朱桐辉：制裁构陷者、斩断办案关联、司法恒定，是让民企有恒产、有恒心的关键

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（发表于财新网2018年12月3日，原题为“让民企有恒产、有恒心  关键是司法恒定”）

在民营企业座谈会上，习近平总书记提出要“大力支持民营企业发展壮大”，并详述了六点要求。其中，第六点“保护企业家人身财产安全”与法律和刑事司法最相关。

要落实这一点，尤其是其中的“罪刑法定、疑罪从无”，关键在于理清那些侵害企业家人身、财产权及企业经营权的过程和要害。否则，不能全面、有效清除、抑制其发生。

之前，对企业主、企业家及企业的刑事司法，主要存在两方面看起来对立的问题：一方面，该立案侦查而不立案侦查，对不少经济犯罪、干预企业的职务犯罪打击不及时、不充分；另一方面，基于地方保护、“以权谋私、钱权交易”，不该立案侦查而立案侦查，插手经济纠纷。

经济犯罪的侦查和打击，确有一定的特殊性。1996年《刑事诉讼法》修订时，主要担心的是前者，并专门通过第八十七、八十八、一百七十条建立了检察机关对侦查机关该立案而不立案的监督、被害人自诉及“公诉转自诉”制度。2012年《刑事诉讼法》再修改时依然予以坚持。

但在此过程中，逐渐出现了不少地方的政法尤其是公安机关不该立案而立案，插手经济纠纷的情形。而且，一旦启动这些立案、侦查、审查起诉及审判程序，企业及企业家想要解脱，还颇费周折，很困难。因此，在后续的最高人民检察院的解释中，又增加了对后者的监督。

那么，现实中，这两方面，哪方面更为严重呢？笔者与北京、天津、深圳几位长期从事刑事案件办理的律师交流，他们提到，实践中，这两方面都遇到过。有时，他们带着明显是经济犯罪的被害人去公安机关立案，非常困难：不少地方的公安总能找到理由，让被害人及律师搜集各种材料再来；或者提出定性不准确，要求按照另外的罪名准备材料再来立案；或者干脆坚持定性为经济纠纷，建议去法院民事起诉。

但有时，他们接受委托去给已进入司法的被告人辩护，又能发现大量的、明显的经济纠纷，被当地定义为了经济犯罪而予以立案、侦查、审查起诉及审判，辩护起来又非常困难。更要命的是，在这一漫长过程中，即使最后能有无罪结果，也已让大量的企业和企业主损失惨重、“命运浮沉”。物美集团及张文中就是如此遭遇。我们仍需要不断反思的是，这些案件当初是怎么立的案，又为何如此难以疑罪从无？

因此，保护企业家及企业的人身财产安全，需要更多着力的或许应该是后者，减少刑事侦查及司法对经济纠纷的插手，抑制“钱权交易”下的公权私用。

对此，最高人民法院负责人11月8日答《人民日报》记者问时已明确表示：“抓紧起草涉及刑事、民事交叉的司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷”。后续的最高检、公安部、司法部等发布的司法解释与文件也主要在这方面纠偏。这些也印证了这一问题的严重性、紧迫性。

无论上述哪种情形，事实上都构成严重的“选择性”执法及“选择性”司法追究。因此，实现民营企业者有恒产、有恒心，最需要的就是法律和司法的“恒定”。这里的“恒定”指的是，司法要平等稳定、可预测。

首先，需要实体法平等稳定、可预测。

第一，强化经济犯罪立案标准的稳定性、明晰性，及时完善上述最高人民法院负责人提及的司法解释：科学界定诈骗罪（尤其针对所谓骗取补贴行为时）、单位行贿罪、职务侵占罪、非法经营罪的具体构成要件；慎重认定民营企业那些屈就补贴限制，屈就官员滥用职权、“吃拿卡要”而不得不为的行为在主观上存在“谋取不正当利益”；继续细化合同诈骗罪与民事欺诈的区分；严格界定企业主的非法所得与个人合法收入、企业的合法收入及家庭成员财产的界限。

第二，尤其需要对民营企业建立初期的资金来源的定性、赎买，尽快做出准确、妥善的界定及解决方案，让其尽快走出“灰色地带”。这样才能更切实地贯彻“罪刑法定”，避免类似张文中案的再次发生。

