辩护权的扩展与侦查辩护的独立价值 | 朱桐辉

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随着刑事诉讼法的发展，辩护权及保障逐步强化；辩护权的涵盖阶段与关照重点也在不断扩展，逐步从审判阶段延伸至侦查阶段；而辩护形态也经历了从实体辩护到程序辩护的过程。在这些发展过程中，程序辩护与侦查辩护不可替代的重要功能与不可忽视的独立价值也得以显现。侦查辩护的独立价值在于，提高嫌疑人防御能力、提高律师辩护权能、避免冤假错案及促进侦查结构的“诉讼化”。

作者：朱桐辉，南开大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师。

杂志：《中国刑事法杂志》2009年第12期。

辩护权扩展有三个维度：其一，辩护力度与保障机能逐步强化；其二，辩护涵盖阶段不断扩张，逐步从审判阶段延伸至审前阶段，尤其侦查辩护的重要性得到进一步体现；其三，辩护形态的扩展，从以实体辩护为主，到较为倚重程序辩护。而程序辩护的需求在侦查辩护中最为迫切。因此，本文重点通过第二、三个维度探讨程序辩护的价值：[1]提高嫌疑人防御能力、保障公民权利、避免冤假错案以及促进侦查结构的“诉讼化”。

需说明的是，在本文中，侦查辩护权指的是，嫌疑人在侦查阶段为防止自身权益受到侦查机关和司法机关的不法侵害而享有的辩解性与保护性权利。[2]它既包括了我国《刑事诉讼法》已规定的侦查阶段的嫌疑人享有的获得律师帮助权、与会见律师权、律师代理申请取保候审权、律师代理申请变更强制措施权、律师代理申诉控告权，也包括了不少法治国家嫌疑人在侦查阶段享有的讯问时的律师在场权、羁押决定和变更时的律师在场权、其他“关键阶段”（例如，辨认、搜查、扣押、检查、强制采样及破坏性鉴定等程序）的律师在场权、[3]律师调查取证权以及申请司法审查与司法救济的权利等。

一、辩护权的强化

刑事诉讼的发展史既是嫌疑人、被告人主体地位的确立，也是辩护权的扩大史。[4]无论是英美法还是大陆法，其刑事辩护在深度、广度及类型上都在不断地扩展和成熟，而其令人欣慰的效果就是刑事诉讼的法治化及人权保障的实效化：

首先，辩护权利增加。辩护权强化在大陆法国家体现的很明显。在德国和法国，辩护律师权利逐步扩展，逐渐享有了讯问时在场权、重要侦查环节的在场权、强制措施决定与变更时的参与权、证据调查申请权、阅卷权。律师在审查起诉阶段的参与权也得到扩展，在审判阶段的交叉讯问权也得到强化。在意大利和日本，律师权利增加更为明显，它们都借鉴了英美法，赋予了律师在侦查阶段的证据保全权利。虽然在日本律师没有讯问时在场权，但却有搜查、扣押、鉴定与询问证人时的在场权。而意大利的律师在场更为全面，在辨认、搜查、扣押、勘验与鉴定中也可在场，其保障程度甚至超过了美国，凡是该让律师在场而未在场的，不能继续讯问与侦查，获得的证据也无效。[5]在意大利和日本，律师对强制侦查行为及强制措施司法审查的参与，也得到了强化。

其次，辩护权保障得到强化。其一，证据排除规则保障。各国普遍通过非法证据排除、诉讼行为无效等规则强化刑事辩护权。在美国，逐步通过1964年埃斯可皮杜诉伊利诺州案、1964年莫萨亚诉美国、1966年米兰达案件、1977年布鲁尔案件、1980年美国诉亨利案，确立了侵犯律师辩护权而获得的证据无效的规则。[6]在英国，通过1987年女王诉梅森案、1988年塞缪尔案确立了侵犯律师辩护权而获得证据不可采规则。在德国，检察官讯问时，必须通知律师到场，否则供述可能被排除。在德国《刑事诉讼法》中规定了非法口供排除规则；还判例确立了未告知诉讼权利获得口供被排除规则及非法搜查、非法窃听获得资料被排除规则。在法国，其上诉法院审查起诉庭有宣布某种程序行为无效的权利，这与英美法证据排除规则异曲同工。宣告无效可针对所有侵害嫌疑人利益的侦查行为，无论该无效宣告是否规定于刑事诉讼法典。在重罪案件的第二级预审中，审查起诉庭还可依职权或依控辩申请，宣布行为与证据无效。其二，司法审查保障。无论英美，还是意大利、日本，甚至职权主义更为明显的德国、法国，都建立了司法授权、司法审查与司法复审制度，有力地保障了律师对刑事诉讼的参与和对刑事辩护权的救济。其三，法律援助保障。诸多法治国家建立了法律援助制度，保障着嫌疑人与被告人的辩护权，而且都逐步地将法律援助延伸到侦查阶段。在美国，逐渐通过1932年鲍威尔诉亚拉巴马州，1938年杰克森诉勒贝斯特，1963年吉迪恩诉韦因怀特、1972年阿格森格诉哈姆林案件将免费律师的提供从死刑案扩张到重罪案（可能判处有期徒刑一年以上即为重罪案），再扩展到可能的监禁案件。[7]在英国、加拿大、日本有值班律师制度。在德国、意大利有强制辩护与指定辩护制度。日本更于2004年通过立法将国选辩护延伸到侦查阶段，给原属民间性的值班律师制度以有力的国家财政支持。[8]其四，嫌疑人主体地位的支持。不少法治国家肯定嫌疑人主体地位，赋予嫌疑人不被强迫自证其罪特权，[9]从根本上为强化嫌疑人辩护权奠定了基础。其五，律师职业独立性的保障。不少国家规定了律师的保守职业秘密特权、辩护豁免特权及拒绝辩护禁止规则，有力地强化了刑事辩护权。

另外，从1948年《世界人权宣言》，到1950年的《欧洲人权公约》，1955年《囚犯待遇最低限度标准规则》、1966年《公民权利与政治权利国际公约》、1975年《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》，再到1985年《联合国少年司法最低限度标准规则》，最后到1990年《律师作用原则》，对刑事辩护的保障也在逐步强化。[10]

