刘鹏飞：产品缺陷证明责任分配的反思与重述

司法兰亭会：倡导对法律人的人文关怀，促进法律人的新知新方法。

（感谢“独乐斋主”题字）

刘鹏飞，南开大学法学院讲师，中国政法大学证据法博士。 

感谢鹏飞授权司法兰亭会发布，发表于《当代法学》2019年第5期，原题为“反思与重述：产品缺陷的证明责任”。注释略，欲查请上知网。

产品缺陷是构成产品责任的违法行为要件事实，对该事实证明责任规范的理解分歧使得司法实践呈现混沌状态。产品缺陷证明责任分配的现实分歧，折射出规范理性和价值判断的内在矛盾。为缓解原告的证明压力，事实推定成为现实的应对手段。要实现个体利益保护和社会整体进步的平衡，应在产品缺陷类型化的基础上，借助实质相似性证明技巧，厘清证明妨碍的法律效果层次、在客观证明责任的分配中强调法的安定性。

产品缺陷证明责任；要件事实；事实推定；类型化

一、裁判观点分歧和问题提出

近年来，产品责任纠纷频现。不管是自如租房甲醛超标案、宜家玻璃杯爆炸案还是三星手机起火案，都一次次触动着社会公众的敏感神经。这类案件中的消费者在人身或财产受到侵害后，诉讼中又面临难以证明产品存在缺陷的困境，致使一些消费者不惜采用过激方式维权。由此，产品缺陷要件事实证明责任的合理分配，成为维护社会稳定、切实保障消费者合法权益的重要一环。从该要件事实证明责任分配的现实状况入手，可以观察到，在我国司法实践中因证明责任规范的理解差异导致法官的裁量结果呈现剧烈分歧。笔者以下述两个典型判例为例来描述这一现象：

案例一：2016年4月13日23时左右，刘某驾驶一辆别克君越小轿车，沿广汕公路行驶时，发生汽车自燃事故致使车辆完全烧毁。《现场勘验报告》认为，未发现火灾事故与车辆产品质量存在因果关系。原告向法院起诉，要求被告承担因产品缺陷导致的相关损失。本案的主要争议焦点为案涉车辆是否存在产品缺陷。一审法院认为，在无直接有效证据证实汽车自燃原因的情况下，应结合举证责任分配原则及现有证据情况，同时借助逻辑推理和日常经验作出判断。该车在正常行驶状态下发生自燃，可合理排除系外界原因或刘某使用不当所致，从而推定车辆自身存在不合理的危及人身、财产安全的危险，即产品质量存在缺陷。二审法院进一步提出，小汽车作为现代化的工业制成品，生产工艺复杂，技术含量高，普通消费者因缺乏专业知识，几乎不可能举证证明产品存在缺陷且因该缺陷导致车辆起火燃烧。而生产者无论在财力物力还是专业技术方面，均比普通消费者具有更强的举证能力。综合上述分析，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定“……无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，本院认为，本案应由通用汽车公司负担举证责任。如前述分析，本案待证事实真伪不明，通用汽车公司应承担举证不能的不利后果。^﹝﹞

持上述裁判观点的法院普遍认为，根据《产品质量法》的立法原意，对产品缺陷这一要件事实的举证责任，应当由生产者承担。^﹝﹞有的法院明确提出，在产品缺陷侵权纠纷中，应当实行“举证责任倒置”。只要原告使用具有缺陷的产品，造成了损害，就应当推定该产品存在质量缺陷，原告就可以向被告索赔。故本案中，原告不需要证明案涉产品存在质量缺陷，也不必证明生产、销售者是否有过错。^﹝﹞

案例二：2012年9月13日，某泰公司(甲方)与某虎公司(乙方) 约定由某虎公司于双方约定的新建业大厦安装玻璃门。玻璃门投入使用后，部分玻璃门陆续发生自爆。原告以产品缺陷为由诉至法院请求被告赔偿。审理法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，玻璃门使用的钢化玻璃是否符合强制性标准，是否存在产品缺陷，仍处于真伪不明状态，举证不能的不利后果应当由原告自行承担。^﹝﹞

上述案例也具有一定代表性，按照此思路进行裁判的法院认为，若受害人能够证明产品存在缺陷、使用缺陷产品造成了损害以及缺陷产品与损害之间存在存在法律上的因果关系，则产品缺陷侵权责任得以确立；生产者则就法定免责事由举证，如不能证明免责事由存在，则应承担损害赔偿责任。^﹝﹞