其次，需要司法平等稳定，恪守疑罪从无。这方面待做的工作很多：

第一，慎用刑事手段，敢于疑罪从无、存疑有利被告。对民营企业涉及的国有资产，需要准确界分经营、增值、再投资与流失的区别，如果确有损失，也尽量用经济、行政手段挽回。

即使与反腐败、扫黑除恶关联，也需遵守疑罪从无、存疑有利被告。即使环保要求下的执法与司法，也要平等、谦抑，慎用刑事手段。

第二，尤其需要解决纪委监察、公检法人员不该立案、侦查、审查追诉、审判而启动相关程序的问题：一方面，给这些机关充分的人财物保障；但另一方面，更需要斩断地方公检法与案件的财产利益关联，规范查封、扣押、冻结的财物及赃款、赃物的流转和没收程序，禁止各种形式的办案所得返回或分成。尤其需要提高其中审判机关的中立性，只有中立才能裁判得平等、公正。实践中，企业主及企业被裹挟入所谓经济犯罪打击后，难以疑罪从无、难以“出罪”的原因，很大程度上就源于此。

第三，减少地方党委、行政领导对司法的干涉，确保监察、检察、审判权的独立行使。对引人注目、正在审理的顾雏军案、江苏牧羊集团案，也需客观公正：不够罪就不够罪，有疑罪就从无；但如果确有证据支持一部分犯罪，就实事求是地予以判决和惩罚；如果确有低价转让股权、受让人恶意等问题，那就依法确认转让无效。这样，可避免一时的“政策引导司法”从长期上损害法治建设。

同时，对企业主、企业家及企业涉及的经济纠纷，也需要按民事、经济法律办理，不“和稀泥”，不让正义“按实力分配”“按闹分配”。

第四，在纵向上，需进一步抑制司法的地方化，根除“司法服务于地方经济”的观念和做法，并进一步抑制司法内部管理中的目标管理、绩效考核、请示报告带来的司法行政化。在横向上，需以十八届四中全会提出的“以审判为中心”，调整调查、侦查、起诉及审判机关的关系，落实庭审实质化、审判公开化的要求。

再次，对“构陷”企业、企业家，滥用职权、官商勾结侵犯企业财产、专利、商标、商誉权，“吃拿卡要”，玩忽职守的官员和其他“竞争对手”，也需要启动调查、侦查及司法程序。除发布类似最高检、公安部2017年11月下发的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》等抽象性司法文件禁止插手经济纠纷外，还需继续及时纠正、公布企业及企业家们遭受的冤错案件，例如，张文中案、重庆高院8月2日发布的民营经济司法保护典型案例、云南高院11月2日发布的十大民营经济保护案例。

但更重要的是，对“陷阱”的制造者、参与者的追究和审判，也需树立典型判例，以带动这样的程序启动及展开，体现法律和司法的平等性、严肃性，最终有效营造民营企业“轻装上阵”的发展环境和法治环境。

最后，从根本上说，要让企业家和我国公民有恒产、有恒心，还需在更大范围实现司法的平等稳定、可预测。

第一，对中小企业、中小企业主，也要平等保护。实践中，他们更无力。

第二，对其他类型的企业、普通公民，也要平等保护。如果证据不足或有严重的非法取证，也需顶住被害人、侦查机关的压力，保障他们的人身和财产权。

最高人民法院11月8号在官网重点推送的、河南卢氏法院再审改判秦换运等“采伐蕙兰”无罪，就是对普通公民坚持罪刑法定的典型案例。同时，在这类案件中，既要拒绝机械司法，也要如前所述，卸除政法人员的绩效考核压力，减少他们的办案数激励及逐利性，以让他们恪守刑事惩罚的公正性、谦抑性。

第三，对普通公民、企业主及官员的追究程序，也要平等稳定，强化辩护权保障，“罪刑法定、疑罪从无”。因为，这类案件同样需要避免冤错案件损伤人民对法律、司法的期待与信心。

总之，要让我国的经济和社会具备高抗扰能力，快速稳健、良好有序地发展，离不开让企业和公民“有恒产、有恒心”，离不开“有权利、有法治”，更离不开“稳定预期”“刑罪法定、疑罪从无”。

具体而言，又可归纳为三个层面：司法的平等化、中立化、去科层化及公开化；刑事实体法的法定性、谦抑性；刑事程序法的无罪推定、辩护权保障、证据裁判主义及审判中心主义。

（朱桐辉：南开大学法学院副教授、南开大学人权研究中心兼职研究员、天津市东法律师事务所“东法智库”专家。

感谢刘涛师兄及许身健老师的推荐。感谢靖云的选题建议和催促。感谢北京尚权所、深圳守静所、天津东法所与行通所律师，接受我的小访谈，尤其尚权所张雨律师的访谈告知，文章最重要的两点建议来自他。感谢东旭的编辑推送！）

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