即使在我国，刑事辩护与刑事法律援助也经历了从无到有及逐步强化的过程。《刑事诉讼法》出台后，六机关联合发布的《关于刑事诉讼法实施过程中若干问题的规定》、最高人民法院发布的《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释意见》、最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》对律师会见权、获得律师帮助权告知等予以了强化。公安部和最高人民检察院还通过专门的司法解释对律师参与刑事诉讼的权利与保障作了完善，例如，1996年12月公安部发布的《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》，2004年2月最高人民检察院发布的《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中的依法执业的规定》。2007年修订后的《律师法》更强化了律师的会见权、证据调查权、阅卷权、豁免权及律师的刑事法律援助。

二、辩护权的延伸

辩护权的扩展，也体现在辩护权适用范围自审判到侦查的延伸中，以及侦查辩护日益受重视的法治趋势中。

（一）审判辩护及局限

按照程序参与与自治的要求，审判应保障控辩双方参与，其结果也应建立在双方证据及法律意见之上。同时，刑事审判结论又是对如何给被告人定罪量刑问题的回答，非常关键。这就导致审判辩护的重要性最早被认识。在审判阶段，法官主持庭审并最终代表国家宣告指控是否成立，因此，需要保障审判中的辩护意见得到充分、及时的表达，否则法官或无法形成自己的心证，或将认同侦控方的证据与法律意见，导致严重后果。一般情况下，被告人并不具备专业的证据辩驳能力与法律分析能力，非常需要辩护律师的帮助。因此，传统意义上的辩护更多的指的是，审判阶段的由被告人及辩护律师针对指控提出被告人无罪、罪轻及免刑、轻刑意见的审判辩护。我们对这个阶段的辩护也最为重视。例如，对死刑案件、盲聋哑人案件及经济困难案件的审判都规定了指定辩护制度。而实践中，相当多的辩护律师也就是通过审判阶段的卓有成效的努力，取得了最终的辩护成功。

但值得注意的是，实践中，不少被告人到了审判阶段才有机会充分表达自己无罪或受到刑讯逼供的意见；也到了此阶段才聘请职业律师为其辩护；我国的指定辩护与法律援助也主要适用于审判程序。这些非常明显地影响了审判辩护的进行及效果。而且，即使律师们业已展开的审判辩护也遭遇了诸多困难：其一，阅卷困难。很多辩护律师开庭前才能到法院查阅有限的案卷，影响了他们对案情的了解以及对证据与法律适用的分析。不少辩护律师坦言，在复杂的经济犯罪和某些大型黑社会犯罪案件的辩护中，案卷量非常大，完成阅卷都很困难，更莫奢望系统消化材料，展开针对性调查。其二，证据调查困难。阅卷和消化案情的时间有限，影响着律师证据调查的启动。即使启动了证据调查，对证人及被害人的调查往往也不顺利，会遭遇证人的抵制及公检法人员的干涉。另外，《刑事诉讼法》第159条虽然肯定了被告人与辩护律师的证据调查请求权，但由于缺乏有力的保障措施，法官拒绝申请的情形也很常见。这样，律师们在审判中的证据辩护基本上只是围绕检察官提供的证据进行质证，基本不能提供自己的、有力的辩护证据。[11]其三，证人出庭率低影响律师质证。案件数量等各方面的压力，使得我国大部分法庭审判非常倚重案卷笔录，证人、鉴定人出庭率很低。[12]检察官往往只是宣读各种证言笔录。这导致律师无法了解证人、鉴定人心理状态与资质，无法观察其作证的真实性，无法测度其品行；也无从判断侦控机关的取证是否合法。换言之，不仅导致1998年最高人民法院发布的《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》所确立的类似交叉询问的证言调查程序无法展开，[13]而且导致即使《刑事诉讼法》规定的简单的律师质证也失去意义。在现阶段律师证据调查权受限，无法出示更多辩方证据的背景下，律师无法进行有效质证给刑事辩护带来的损害几乎就是致命的。其四，辩护意见采纳率低。更多律师反映，不少辩护其实到了法庭辩论阶段才真正地展开。因为到了此阶段，他们可就法律适用问题发表更多意见。但应当看到，不少法庭辩护意见并未被法庭采纳并反映于裁判结果。“你辩你的，我判我的”的情形并不少见。其五，缺乏展开程序辩护的根基。由于律师们无法在审前准备阶段及法庭调查阶段获得充分证据，无法保障证人出庭，更无法获得侦查违法、审查起诉违法的证据，导致他们无法在庭审中展开积极有效的程序辩护和“进攻性辩护”。也因此，在实践中，《法院解释》第61条的规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。”被架空。总之，审判辩护多年来的艰难前进及其面临的困境，使得审查起诉辩护的重要性与迫切性逐渐显现。

（二）审查起诉辩护及局限

相对于审判辩护，审查起诉辩护使得律师能更早地了解涉嫌罪名，更早地阅卷、会见嫌疑人，进而了解案情。这就为证据调查的展开、辩护思路的形成奠定了基础。尤其我国律师在这一阶段享有的部分证据调查权使得其辩护有了实质性依靠。律师还可在这一阶段提出变更强制措施申请，也可就嫌疑人遭遇的刑讯逼供、变相刑讯及其他侵权损害，提出申诉、控告，以维护嫌疑人利益。这就意味着，在审查起诉阶段，律师不仅可就嫌疑人是否触犯刑法、是否应受到指控及是否达到了起诉的证据标准，提出实体辩护意见，而且可以围绕是否应当排除非法口供，是否应当由嫌疑人承担非法证据的举证责任而提出证据辩护意见。同时，嫌疑人及律师在此阶段享有的强制措施变更申请权、代为申诉控告权利也为此时的程序辩护开辟了可能的道路。这些将有效提高律师的辩护效能，提高嫌疑人权益保障水平。

在目前的审查起诉实践中，嫌疑人被羁押是常态，被取保候审是例外，尤其在可能判处三年以上有期徒刑案件中。另外，即使嫌疑人被取保候审和被监视居住，其人身自由还是受到限制。因此，这一阶段的律师辩护的重要性也就凸现出来：嫌疑人此时无法或无权开展证据调查、阅卷等活动，而律师享有辩护权，可有效弥补这一不足。同时，律师具备的专业知识、辩护经验都使得他们能在申请变更强制措施、调查取证、案情分析、嫌疑人权利维护等工作上取得较好效果。