这样矛盾的判决促使笔者进一步思考：首先，同样是产品缺陷要件事实的证明责任问题，为何法官会按照截然不同的分配思路作出裁判？法官是否严格按照立法设定的规则进行了裁判？若立法没有规范，又当如何消解司法裁判不统一带来的法安定性风险？其次，《证据规定》第7条属于法官自由裁量分配客观证明责任的依据，该规范强调在“法律没有具体规定”的情况下，可以由法官自由裁量分配争议案件的证明责任。若承认《民诉法解释》第91条该规则已经是证明责任分配的具体规则，上例中，法官在2016年司法解释已经颁布生效的情况下突破该规则的约束，自由裁量分配证明责任，是否恰当？再次，笔者在研究中以产品缺陷、证明责任或举证责任在知网进行检索，只发现9篇论文，且篇幅均比较短小、研究较为初步。为何产品质量缺陷的证明责任问题在现实中呈现如此严重的矛盾，在学术研究中却鲜被关注呢？可以设想的是，在实践中，法官可能已经在行为责任的范畴内将相关障碍消解，并通过某些证据法上的制度或手段实现了个案正义，导致真正依靠客观证明责任作出裁判的情况并不多见。问题是，法官所依赖的消解方式究竟是如何运作的呢？最后，我国《产品责任法》第46条的规定显得不够精细，只规定了产品缺陷的认定标准，而未能将缺陷类型化。不同类型的产品缺陷在证明责任分配方面是否应有所差别？这就需要对各种缺陷类型的证明特点、证明方式进行具体化分析。

二、要件事实立场下的规范审视

“产品存在缺陷”是说明生产者、销售者未尽到安全保障义务的重要标志，因此，产品缺陷作为构成产品质量侵权的要件事实，是确定产品责任的关键要素。在规范说的立场下，对证明责任分配的判断首先应依托立法文本。我国现行立法中，产品缺陷和产品瑕疵产生的法律效果不同。产品缺陷强调产品的安全性，指的是产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，或者存在危及人身、财产安全的不合理的危险。产品缺陷责任本质上属于侵权责任，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第6项、《侵权责任法》第41条及《产品质量法》第41条第2款的规定相一致，明确了生产者的产品缺陷责任以无过错责任为归责原则。而《产品质量法》第41条第2款的规定，常常被当做分配产品缺陷证明责任的规则看待。^﹝﹞要准确理解此问题，必须先厘清产品的概念。从国际惯例看，产品通常被界定为经过商业性销售以供使用或消费的有形财产，要求产品必须处于商业流程之中。^﹝﹞我国《产品质量法》第2条将产品界定为经过加工、制作，用于销售的产品。“用于销售”的基本特征，同样强调产品必须已经进入流通领域，产品责任也只能发生在流通领域，即产品必须经过交易、转让等合同行为。^﹝﹞。这样看来，产品缺陷实际上要满足两个条件：一个是产品已经进入流通领域，另外一个是该产品存在缺陷。按照这样的界定，“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任”的表述形式，接近于关于免责事由的表述习惯。在其规定的三种情况中，如果第一种情况成立，“产品”未投入流通，此时的“产品”就并非是《产品质量法》意义上的产品，也就无法适用产品质量侵权的相关规定，而应按照其他侵权类型的规定对待。若按照《民诉法解释》第91条的规定分配证明责任的话，对产品未投入流通相关事实的主张就变成了对侵权成立要件的攻击，法律意义上的产品都不存在，遑论产品缺陷的成立。为支持此主张提供的证据应作为一般的反证对待，其反证的对象为“产品”而非“缺陷”，无法作为讨论产品缺陷证明责任的文本依据。第三种情况则属于典型的免责事由。即使产品确实在投入流通领域时存在制造、设计或者警示的缺陷，但由于当时科技水平的制约无法发现，责任人就可以凭借此理由不承担赔偿责任，主张此事实成立的被告必须对此负担证明责任。这项免责事由的适用是以产品缺陷事实成立为前提，若缺陷不存在，就毋庸探讨当时受到时空制约能否发现的问题。因此，此规范仍然游离于产品缺陷要件事实证明责任的讨论之外。至于第二种情况，要结合《侵权责任法》第42条和43条的内容进行讨论。《侵权责任法》在产品责任体系中构筑了一种生产者和销售者不真正连带责任的责任形式。产品缺陷引起侵权纠纷后，若消费者只起诉生产者，即便产品缺陷是销售者造成，生产者也需进行赔偿，只是在赔偿之后可以向销售者追偿。即使生产者主张在产品投入流通领域的时候并没有缺陷，即产品缺陷不是由生产者造成，因无过错责任归责原则的作用，生产者依然要负担赔偿责任。所以，第二种情况目前已经不能再作为针对受害原告的有效抗辩事由，产品在进入流通领域之时没有缺陷，这样的事实并非是证据法意义上的权利发生、消灭和受制要件事实，该事实无法纳入证明对象的范畴，毋需论及证明责任。综上，《产品质量法》第41条第2款并非是分配产品缺陷要件事实证明责任的规范。

