J·波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版，第36页。

 （21）从各国立法模式看，具有大同小异的特点。英美法系一般通过判例创新完成，也存在特别法规定进行补充；大陆法系一般通过对现行立法、法典进行解释的司法解释形式或者特别法、特别条款形式进行规范。

 （22）邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第66页。

 （23）在第六章机动车交通事故责任中，侵权法使用了准用性规范，即第48条规定的：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。而《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”

（24） 张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第 487页。

 （25）参见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第164~175页。

 （26）利益衡量说是日本东京大学教授石田穰提出的学说。他认为证明责任分配应有层次：如立法者意思明晰，则依据立法，如立法者意思不明确，则依据当事人与证据举例的远近。然后是依据举证难易程度，最后是依据盖然性高低。参见[日]石田穰：《民法与民事诉讼法的交错》，东京大学出版会1979年版，第45页。

 （27）参见[日]吉野正三郎：《西德证明责任论的现状》，载《判例时代》，1988年第679号，第123页。

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