但同样不可否认的是，在审查起诉辩护中，也存在“辩护难”问题。除了部分检察人员对律师介入有抵触，不愿听取辩护人意见问题外，[14]更严重的是：其一，阅卷权受到一定的限制。我们的制度设计也注定了这样的结果。我国的检察机关是追诉机关，我国检察官的“客观义务”与“实质辩护”职能还较为弱化。不少检察官告诉我，他们甚至故意把几大本的证据材料顺序打乱，再交给律师，而律师可能还没整理好案卷顺序，就已开庭了，律师自然处处被动。其二，调查取证权受限。在此阶段，律师需要经过证人同意才能向证人取证，需要经过检察院许可、被害人同意才能向被害人取证。这导致调查取证权受限。而且，因为刑法306条律师伪证罪在部分地区的滥用，律师们也不得不克制自己的取证。其三，审查起诉阶段的非法证据排除规则适用率也不令人乐观。《检察院规则》第265条第1款规定：“严禁以非法的方法收集证据，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的根据。”但由于律师获取这方面证据的渠道较少，也没有中立的司法组织与畅通的司法程序解决此问题。因此，在审查起诉辩护的实践中，程序辩护与“进攻性辩护”也很少见。而上述诸问题的产生，最少又与一个因素——侦查辩护太薄弱有关。

（三）侦查辩护的问题与意义

因此，对我国审判辩护与审前起诉辩护遭遇困难的原因分析，也少不了对更前一阶段的侦查辩护的分析。据现行《刑事诉讼法》，律师在侦查阶段的参与范围和介入范围较为有限：其一，律师介入侦查比率低。在侦查阶段，嫌疑人享有聘请律师权利。但根据笔者的调研及对侦查实践的参与，嫌疑人聘请律师比率相对较低。尽管有不少人在被拘留、逮捕后会因紧张与恐惧而及时聘请律师，但更多嫌疑人会因为侦查阶段律师会见困难、申请取保候审困难、律师法定权利有限及自身经济有限等原因而不聘请律师。其二，律师权利有限。在侦查阶段，律师不享有调查取证权，不能在讯问、辨认、搜查、扣押、检查及采样中在场。这导致律师得到的案件信息及嫌疑人信息非常有限，给后续的审查起诉辩护与审判辩护带来根本困难。其三，侦查中的法律援助基本属空白。我国刑事法律援助和坏还未有效地覆盖到侦查阶段。我们并没有英国、日本那样卓有成效的侦查阶段的值班律师制度。[15]在我国的侦查阶段，即使经济困难、盲聋哑及未成年的嫌疑人还无法获得免费律师帮助，而可能判处死刑的嫌疑人因为案件重大、侦查人员的警惕及“特别关照”，即使聘请到律师，其会见和申请取保候审也很困难，[16]遑论为他们指定免费律师予以帮助。这些现状不仅导致侦查辩护、审查起诉辩护与审判辩护效果不佳，更导致嫌疑人自身权益的直接受损，成为治罪对象与证据来源。[17]其四，侦查救济机制乏力。据现行法，嫌疑人及律师遭遇侦查违法后，可向上级侦查机关复议和申诉，但因为上下级利益一致，成功的可能性不大；他们还可以向检察机关的告申部门申诉，但也因为检察机关和侦查机关利益相关，效果不佳；还有不少律师据《行政诉讼法》将公安机关对自己会见权的剥夺诉至法院，但其可行性最终被最高人民法院的司法解释否定；而审查起诉与审判阶段的非法证据排除规则还未适用于剥夺嫌疑人获得律师帮助权而得的证据，而且，在已有实践中，该规则的贯彻也面临了不少阻力，对其也不能寄望过高。这导致侦查法治化的核心问题——嫌疑人权益保障乏善可陈。当然，由此也可看出，扩展我国律师参与侦查范围、完善律师权利、强化侦查救济机制，以为嫌疑人提供更好的侦查辩护的价值不言而喻。

随着我国刑事诉讼实践的展开、理论研究的深入及刑事诉讼法学学科知识的开拓与积累，我们逐渐发现，刑事诉讼的重心在侦查阶段：实践中侵害人权最严重的情形多在侦查阶段；冤假错案的根源一般都能追溯到侦查阶段的刑讯逼供或侦查方向的偏误；刑事诉讼改革的重点也逐渐聚焦于侦查辩护、侦查制约与侦查救济，以实现我国刑事程序从“以侦查为中心”到“以审判为中心”的转型；[18]相应地，刑事诉讼法学的研究重点也从审判阶段逐步延伸到侦查阶段，很多学者对侦查程序改革投入高度关注，进行了多方试验，例如，讯问时的“三项制度”（讯问时的律师在场、录音录像）改革试验，律师参与取保候审的改革试验，保释与审前程序的改革试验等等。刑事诉讼法学的论文与专著也更多地集中于嫌疑人权利保障、律师在侦查阶段的作用扩大、侦查构造改革等。因此，侦查辩护改革已成为侦查程序乃至刑事诉讼改革的突破口与基础。

从审判辩护到审查起诉辩护的探索，到最终能落脚于侦查辩护的意义，怎样强调都不过分。可以预见，如果我们能够准确把握我国侦查阶段律师参与的“约束条件”（constraints），在借鉴法治国家经验基础上对症下药，建构和积累切合我国现实又不失人权保障的侦查辩护体系；提高律师参与；保障嫌疑人的获得律师帮助权、会见权、羁押措施变更时的律师参与权；增加律师于可能判处死刑等重大案件的讯问、辨认、搜查、检查、强制采样等“关键阶段”的在场权；建构侦查阶段的司法审查与司法救济，将可能使我国的刑事程序焕然一新。

三、从实体辩护到程序辩护

刑事辩护的发展既经历了辩护范围与对象的延伸，也经历了辩护形态的演变——从实体辩护到程序辩护。对辩护形态的发展，已有全面研究。这里侧重分析实体辩护在侦查辩护的局限性，以及程序辩护在侦查辩护中的价值。

（一）实体辩护的局限

实体辩护，是指针对指控，为嫌疑人、被告人争取无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护。对辩护的传统理解其实就是这种实体辩护。我国《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这种实体辩护的目的就是推翻实体指控，其内容丰富，形式与角度多样：嫌疑人、被告人行为不符合指控犯罪构成要件；嫌疑人、被告人符合正当防卫、紧急避险条件；嫌疑人、被告人行为符合“但书”或免责条款；嫌疑人、被告人具有自首、立功、坦白、初犯、退赃等从轻、减轻情节，等等。