正如有的学者主张，证明责任的对象应从生活事实重新回归定位为法律要件事实。^﹝﹞产品缺陷事实本质上属于违法行为事实，与损害结果事实、因果关系事实一起构成生产者产品责任的要件事实。因该要件事实属于权利发生要件，若按照《民诉法解释》第91条规定的基本规则分配证明责任，应由主张该要件事实的当事人承担证明责任。但正如前文所述，在司法实践中并非一贯如此。在产品缺陷要件事实的证明责任分配方面，呈现出令人困惑的局面，这种现象也凸显了此问题的复杂性和裁判者在利益衡量方面的摇摆。而这种现实摇摆正是学者口中点滴积累式和试错式的贡献，反映实质性因素的考量成为了我们检验形式化规则的标准，^﹝﹞是使法律要件分类说获取鲜活生命力的必由之路，也展示了以司法实践形成类型化判例、丰富和完善我国证明责任分配规则的进步轨迹。

三、产品缺陷认定的行为责任进路

笔者于2019年1月2日在“北大法宝”网站上以产品缺陷、证明责任为关键词，收集到涉及产品缺陷要件事实证明问题的138个判例，经过整理发现，在产品缺陷认定过程中，事实推定规则是法院用以缓解当事人在行为责任方面压力的主要手段。这一点，可以结合下面两个代表性案例加以说明：

案例三：左某将所购车辆临时停放路旁，后车辆发生自燃。左某提起了诉讼，请求退车或换车，并赔偿损失。二审法院认为，左某提交的《火灾事故认定书》不能直接证明涉案车辆存在产品缺陷，但可以基本排除外来因素引发车辆燃烧的情况，同时存在车辆自身原因导致火灾的可能。结合涉案车辆尚在质量保证期内，上汽公司没有证据证明左某对车辆存在不当使用的事实，可以推断，涉案车辆是因驾驶座椅处电气线路故障引发火灾具有高度盖然性。一辆正常使用的车辆因自身故障引发火灾，这样的危险显然超出了正常消费者的合理预期，属于不合理的危险。左某提交的证据已经达到证明标准，完成了证明责任，举证责任应当转由上汽公司承担。^﹝﹞

案例四：原告洪某与被告盈众公司签订《购车合同》一份，由原告向被告购买奥迪Q7越野车，其后，该车停放在永安市泰园小区并发生火灾，整车烧损严重，原告诉至法院。一审法院认为，汽车起火原因系质量问题的可能性较小，因车旁的草木灰烬烘烤的可能性更大。在没有充分证据证明汽车燃烧原因的情况下，适用高度盖然性证据规则认定事故原因，应当认定可能性更高的事实而不能认定可能性更小的事实，不宜认定汽车燃烧原因为电气线路故障。

案例三是法官运用事实推定缓解当事人主观证明责任的典型判例，案例四则是针对法官这种认定事实方式攻击防御手段的典型案例。在适用事实推定的案件中，证明过程中断，法官用经验法则的稳定性和盖然性补充论理法则的逻辑缺失。事实推定和间接证明不同，间接证明当中，法院运用的经验盖然性较低，且经验的主要作用在于帮助裁判者发现各个间接事实之间的逻辑联系。在事实推定当中，法院运用的经验法则具有较高盖然性，经验法则本身作为推定的大前提存在。^﹝﹞在大量现有判例的裁判文书中，法官普遍认为这样的经验法则成立：即“产品在耐用期限内正常合理使用过程中，如果存在危及人身及财产安全的不合理危险，可视为存在缺陷。”^﹝﹞因法官对该经验法则进行司法认知，并以此作为推定的大前提，并结合小前提——产品发生了损害人身或财产安全的事实，推定得到结论，该产品存在产品缺陷，极大的降低了当事人提供证据证明待证事实的难度、降低了诉讼之门坎，使得产品的购买者或使用者对于权益实现更具可期待性。

事实推定并不改变客观证明责任的分配，事实推定的适用只是起到转移主观证明责任的效果。但是，由于高度盖然性法则的存在，被告想要完成主观证明责任，往往只能通过证明与高度盖然性法则两立之事实来实现。在产品缺陷纠纷中，两立之事实是指消费者使用不当等阻断产品缺陷要件事实成立的原因力。按照证据法的一般原理，负担主观证明责任的对方当事人只需要提出动摇法官心证形成的反证即可。但是，证明其他原因力的目标在于排除高度盖然性经验法则的适用，属于进行间接反证，其证明力应达到类似于本证的力证程度。这一点在案例四当中最为显著。被告主张草木灰烬也可能是引燃车辆的原因力，而法院经过自由心证认定该事实达到力证的高度盖然性证明标准，因介入因素的存在，法院最终无法认定产品缺陷的存在。