不可否认，实体辩护占据了很大空间，也为嫌疑人、被告人谋得了很多权益，使他们获得了无罪、罪轻、减免刑事责任的结果。实践中，实体性辩护尤其在我国的审判阶段得到了高概率使用。因为进入审判阶段后，公诉人的指控意见和公诉词是明确的，律师也能便捷地得到被告人信息，所以，只要针锋相对地围绕指控提出无罪、罪轻及量刑上的辩护意见，就能达到经济性、效用性良好的结果。

但客观地说，在实践中，实体辩护还是遭遇了不少困难。基于职业自信以及对控方的信赖，法院对辩护意见置若罔闻的案件并不少见。例如，法院自行改变指控罪名，就充分显示了我国法官的高度自信及其对辩护的轻视。更严重的是，我国律师在侦查阶段提出实体辩护的空间更为狭窄，受到了来自侦查结构的“天然限制”。在侦查阶段，律师只能了解涉嫌罪名或一些模糊的案情。“会见难”及侦查人员对律师的排斥，甚至使得他们对这两方面情况掌握的都不充分。在侦查阶段，我国律师无权进行证据调查，无权申请证据保全。而且，在侦查阶段，即使侦查人员也还未形成对案件事实与法律定性的稳定看法，更不要说指控建议。这样以来，实体辩护受到了很大限制。其实，这也就让我们理解了，为何许多公安检察人员会以“私下的”方式、“朋友相告”方式告知嫌疑人没有必要在侦查阶段聘请律师。这也就让我们理解了，为何许多律师不愿介入侦查阶段了。无法了解案情、无从获知侦查机关、检察机关的明确指控，无从展开证据调查，无法展开实体辩护，自然会对介入侦查慎重。

显然，传统的辩护更加注重实体辩护及自证据相关性、证明力、证明标准、证明责任角度的证据辩护，忽略了自证据合法性，或者说证据资格、证据能力角度的辩护，更忽略了侦查辩护的必要性与重要性。

（二）程序辩护及其价值

随着刑事辩护的发展，逐渐出现一种新的辩护形态——程序辩护。这种辩护既不从实体法上寻找空间，也不从指控证据是否具有证明力、是否达到证明标准角度着手，而是从刑事程序法规则中寻找与公检法人员交涉与抗辩的根据。在此过程中，律师会依据一定的程序规范，向司法机关提出一系列程序动议或异议，以维护嫌疑人与被告人的利益。

审判阶段的程序辩护就比较常见，例如，管辖权异议、对某一陪审员或法官的回避请求、延期审理与中止审理的请求、给与质证时间的请求等。这些审判阶段的程序辩护当然很重要，但基于本文目的，这里不作过多评述，而是重点分析侦查阶段的程序辩护。这类程序性辩护主要是，嫌疑人及律师针对侦查机关、检察机关的侦查程序违法，要求裁判机关宣告相应的侦查或检察行为无效或其产生的证据不具合法性，不能作为指控依据或定案根据的辩护。它属于典型的“进攻性”辩护。

在法治国家，这种侦查阶段的程序辩护非常普遍。因为他们的侦查构造基本都是“诉讼形态”的，所以，在其侦查阶段，除了有侦检方与辩护方外，还有中立的司法审查者介入，并就是否应当对嫌疑人采取搜查、扣押、窃听等强制侦查行为，是否对其逮捕、羁押，进行事前授权、事中审查及事后救济，以维护嫌疑人及律师的权益。[19]这种侦查构造就为辩护律师参与侦查，提出程序辩护提出了广阔空间。同时，这些国家的嫌疑人在侦查与审查起诉阶段占据的主体地位、享有的各项宪法性权利及其辩护律师享有的会见权、“关键阶段”的在场权，也为他们取得侦查是否合法的证据，奠定了广阔而深厚的基础，大大活跃了他们的程序辩护。

我国的辩护律师虽然不能提起司法审查之诉，但从立法和理论上分析，他们也可代理申诉控告，也能提起一些程序辩护，例如，律师在侦查、审查起诉阶段也享有一定的会见权、代为申请取保候审权、代为申请变更强制措施权、阅卷权、证据调查权。因此，也能接触、获得部分证据。而且，我国业已通过司法解释，确立了采用刑讯逼供等违法侦查行为获得证据被排除的规则：最高人民法院《关于贯彻刑事诉讼法若干问题意见》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定：“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的根据。”也因此，这两个司法解释是最典型的程序辩护的范例，其价值潜力不可估量。

侦查阶段的程序辩护的出现是刑事辩护的突破性发展。如果它能够发展成为一种主要的辩护形态，将更为显著地提高刑事诉讼的法治品质。毫无疑问，如果可以因为侦查、起诉及审判违法，因为办案证据和指控证据违法，而放弃对嫌疑人与被告人的侦查、起诉与继续审判，那就使刑事诉讼直接走出了报复及镇压模式，具备了独立与法治的品格。

四、侦查辩护的独立价值

我国传统的刑事诉讼立法及理论以审判为中心，侦查程序被视为“控、辩、裁”前的准行政性准备程序，其法律控制未受到充分重视。相应地，不少研究者对侦查辩护的重要性认识不足，认为侦查辩护是为审查起诉辩护和审判辩护做准备的。

但实践中的真实情况是，刑事侦查很重要，相应地，侦查辩护也很重要。案发后有限时间内的证据搜集和侦查方向确定甚为关键，如不能在有限时间内取得突破，侦破难度会逐步加大。因此，在各阶段中，侦查阶段成为国家动用权力机器最广泛、最密集、最严厉的阶段；也成为最易侵犯嫌疑人及其他公民权利的阶段。那么，相应地，从法治建设角度，就更应赋予侦查阶段嫌疑人及普通公民以获得律师辩护权。因此，侦查辩护除了有为审查起诉辩护和审判辩护做准备的工具价值外，还有重要的独立价值：增强嫌疑人的防御能力，保护嫌疑人及其他公民人权，避免冤假错案，促进侦查结构走向“诉讼化”。

（一）增强嫌疑人防御能力

相较强大的侦查权力，嫌疑人自身力量显得非常薄弱：其住所可能被搜查；其财产可能被扣押；其电话可能被监听；其一举一动可能被监视；在被拘留或逮捕后，其人身更是受到限制。在此情况下，嫌疑人不免惊恐失措。而一般情况下，嫌疑人并不具备足够的法律知识，尤其被拘留、逮捕后，与外界的联系被切断，会更感到孤立无援，几乎失去防御能力。而在经受讯问时，在侦查人员可能的威胁、引诱、欺骗、变相刑讯乃至刑讯逼供之下，更显脆弱。

将公民置于这样的处境，非法治国家所应为。因此，需要保障嫌疑人侦查阶段的主体地位，增强其防御能力。为实现此目的，最适宜的办法莫过于准许其聘请专业律师为其服务。因为介入侦查的律师一般都熟知刑事实体法知识与刑事诉讼法规范，更有不少辩护律师积累了丰富的辩护经验，能有效地弥补嫌疑人能力的不足，最大化地维护嫌疑人权益。[20]

另外，律师作为合法的法律职业者具有一定的独立性，享有普遍而有效的职业特权，更能支持辩护活动的展开。律师这一古老职业，本就具有独立性的特点。意大利、德国、日本规定律师有权保守职业秘密特权、拒绝对自己的当事人作证特权及言论豁免特权。其总体上的独立性体现在：不得实施追诉活动，因而独立于检察官；不得将对被告人施以刑事责任作为辩护准则，因此独立于法官；不得为谋求有利诉讼结局而不择手顿，因而独立于嫌疑人。[21]我国2007年修订后的《律师法》也强化了辩护律师在法庭上的豁免权，也认可了他们的独立性。另外，在该次修订中，依然坚持了律师的“为社会提供法律服务的执业人员”的定位，不再是所谓的“国家的法律工作者”。这意味着，我国的律师们也独立于公检法司，其职业宗旨是为当事人服务，其辩护活动应受到保障。这有利于促进律师对侦查活动的积极介入，进而提高嫌疑人的防御能力。总之，侦查辩护能有效提高嫌疑人辩护能力，以抵御侦查权。这是它非常重要的独立价值之一。

（二）保障公民权利

比较而言，侦查阶段的国家权力扩张最严重。案发后，侦查机关、被害人及社会公众有着强烈的破案追求。这导致侦查机关被赋予了强大权力，既包括采取搜查、扣押、勘验、鉴定、强制采样、窃听、邮检、通缉等强制性侦查权力，也包括了采取拘传、逮捕、羁押、取保候审、监视居住等强制措施的权力。抓获嫌疑人后，侦查机关还有讯问嫌疑人的权力，而我国的嫌疑人不仅有忍受讯问义务，还要承担如实回答之责。

虽然从控制犯罪角度看如此强大和庞大的侦查权力似乎无可厚非。但是强烈而广泛的侦查权也带来严重问题。非法的搜查、扣押、窃听及邮检可能侵犯人权；非法逮捕、错误羁押及超期羁押更是损害公民宪法权利。刑讯逼供、变相刑讯及欺骗、引诱、胁迫等非法讯问方式对嫌疑人人权的侵犯也很严重。而且，我国的侦查权更强大，扩张更严重。一方面，我国更加强调及时破案及对犯罪分子的打击。不少公安检察机关的内部考核与激励机制及“命案必破”、“限期破案”等要求，更使得侦查人员的破案任务更加紧迫。[22]我国的社会公众也更能容忍侦查权的扩张。另一方面，侦查制约却非常薄弱，基本是内部制约。搜查、扣押、监听等行为不需要法官授权，由公安机关局级负责人批准许可。拘传、拘留、取保候审、监视居住等强制措施也由公安机关局级负责人批准即可。侦查机关的逮捕、立案会受到的制约也较弱。而且，公安机关往往还可用留置等手段规避本就弱化的内部批准程序。我国的讯问程序更缺乏制约，对讯问的时间、地点、方式的控制都较为弱化。

说侦查阶段是“最危险和最可怕的阶段”[23]决不夸张。这更显侦查阶段人权保障的迫切性。依照现代司法理念，刑事程序不仅是追赃、查获案犯的过程，也不仅是通过侦查实现社会控制的过程，也还要始终保护涉案公民权利。对侦查的评价不能仅从破案与否衡量。如果破获了案件、挽回了损失、实现了报应，但是建立在破坏侦查程序、损害公民权利基础上的，那么侦查也是失败的。

如果不能在侦查阶段充分保障嫌疑人权利，即使后续的审查起诉与审判程序再严格，即使后续的审查起诉辩护与审判辩护再有力，也可能带来整个刑事程序的失败。杜培武、佘祥林、聂树斌、李久明、王树红、张海生、王海军、王俊超、岳兔元、滕兴善等冤假错案中的绝大多数，其形成即与初始阶段的侦查侵权有密切关系。这些案件也成为了我国刑事程序不公正的典型案例。[24]因此，我国侦查实践中屡禁不止的刑讯逼供、变相刑讯、超期羁押、强制侦查行为泛滥等问题需要得到纠正与抑制。

而律师的侦查辩护活动，不仅能增强嫌疑人防御能力，而且能为公民提供即时性、同步性的保护：在侦查人员讯问、询问、辨认、搜查、扣押、检查及强制采样同时，就能为公民提供即时性的维权服务，并实现对非法侦查的有效抑制，而且，还能减少嫌疑人的羁押，为其争得更多取保候审或释放的机会，最大限度地维护公民权利。更重要的是，严格的侦查控制以及周全的侦查辩护制度设计，更能保障一般守法公民不受肆意扩张的侦查权的无端侵扰。凡此种种，均说明侦查辩护还具有很重要的保障公民权利的独立价值。

（三）避免冤假错案

侦查辩护也有助于避免冤假错案。如果侦查阶段不能全面地搜集证据，不能准确地抓获嫌疑人，后续程序纠正回来的可能性不是没有，但会耗费更多司法资源。为避免错杀，最高人民法院开始改革死刑复核程序，但显然冤假错案的出现主要不在死刑复核程序本身，于是要求死刑案件二审必须开庭审理，以全面审查证据、全面分析法律适用。但最终发现，不少冤假错案归根结底还是因为侦查工作的偏差、遗漏或粗糙办案导致的。