从理论上讲，常见的缓和证明责任的手段的除了事实推定之外，还有降低证明标准的方式。但是，在笔者检索得到的所有案例中，竟无一例在裁判过程中适用降低证明标准这一手段。究其原因，有两方面的可能性：首先，降低证明标准并非一个明智的选择。目前我国民事诉讼中，在一般案件中采用“高度盖然性”证明标准，而对于欺诈、胁迫、恶意串通事实以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明采排除合理怀疑的证明标准。由此可见，我国采用的是多层次的法定证明标准。然而，在实务中，盖然性占优的证明标准仍有市场。有的学者认为，现有的证明标准体系是为了“以规则高标准防范操作低标准”，^﹝﹞是为了实务中降低证明标准预留了规范空间。突破法定的证明标准会让个案面临法官恣意的风险，其弊端不容小觑。其次，事实推定已经在相当程度上满足实践的需要，没有必要进一步画蛇添足。在产品缺陷纠纷中，法官采用的事实推定规则，已经成功让证据的证明力向证明标准跨越式迈进，完全没有必要再逆向降低证明标准贴近现有证据的证明力。既然二者异曲同工，事实推定显然更加稳妥、合理。

四、作为理论解说的卡拉布雷西范式

尽管事实推定在相当程度上缓和了当事人主观证明责任，减少原告因证据不足无法达到证明标准而败诉的可能，也因此降低了客观证明责任的适用概率，但就如案例一和案例二所示，在双方穷尽了举证手段之后，案件事实真伪不明的情况仍然会客观存在。产品责任侵权的特殊性在于，产品的整个设计、生产和警示方面都涉及很复杂的工艺和技术指标。在产品质量的判断方面，如果一件产品不符合安全标准或者行业质量标准，一般都可以认定为存在产品缺陷。但是如果一件产品符合相关标准，却具有危及他人人身和财产安全的不合理危险，仍应被视为缺陷产品，在产品是否存在不合理危险的讨论中，往往需要借助科学技术进行判断，所以，产品责任诉讼往往被称之为专家的较量。若原告证明产品存在缺陷，被告可以应用的防御手段包括证明产品不存在缺陷或者证明原告不当使用等其他原因导致损害发生。虽然相比消费者而言，生产者更了解生产行业标准和生产的各环节，产品质量也为产品制造者所控制，但侵权发生时该产品必然在原告手中，产品反而是处于原告的危险领域中。此时，被告要证明原告行为是导致损害的原因力进而排除缺陷的认定，难度就很大。从这个意义上讲，除了经济能力外，不做区分的主张商家的证明能力更强似乎欠缺当然的说服力。在分配产品缺陷客观证明责任时，我们需要具有正当性和贯通性的理论解说。

经济分析法学的代表人物卡拉布雷西在分析产品缺陷责任的责任分配时，设定的范式为：谁有能力以更高的成本为代价来避免产品责任事故，谁就应该为事故负责任，所以，营业者完全有能力通过提高产品价格，为产品造成的损失进行保险，因此，营业者应该为自己造成的损失买单。但是，在确定侵权行为的责任分配时，必须同时考虑该侵权行为的社会实用价值。^﹝﹞卡拉布雷西的责任分配范式另辟蹊径，他的观点有两处核心要旨：一是在实体法视角下，绕开对生产者或经营者是否存在过失的繁琐分析，客观上降低了原告在诉讼中的证明成本，从收益和成本衡量的分配正义角度对责任分担进行了重新考虑。其分析深入产品责任的具体规则领域，为产品责任侵权适用严格责任提供了另一视角下的法律基础，对司法实践产生了极为深远的影响。卡拉布雷西的责任分配范式侧重从实体法角度对民事责任进行探讨，其确立的风险收益标准仍然具有相当的模糊性。该标准的精髓可以概括为，若预防产品事故的成本低于事故发生造成的代价，那么该产品就存在缺陷。对于预防产品事故的成本和产品缺陷代价的估算的现实性本身就很令人困惑，更何况产品造成的人身伤害无法完全量化为经济成本。^﹝﹞二是在程序法视角下，其思维路径对于诉讼中证明责任分配也有所启发。风险、收益的衡量视角下，还必须综合考虑对受损害人的利益保护可能及整体社会进步的代价，实质上就是对法律所追求的公平和效率价值目标的平衡。因此，产品缺陷证明责任分配实际上是依据社会发展状况制定的公共政策的缩影。在产品缺陷证明责任问题上体现出来的立场，是私人关注和公共关切相混合的产物，体现出政策本位、公共发展和法则本位、私权保护的紧张关系。若将产品缺陷的证明责任分配给原告，既较为符合证明责任分配的一般规则，也可以督促原告妥善保管缺陷产品，为查明事实创造了更大的可能性。但让原告负担缺陷的证明责任，事实上会令原告背负沉重负担。若将产品缺陷的证明责任分配给经营者证明，有益于推动其提高生产工艺、改进产品缺陷、提高产品质量，进而维护消费者的合法权益。但同时，也存在因此伤害到生产者和销售者生产积极性和创造性的风险，隐含着刺激经营者追求过度保险，从而抑制生产力的发展，影响社会效率的忧虑。这种紧张关系的平衡点根植于对产品风险及安全性者控制能力的判断里，而非简单的将个人意志和利益隐没于社会发展的考虑中。这种考虑在比较法中有所彰显，例如，美国联邦证据规则第407条规定，不得以事后补救措施来证明产品制造缺陷或设计缺陷，就充分体现了鼓励生产者采取措施促进产品质量安全的社会政策。法院分配证明责任的过程，也是运用裁判权构建制造风险、获得收益者承担责任机制的渠道。