刑事侦查工作是高度复杂的专业性职权活动。侦查过程中的现场勘查，现场访谈，对证据的搜集、提取与鉴定，对现场的分析，对侦查方向与嫌疑人的确定，都是复杂的专业活动，难免出错。不少犯罪分子还具备一定的反侦查能力，会伪造现场、嫁祸于人，更提高了侦查的复杂与困难。而侦查人员的技术水平和认识能力也总会存在一定不足与偏差。即使面对相同的证据信息与相同的侦查形势，不同侦查人员得出的结论、采取的策略也会不同。因此，侦查活动出现失误和偏差不可避免。杜培武案出现错误的一个原因，就与侦查人员对杜培武形成了有罪确信，忽视了证据疑点，未从辩护角度分析案件事实与新出现的证据，有莫大关系，而等该案到了后续的审查起诉与审判阶段，检察院与法院纠正起来就较为困难了。[25]

更重要地的是，在刑事诉讼中，追诉方由于职能限制与职业追求，往往倾向于收集有罪、罪重证据，忽视无罪、罪轻证据，甚至不惜伪造嫌疑人有罪证据，以实现刑事追究。即使在有正当程序保障的美国，1973年至1995年发生错判的死刑案件中，有19%的错判原因是“警察和检察官虽然确实发现了被告人可能是无辜的或不应被判处死刑的证据，但是将之隐瞒，没有向陪审团出示”。[26]从辛普森案的庭审分析，该案的警察就摆脱不了这样的“合理怀疑”。

如此以来，让不同的诉讼主体早日介入侦查程序，并对侦查活动从相对的角度予以置疑、挑战和监督有很大意义。这能有效避免侦查走入误区，最终避免在最关键的侦查阶段发生冤假错案。而侦查辩护律师对案件证据、事实及法律的论证与反驳，就有助于追究者反思自己对证据和案情的分析，防止其陷入认识错误与偏见而不能自拔。这也有助于侦查阶段的裁判者全面地获得案件证据与信息。美国哈佛大学教授L.富勒说，辩护制度“好比把钻石稳定于一个角度，使它单独的一面特别惹目……论辩等于使案件置于正反两种意见之间悬而未决，使案件维持在未确定状态，以便有时间探索它的一切特征和微妙差别。”[27]英美法官就一直认为，真实情况需要双方证据交锋与观点辩论才能得到全面发现。而律师参与侦查就促使了不断地有“相对方”挑战侦查人员与司法人员，最终将事实越辩越明，使法律评价越来越客观。[28]

需要强调的是，要求同一认识主体自己从“相对”方向认识事实、分析法律，可能勉为其难。同一认识主体往往无法自觉的“换位思考”，无法轻易摆脱偏见。在侦查中，受自身职责与侦查压力、侦查激励机制的驱使，侦查人员可能更无暇及自“相对”角度认识、分析案件。因此，让专门的法律人士从“相对”角度分析证据与事实，从“相对”角度提出“攻击性”辩护意见，非常必要。他们自然会跳出侦查主体无法彻底摆脱的认识巢臼，促进侦查的准确性。而在侦查程序中，最适合承担此“相对”角色、挑战角色的主体莫过于侦查辩护律师。[29]另外，就我国司法实践而言，不可否认，不少冤假错案与侦查人员急于求成，滥用侦查权力，对无辜公民施以欺骗、引诱、威胁式的讯问，变相刑讯乃至刑讯逼供有较大关系。而如前所言，如能让我国律师介入侦查阶段，行使会见权、重大案件“关键阶段”的在场权、[30]代为申请变更强制措施权及提出司法审查与司法救济之诉的权利，就能更有效地抑制侦查人员的非法讯问，避免无辜公民屈打成招而陷入冤屈。总之，侦查辩护不可忽视的一个独立价值就是，能更早、更有效的提高侦查活动的客观性，从根本上减少冤假错案。

（四）促进侦查结构“诉讼化”

如前所言，在法治国家，不仅意大利、日本的侦查构造具备了“诉讼形态”，即使职权主义诉讼色彩最明显的德国、法国也将司法令状、司法审查与司法救济引入了侦查程序，使得其侦查构造具备了“诉讼形态”。但我国的侦查构造，因为中立司法审查机关的缺乏，还属于典型的线形的、“非诉讼形态”的侦查构造。这带来不少问题：其一，侦查权受到的约束较弱。缺乏中立司法机关对强制侦查行为与强制措施的控制。[31]其二，嫌疑人及律师权利受到侵害。中立、权威的司法审查机关的缺失，也让嫌疑人和普通公民频频遭受非法强制侦查行为与不合理强制措施的损害，导致他们遭遇侦查侵权后，无法找到中立、有效的救济渠道。

因此，我国的侦查构造也需要向“诉讼形态”迈进。按照侦查结构“诉讼化”的要求，侦查程序中也应有“控、辩、裁”三方。因此，既要有侦查人员调查证据、缉拿嫌疑人；也需要有中立裁判者主持司法授权、司法审查与司法救济；更需要赋予嫌疑人主体地位，增强其防御能力。而侦查辩护的确立与强化就能强化嫌疑人的主体地位，增强其防御能力。因此，侦查辩护对侦查构造“诉讼化”实现的作用甚为关键：

首先，能增强嫌疑人能力，使嫌疑人成为“诉讼一方”。不能让嫌疑人仅仅停留在犯罪打击的对象这一层面上，否则他们就无力支撑起侦查“诉讼化”构造的“法律大厦”。需要让他们切实成为“控、辩、裁”中的一方，发挥更大功效，促使侦查走向科学与民主。而侦查辩护能有效地增强嫌疑人能力，使得他们免遭非法侦查行为的侵害，更使他们真正成为侦查中具有决定作用和深刻影响力的“辨方”，与侦控机关展开“诉讼对抗”，并对司法审查者产生应有的影响。

其次，能有效推进控方职权行使的规范化和法治化。它能监督侦检机关的职权行为，削弱其强势地位，使其成为与嫌疑人、辩护律师“平等对抗”的主体。例如，辩护律师对会见权、“关键环节”在场权、代为申请取保候审权、代为申诉控告权的行使，能有效遏制侦检机关的权力扩张，促使强制侦查行为与强制措施走向的法治化，最终为侦查结构的“诉讼化”奠定基础。

最后，能促进司法审查机关切实发挥功效。它能通过提出司法审查和司法救济之诉的渠道，将非法的或者违反比例原则的强制侦查行为和强制措施提交到司法审查机关面前，抑制非法侦查和非法羁押。这就能有效避免侦查沦为单方面的、“线性”打击活动。可以设想，如果我国律师对侦查的参与始终徘徊不前，无法在讯问、辨认、搜查、扣押、检查、强制采样以及羁押决定与变更等“关键阶段”在场，就不能从根本上遏制强势的侦控机关，也无法有效推动司法审查机关发挥保护功效。倘若如此，侦查构造“诉讼化”的实现也将始终遥不可及。[32] 

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[1] 对刑事辩护的正当性，有学者认为其理论基础是无罪推定原则、程序主体性理论及对立统一规律，见熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第79—106页。有学者提出，需从三方面分析：价值论根据是人权保障，制度性根据是无罪推定，方法论根据是相对制度，见陈兴良：“为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权”，载《法学》2004年第1期。本文主要研究侦查辩护，对刑事辩护的正当性与价值不再赘述。

[2] 据1996年《刑事诉讼法》的用语选择，在侦查阶段，嫌疑人享有的只是“律师帮助权”，到了审查起诉阶段，才被称为“辩护权”。但本文认为，应强化这一权利的作用，将其提升到“辩护权”的高度，并进行相应的理念深化与制度保障。因此，这里使用“侦查辩护权”，并贯彻始终。其实，在德国、日本和中国台湾，嫌疑人在侦查阶段享有的就是“辩护权”。学者也将其嫌疑人的获得律师帮助权置于刑事“辩护权”之下：在侦查、起诉、审判三阶段，该权利均被称为“获得辩护权”。（可见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第89—97页；[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第132—137页；林钰雄：《刑事诉讼法—总论篇》，中国人民大学出版社2005年版，第157—174页。）美国亦然，联邦最高法院通过1959年斯班诺诉纽约州、1964年莫萨亚诉美国、1966年米兰达案、1977年布鲁尔案，将宪法第六修正案规定的“获得辩护权”，逐渐地扩展到起诉前，直至被捕后。（可见李义冠：《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年版，第59—61页。）而1990年联合国《律师作用原则》第1条更是明确规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”

[3] 例如，美国联邦最高法院就通过一系列判决确立了，获得律师辩护权必须在事关被追诉人的“关键阶段”（critical stage），即“嫌疑人或被告人的重要权利可能会不可挽回的丧失”的阶段予以保障的规则。通过著名的1964年的莫萨亚诉美国一案，“讯问”第一个被列入“关键阶段”。1967年美国诉韦德案件将“辨认”列入“关键阶段”。1970年确立的第三个“关键阶段”是“预审”。可见[美]菲尼编：《美国刑事诉讼法经典判例与文选》，中国法制出版社2006年版，第60页；[日]菲尼、[德]赫尔曼：《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，第422页。

[4] 团藤重光：“刑事诉讼中的主体性理论”，载《外国法译丛》1989年第2期；[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第130页；[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第89页；左卫民、朱桐辉：“谁为主体 如何正义——对司法主体性理念的论证”，《法学》2002年第11期。

[5] 当然，任何一个国家的刑事侦查都不可能让律师在所有的讯问、辨认、搜查、扣押、检查及强制采样中在场，不同国家对不同程序中的律师在场有所限制。其中在场权比较全面的是美国和意大利，对讯问时在场限制较多的是日本。各国在场权的具体情况，可参见杨宇冠：“律师在场权研究”，载樊崇义编：《刑事审前程序改革实证研究——侦查讯问程序中的律师在场（试验）》，中国人民公安大学出版社2006年版，第132-164页；朱奎彬：“比较与实证：律师讯问在场权透视”，《四川大学学报(哲学社会科学版)》2008年第3期。朱桐辉：“在场权的功能预测与制约因素”，载《南京大学法律评论》2008年春秋合卷，法律出版社2009年版，第222—233页。

[6] 李义冠：《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年版，第60页。

[7] [美]斯黛丽、弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第253—261页；马跃：《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社2004年版，第264—267页；王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第351—352页。

[8] 据2004年《修改刑事诉讼法等部分条文的法律》和《综合法律援助法》，在刑事诉讼法第37条强制国选辩护人规定下，增加了4个条文。对可能判处死刑、无期或一年以上监禁或惩役案件的嫌疑人，据具体情况，分别赋予强制国选辩护人或申请国选辩护人保障。可见，宋英辉、刘兰秋：“日本1999到2005年刑事诉讼改革介评”，载《比较法研究》2007年第4期。

[9] 在美国，通过1966年的“米兰达”案件，强化了其宪法规定的不被强迫自证原则。虽然米兰达规则在美国也饱受争议，但通过2000年迪克森诉美国一案，美国联邦最高法院捍卫了这一规则，并认为米兰达警告“已经深深地铭刻在警察的日常工作之中，它已成为美国文化的一部分。”在英国，虽然对沉默权进行了限制，但其主要框架未受到冲击。见陈瑞华：“在公正与效率之间——英国刑事诉讼制度的最新发展》，《中外法学》1998年第6期；龙宗智：“英国对沉默权制度的改革以及给我们对启示”，《法学》2000年第2期。在德国，据《基本法》第1条到第20条尊重个人尊严的原则和法治原则，也给被告人赋予了不被强迫自证其罪权。而且对沉默权保障很严格，规定不得从被告人沉默推导出对其不利的结论；在初次讯问时必须给予嫌疑人沉默权、获得律师帮助权、证据调查申请权。在法国，刑事诉讼法典未规定沉默权，但也未规定供述义务。在意大利，在嫌疑人逮捕后的48小时之内，司法警察或检察官必须对其讯问。在讯问前应告知其有沉默权、获得律师帮助及获得指定律师权。在日本，嫌疑人享有一定的沉默权，但可能会因此而遭遇不利推定。