产品缺陷证明责任的卡拉布雷西范式，阐明了实用主义立场下证明责任分配的影响因素。这种立场下，不应囿于何方证明能力更强的空泛假说，而应以经营者的风险和收益平衡为尺度，以促进个体权利保护裁判方式和整体社会进步司法政策的平衡为目标。在我国这样的成文法国家，要实现这样的价值目标，仍然要通过规范的形式确定基本平衡点；而要寻求对产品缺陷证明责任的合理规范表达，则需通过观察产品缺陷类型化的具体样态来实现。

五、类型化视角下的证明责任规则

我国的立法文本中并没有对产品缺陷进行类型化，在司法实践中，也甚少做类型化的针对性分析。是否有必要对产品缺陷类型化呢？反对观点认为，缺陷类型化本属于人为进行的划分，有些缺陷很难清晰归类。诚然，在实践中，不同类型的产品缺陷在民事责任承担方面并无显著差别。原告在辩论中更倾向于模糊描述“产品存在缺陷”，而非陈述具体缺陷类型，以防止当事人主张和裁判者认定不一致令己方承担不利后果。这正体现出我国实体法领域对产品缺陷的探究未臻精细化的图景。但是，在实体法维度下，不同的缺陷类型确实呈现出不同的侵权特点，应以特殊的治理方式应对；在证据法维度下，关注产品缺陷类型化差异，对于优化证明手段和实现证明目标仍然有现实意义。因我国规范缺位，故借鉴比较法的经验。美国明确将产品缺陷区分为产品制造缺陷、产品设计缺陷和产品警示、说明缺陷，其侵权法也严格按照缺陷类型进行规范，^﹝﹞此做法较为典型。笔者拟在类型化的基础上，从下面三方面讨论产品缺陷证明责任规则：

（一）实质相似与证明标准

证据法理论上，将案件事实分为要件事实、间接事实和辅助事实。要件事实是能够直接构成规范意义上请求权要件的事实，间接事实是证明要件事实的证据性事实，辅助事实是证明证据性事实的事实。产品缺陷作为要件事实，可以通过两种间接事实进行认定，也就是我国立法所设定的认定产品缺陷的两个指标：产品不符合国家或者行业标准及产品具有不合理的危险性。要证明产品缺陷要件事实，可以从证明要件事实的间接事实入手。产品是否符合国家或者行业标准，比较清晰明确，所以，司法实践中，产品因不符合国家或者行业标准而被认定具有缺陷的情况，一般不会陷入真伪不明的状况，法官可以据此在主观证明责任的范围内做出裁判。但是，有些领域的产品不具备明确的国家或行业标准，或者是国家或者行业标准未对某方面的指标作出详细规范，此时，原告则无法籍此进行攻击。另外，即便是产品符合了国家或者行业标准，也不代表产品就不存在缺陷，消费者依然可以从产品的危险性这一间接事实角度进行证明。令法官感到困惑的，主要是产品是否具有不合理的危险性，或者产品是否超出了购买者的合理预期。不同类型的产品缺陷造成的不合理危险有所差异。制造缺陷存在于同一产品线上的部分产品中，其危险性呈现出个体性倾向；而设计缺陷及警示缺陷的危险性则可能及于每一个产品，具有普遍性和隐蔽性。