[10] 1966年《公民权利和政治权利国际公约》第14条：“在判定对任何人提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证，其中包括：有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络；有权亲自在场接受审判，自行或通过律师进行辩护，在他没有获得律师辩护时被告知这项权利。在司法利益有此需要的案件中为他指定律师提供法律帮助，并且在他没有能力支付律师费用的情况下，免除他的费用负担。”1975年《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第17条规定了获得律师辩护权及其保障，第18条规定了会见权，第 23 条规定了律师的阅卷权，第 27 条规定了非法证据排除规则以救济侦查辩护。1955年《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定了未经审讯的囚犯的获得律师辩护权及其法律援助保障、会见交流权及其保障。1985年《少年司法最低限度标准规则》第7.1条与第15.1条对少年司法规定的辩护权保障更为全面。1990年《律师作用原则》首先申明，“鉴于充分保护人人都享有的人权和基本自由，无论是经济、社会和文化权利或是公民权利和政治权利，要求所有人都能有效地得到独立的法律专业人员所提供的法律服务。”第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条规定了侦查阶段获得律师辩护权告知，第7条规定了侦查阶段获得律师辩护权保障的时限，第8条规定了会见权，第20条规定了律师言论豁免权，第21条规定了律师阅卷权。可见程味秋、杨诚、杨宇冠编：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社2000年版。各人权公约的全文，可参见中国人权研究学会官方网站“中国人权”网，载www.humanrights-china.org/china/rqfg/menu.htm/，最后访问日期2008年11月25日。

[11] 熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第319页；熊秋红：《转变中的刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版，第107页。

[12] 左卫民、马静华、胡建萍：“刑事证人出庭作证试点调研报告”，载左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，第304—310页。

[13] 该解释虽然没有明确指明庭审中对证人鉴定人等要进行交叉询问，但自该解释第143到146条分析，基本按照交叉询问规则设计的询问顺序。如果能规定在反询问时可以准许诱导性询问，并抑制法官对证人鉴定人询问的第147、148条就是标准的交叉询问了。

[14] 熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第275页。

[15] 当然，据2003年《法律援助条例》第11条第1项规定，嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以向法律援助机构申请法律援助。这暂时弥补了我国刑事法律援助未能及于侦查阶段的缺憾，值得肯定。

[16] 朱桐辉：“律师介入侦查的功能与结构”，载郝宏奎编：《侦查论坛》第7卷，中国人民公安大学出版社2007年版，第308—318页。

[17] 左卫民、周洪波：“从合法到非法——刑讯逼供的语境分析”，《法学》2002年第10期；周洪波：“沉默权问题：超越两种理路之新说”，《法律科学》2003年第5期。

[18] 汪建成：《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版，第294—307页。

[19] 尽管英美法国家、大陆法国家以及意大利、日本等国的刑事诉讼构造差距较为明显，但他们的侦查构造却因为侦查阶段司法审查的普遍建立而都是“诉讼形态”的。同前注9。

[20] 值得注意的是，律师参与侦查、给嫌疑人提供法律帮助的作用，甚至得到了不少侦查人员的认可与肯定。2006年年底，我们“律师参与取保候审试验”课题组与某基层检察院协商试验方案时，该院主管批捕的副检察长就谈到，在办案过程中，他们有时也非常欢迎律师对侦查的参与。有了律师以后，律师会依据自己的专业知识给嫌疑人解释涉嫌罪名的含义、侦查的进展与要求、以及“取保候审”、“保证金”、“逮捕”、“起诉”等专业词汇的含义，给他们的侦查工作也带来不少便利。

[21] 张建伟：《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》，北京大学出版社2005年版，第516—518页。

[22] 公检法考核机制的影响及评析，可见朱桐辉：“刑事诉讼中的计件考核”，载苏力编：《法律和社会科学》第4卷，法律出版社2009年版，第264—290页；朱桐辉：“绩效考核与刑事司法环境之辩”，载陈兴良编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第251—273页；徐宁宁：《宽严相济刑事司法政策中的不起诉裁量权》，见高维俭主编：《宽严相济刑事司法政策研究之检察视角》，中国人民公安大学出版社2008年版，第95—99页；李昌盛：《侦查羁押制度》，载孙长永编：《侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革与完善》，中国法制出版社2008年版，第58—59、71—74页。

[23] 熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第213页。

[24] 杜培武、佘祥林、聂树斌的案情不用赘述，其他案件案情简述如下：2005年2月下旬，媒体报道，河北的李久明因涉嫌故意杀人被唐山中院判处死缓，案发2年后，真凶蔡明新在温州落网。4月上旬，媒体报道云南省邱北县王树红被迫承认强奸杀人，在被羁押299天后，另一案件嫌疑人王标林交待该案由其所为。同时，大致都在2005年下半年被媒体揭露的河南省淅川县张海生强奸案、吉林省磐石市王海军故意伤害案、河南省禹州市王俊超奸淫幼女案等因“真凶出现”而被证明是冤案，而山西省柳林县岳兔元故意杀人案与湖南省怀化市滕兴善故意杀人案等因“被害人复活”而被证明为冤案。对此问题的多层次分析，可见陈永生：“我国刑事误判问题透析—以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析”，载《中国法学》2007年第3期。

[25] 关于杜培武案案情，可见王达人、曾粤兴：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版；陈永生：“我国刑事误判问题透析—以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析”，载《中国法学》2007年第3期；

[26] [英]胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第262页。

[27] [美]伯曼：《美国法律讲话》，陈若恒译，三联书店1992年版，第32页。

[28] 当然，我国的侦查构造距“诉讼形态”还较远。但这并不妨碍律师参与侦查、监督侦查，从“相对”角度挑战、提醒公检法人员，以纠正司法错误的必要性。

[29] 因为辩护律师接受过专业训练，享有辩护执业权，更有辩护与维权的使命。“辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要使这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓作出出格行动前三思而后行，想想可能引起的法律后果；去呼吁，去保护那些孤立无援无势的民众的正当权利。”见[美]德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第483页。

[30] 有学者指出，可以考虑在未成年人犯罪、嫌疑人被采取强制措施前已聘请律师、嫌疑人坚持主张讯问时律师在场的案件中，推行讯问时律师在场权。但不得不承认，其第二种和第三种设想，似乎过于理想化，现阶段的条件还不成熟。见龙宗智编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第210页。相近观点可见陈海平：“侦查阶段的法律帮助”，载孙长永编：《侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革与完善》，中国法制出版社2008年版，第573页。

[31] 陈兴良：“独立而中立：刑事法治视野中的审判权”，载《华东政法大学学报》2007年第6期。

[32] 严格说来，侦查结构的“诉讼化”本身并不能作为侦查辩护改革目的。只要能实现侦查程序的法治化与人权保障，不一定采用以英美德日为师的“诉讼化”侦查构造。但在没有找到更好办法前，不得不承认侦查的“诉讼化”对侦查辩护的显著的促进功能，因此，值得为之努力。且其实现本身必将煞费时期与资源，还允许有一个长期的探索过程，本文暂且将其作为侦查改革的目的。