如前所述，我国司法实践中，法官经常运用事实推理的方法缓解当事人的证明压力。但在个案中推定适用的经验法则受到法官司法认知的局限。具体到产品责任领域，若案件涉及医疗器材之类较为精密、运作机理复杂或者易受外界因素影响的产品，或者导致结果的各原因力盖然性很难判定的时候，法官往往无法轻易依据经验法则作出推论，此时，依然要依靠间接证明。在间接证明过程中，通过参考“其他类似事故”降低证明难度也是缓解主观证明责任的手段。要将其他事故作为心证的基础，要求其他事故与原告所诉的事故具有实质相似性。例如，在一起兽药质量侵权案件中，饲养人的动物因使用了该兽药而大规模死亡，该药品已经全部用尽，无法通过鉴定认定产品缺陷。饲养人发现其他饲养人因使用同样的疫苗发生动物大规模死亡的现象，而二者使用的疫苗具有实质相似性。本案的证明难度主要在于实质相似性的证明上。对这种实质相似性的认定，受到产品缺陷类型的影响。因设计缺陷和警示缺陷的普遍性，原告只要证明下述事实成立即可：其他消费者使用同种兽药，将同一厂家生产的兽药适用于同种动物，使用后家畜死亡状况相同或类似。而由于制造缺陷具有个体性，显然制造缺陷事实的证明难度更大，按照上述思路证明时，必须力证其他消费者使用同一厂家生产的同种同批次兽药，应用于同种动物导致损害，才可以达到证明标准。事实上，以实质相似性证明产品缺陷时，证明产品制造缺陷需要的证据的证明力更高，证明难度更大，相当于无形中提升了案件的证明标准。

（二）证明妨碍制度的效果层次

当事人要证明产品具有不合理的危险性，除了依靠法官司法认知经验法则并在此基础上进行事实推定外，可以依靠的重要证据方法就是鉴定意见。如前所述，有些案件法官无法对经验法则进行司法认知，经当事人申请作出的鉴定意见就成为了法官判断案件事实最重要的依据。如果原告不申请进行鉴定，法官一般会以原告未履行主观证明责任为由判决驳回原告诉讼请求。但有一种特殊情况必须考虑，即若侵权过程中争议产品灭失，原告有很大概率无法提供鉴材，可能会面临举证不能的尴尬局面。因此，应由被告应负担诉讼协力义务，提供具有实质相似性的产品作为鉴定材料。若被告拒不提供，则构成了对诉讼证明的妨碍，可以通过证明妨碍制度应对。从逻辑上看，因设计、警示缺陷更具普遍性，被告控制并提供同类型的产品可能性更大，在证明妨碍制度应用方面，具有更广阔的空间。

我国《证据规定》第75条虽然规定了证明妨碍制度及其法律后果，但是，可能造成证明妨碍的行为人并不限于不负客观证明责任的当事人，也包括对方当事人，如果严格按照对法条文本的语义解释根本无法满足实践的需要。由于法条本身不够精细，司法实践中对证明妨碍的法律效果往往做三种方向的扩大解释，即拟制证据内容真实、拟制事实主张成立和转换客观证明责任。在当事人妨碍证据作出及当事人妨碍证据提出、对方当事人及法院也无法获知被妨碍证据的真实内容的情况下，根本无法拟制证据内容为真实。在妨碍直接证据的情况下，拟制证据成立往往会导致待证事实的成立，但在间接证据被妨碍的情况下，如果仅仅拟制证据成立，该证据则仍需补强。虽然在司法实践中存在转换客观证明责任的做法，^﹝﹞但其难与现行法自洽。一方面是因为，从文本本身出发，我国立法只赋予了证明妨碍一种法律效果——拟制证据内容为真实，所以，转换客观证明责任的做法欠缺规范依据。另一方面，客观证明责任的分配应当在诉讼程序启动时就预先由立法分配好，双方当事人按照预先分配的客观证明责任确定自己的攻击防御方案，所以，客观证明责任的分配必须具备相当的稳定性。如果说在案件进入诉讼程序时客观证明责任仍然处于摇摆不定的状态，法律技术的运用和法可预测性就无从谈起。

在经营者不提供鉴定材料致使证明妨碍成立时，将裁判行为纳入证据评价领域是可行的路径，这样，只需要对立法做适度扩张的解释即可。即根据被妨碍的证据类型设定两个层次的法律效果：一方当事人实施证明妨碍行为时，拟制被妨碍的证据成立或者拟制当事人所主张的事实为真实。当法院拟制事实成立之后，相当于法院认为原告对缺陷事实存在的证明已经达到了证明标准。在自由心证范畴内认定事实成立和在法律拟制范畴内拟制事实成立存在法律效果的差别。法官在证据评价范畴内作出的事实认定类似于表见证明的法律效果，很难通过普通的直接反证推翻，但自由心证不会转换待证事实的客观证明责任；而法律拟制则相反，待证事实的客观证明责任会转换给对方当事人负担，在法律没有明确规定的情况下，因证明妨碍导致法官转换客观证明责任的做法会给法的安定性造成隐忧。

若按照上述思路贯彻，产品缺陷的发现时间是一个重要考察因素。正如《消费者权益保护法》第23条第3款考虑到的，若消费者使用产品周期过长，则介入因素必然更为复杂，经营者对产品质量的控制会因此而削弱，此时再让经营者负担客观证明责任不符合公平正义的要求。相应的，若产品缺陷的受害人提出诉讼的时间过于滞后，则可能导致争议产品脱离经营者的控制过久，再让经营者承担证明妨碍的法律效果，理由就不够充分。实有必要给证明妨碍的效果适用设定诉讼提出时间的限制。

（三）客观证明责任分配的再审视

制造缺陷被界定为进入流通领域就具备的一种不安全性，并不以制造者的主观过失为前提。对此类缺陷的关注，聚焦于产品影响功能甚至产生危险的缺陷方面，而非装饰性功能缺陷方面。从比较法上看，在制造缺陷方面，美国联邦最高法院将严格责任全面扩展到生产、分配和流通领域，并在判例当中基本确立起产品责任过错要件的证明责任分配法则，这就是有名的格林曼法则。在格林曼法则中，法院坚持产品缺陷事实由原告方证明的立场，并未适用特殊的证明责任分配规则。^﹝﹞ 原告毋需证明被告生产时的不合理行为或者未能发现缺陷的不合理行为，原告要做的就是证明产品存在缺陷。同时，裁判者也注意到，要证明相关产品在离开被告手中时就存在制造缺陷并不容易，尤其是在时间久远的情况下更难。所以，在制造缺陷领域，美国的裁判者一直在试图平衡这种证明的困难。很多判例表明，在证明设计缺陷相关事实方面，证明责任分配的基本规则与制造缺陷一样，一般是通过间接证据就可以支持法院对缺陷事实的认定，提供证据证明替代的设计方案在技术上、总体设计和产品操作方面都是可行的。^﹝﹞在警示缺陷方面，符合相关联邦法律规定的说明标志的存在就被推定已经尽到说明义务，原告必须证明被告有说明不充分的事实。^﹝﹞但在某些案件中，法院突破了传统的证明责任分配思维，在一起警示缺陷侵权纠纷中，审理案件的德克萨斯州法院认为，爆炸的硅燧石存在警示缺陷的事实，应由被告供应商负有证明责任。理由有三：一是本案中供应商具备警示的能力，其警示的内容可以作用于受害人；二是供应商比受害的工人更容易获取爆破中警示信息有效性的证据；三是即便产品存在作为中间人经销商，这也不是供应商没有尽到警示义务的免责理由。^﹝﹞但是这样的结论只被少数的州认可并接受，绝大多数法院还遵守传统的分配方式。

德国在制造缺陷的证明责任分配方面，与美国的立场类似，对于生产者负责范围内的产品缺陷的存在，由受害人证明。^﹝﹞在德国的司法实践中，也有个案的例外。《联邦最高普通法院民事判例集104》第323页记载的多次使用的瓶子爆炸案就突破了关于产品缺陷证明责任分配的基本规则。^﹝﹞案件的审理过程中，二审法院坚持认为联邦最高法院确立的关于产品质量侵权的证明责任分配规则中分配给被告证明的要件仅仅是“过错”，不包括产品缺陷，在产品缺陷问题上出现真伪不明的时候，举证责任应由原告承担。联邦最高法院最终驳回了二审法院的判决。联邦最高法院认为，被告应当证明产品缺陷并非在他负责的范围内出现的。“被告利用一种统一规格的多用瓶子将自己的产品投入到了交易领域，由于该产品的特点（容器被多次使用，并且要承受巨大的内压），存在发生损害的特别危险。这种装饮料的瓶子在常年多次使用后，不能排除已经受到损伤，还存在着爆裂的危险。因此，作为生产者的原告，有检查和确定的义务，在每一个玻璃瓶进入交易领域之前，对其状况进行查验，并确认只有无损伤的瓶子才可以出厂。”^﹝﹞其判决的核心观点在于，瓶子作为产品的包装载体因内压产生的危险性，显然属于制造缺陷领域。被告（生产者）能够对造成消费者巨大危险的产品制造缺陷进行控制。生产者除了生产过程中的质量控制之外，还必须进行必要的检测。所以，应由生产者承担产品制造缺陷的客观证明责任。相应的，这种关于证明责任分配的观点最开始出现在对制造缺陷证明责任的分配上，随着案例的发展，逐步扩展到设计缺陷和说明缺陷。^﹝﹞ 

比较美国、德国和我国判例中的做法，可以得到如下认识：一方面，经营者对于制造缺陷的控制能力远远强于对设计、警示缺陷的控制能力。在制造流程方面，生产者能够在原材料、配件及总装工艺等环节进行把控，具备减少乃至避免制造缺陷发生的能力。因制造缺陷的个体性，在制造缺陷方面对经营者课以严格责任，不会对相关生产、制造行业形成整体性打击。在此认识基础上，二十世纪末期，美国侵权法上的严格责任主要适用于产品的制造缺陷，而设计缺陷和警示、说明缺陷则重新被纳入适用过错责任的范畴内。虽然在笔者讨论的框架下，将产品缺陷事实纳入违法行为的要件事实框架之内，但是该事实的证明情况和过错要件事实的证明情况密切相关。在侵权纠纷中，尤其是美国侵权法的判例中，对于过错事实的认定往往采用事实自证的认定规则，该规则的要义在于，即便在某些案件中，虽不能通过证据充分证明被告本身存在过失，但已经被认定的事实本身就足以说明过失事实成立。^﹝﹞因此，产品的设计瑕疵或者警示瑕疵本身往往作为事实自证的前提事实存在，对于过错要件的证明具有非常重要的意义。亦即，在经营者可以预见相关风险却没有在设计或者警示行为中加以预防致使产品存在缺陷，就可以认定经营者本身存在过错。因此，对过错存在的认定，高度依赖对产品缺陷事实的证明。正因如此，若将设计、警示缺陷事实由被告证明作为一般规则贯彻，一旦相关事实陷入真伪不明，裁判者就会认定缺陷事实成立，进而借助缺陷事实自证被告存在过失。相当于在事实上架空了设计、警示缺陷侵权的过错责任原则。而我国的立法框架下，产品责任被笼统的按照无过错责任归责，在已经多渠道采取措施缓解原告主观证明责任的基础上，如果依然将缺陷要件分配给被告负担，必然令被告难以承受证明责任之重，其风险、收益的天平就会向被原告滥诉、缠诉的风险倾斜，不利于产品改进和社会进步，与卡拉布雷西的社会总体价值目标相背离。另一方面，产品责任诉讼作为经济活动场域中的纠纷，各国的纠纷样态呈现趋同性。在证明责任分配方面，必须充分考虑个案利益保护和社会整体利益目标的实现。可以肯定的是，受害原告并非无法证明产品缺陷的存在。就制造缺陷而言，原告可以通过证明产品现状与设计目的不符、致使产生不合理的危险以认定制造缺陷，而缓解这种证明难度的途径在前述中已经讨论。就设计和警示缺陷而言，原告可以证明被告有能力消除其设计或警示方面造成的危险，即可认定事实成立。具体的证明方式包括提供类似设计更优、警示更充分的产品等。综合考察我国和国外将产品缺陷证明责任分配给被告的个案，这些试图转换客观证明责任的判例具有共同的特点：法官无法形成事实推定，又认为按照法律要件分类说分配证明责任不够公平。裁判者依据的理由主要是“无论从财力、物力和对专业知识、信息的占有程度而言，生产者相对消费者具有更强的举证能力，故应就上述两项证明事项适用举证责任倒置，由生产者承担举证责任。”^﹝﹞这种裁判思路并不因缺陷类型的不同而不同，其欠缺针对性的分析说服力是可疑的。美国是判例法国家，个案判例突破一般规则并不违背裁判习惯；德国在程序法中没有明确证明责任分配的一般规则，^﹝﹞而在德国的司法实践中，也不乏法官自由裁量分配客观证明责任的经典判例。我国是一个成文法国家，且立法中明确规定了证明责任分配的一般原则，因此，要突破立法规定的证明责任分配一般原则，就必须慎重，否则会危及法的安定性和司法的统一性。要突破证明责任分配的一般逻辑，必须依靠立法设定法定条件。尽管有学者提出，在裁量分配客观证明的责任时必须考虑到民法上的意思自治、诚实信用、信赖保护等实质性原则，^﹝﹞但这些原则在立法中的落实和在实践中的贯彻仍然有赖于判例进一步的积累。在目前的制度环境中，转换产品缺陷的客观证明责任的必要性并不充分。诚然，消费者的合法权益必须应得到保护和救济，但个案中证明责任分配应与我国《民事诉讼法》及《民诉法解释》设定的证明责任规范体系相协调，对原告举证困境的救济和对原告受损的道义支持，都不应矫枉过正。法官采用转换主观证明责任、替代性事实认定和适用证明妨碍效果等手段来缓和当事人信息占有结构性失衡导致的证明困境，仍应建立在对立法进行恰当解释和对规范说贯彻适用的基础之上。

以下链接，点击可读：