朱桐辉 | 如何规制电子证据的搜集、固定、移送及审查？

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本文为2017年12月23日《北大法律评论》主题年会“信息网络时代的刑事法应对”的发言整理稿，初稿由编委会同学整理，在其公众号发布之前，本人进行过文字整理。编委会的同学们除了有才，还很认真，谢谢啦。

这里再次整理并发布，敬请电子证据搜集、审查第一线的侦查、司法人员及方家批评。

在此次《法评》主题研讨中，南开大学法学院副教授朱桐辉老师以电子数据提取、固定、移送及审查中的法律程序问题为主线，进行了专题报告。

朱桐辉老师首先以“快播案”色情视频提取、固定时，见证人选任的严重瑕疵为切入，揭示了在信息网络时代，证据收集恪守规则与程序的重要意义。

接着，朱桐辉老师用几个典型的正反案例指出，在传统案件中，证据的搜集、固定、移送及审查规则，对证据的来源、真实性、合法性及事实的证明，发挥着至关重要的作用。按照近些年的新司法规则，即使证据本身真实无误，证据提取、固定与鉴定、检验过程的非规范操作与瑕疵，也会影响证据的资格与证明力。迈入信息网络时代，随着证据数量与证据专业性的提升，这一问题会变得更加突出。

朱桐辉老师认为，在信息网络时代，侦查机关更需培养、提升见证人在场见证的意识，注意证据提取、固定和移送时的“确真”与“保真”，而检察机关、法院也需更加注意对电子证据的“鉴真”。

侦查机关提取电子证据，无法及时找到懂相关技术的中立见证人时，可以采执法设备、手机连续拍摄、录音录像等方式，对证据提取过程的真实性与公正性进行证明。

朱桐辉老师还特别强调，经过上述渠道获得的证据材料，同样应当接受严格的举证、质证检验，无论收集者是侦查机关、检察机关还是法院，只有经过了法庭质证，才有可能成为定案根据。

在主题发言中，朱桐辉老师还谈了对2016年《两高一部电子证据规定》的几点看法，在高度肯定其较完美结合技术性、法律性的基础上，提出了六点商榷：

第一，一个见证人可见证多系统取证，恐欠妥当；

第二，电子侦查实验，也需有见证人见证；

第三，应有见证人而没有的，建议其证据罚则升级为“不得做定案根据”，不要再给补正或合理解释的机会；

第四，电子证据冻结程序会对公民、法人造成巨大影响，需经严格审批程序方妥，而且出现冻结错误、造成严重影响及损失的，应予赔偿；

第五，电子证据移送中，对移送打印稿方式的高度依赖，显示了对电子证据的过度怀疑，耗费了较多司法资源，需改善。

第六，总体上，《电子证据规定》指导思想上，还存在“重完整性，轻真实性”与“重打击，轻合法性、中立控制、财产隐私保护”两大问题。

因此，在更远的将来，可以考虑引入对电子证据侦查搜集、固定、移送的事前性、即时性“中立审查”或“准中立审查”。

最后，朱桐辉老师特别对证据确真、保真、鉴真的边界进行了分析，指出，不能让纷繁复杂的证据规则影响侦查本需有的效率。

可以考虑引入侦查、司法机关搜集、固定、出示的证据具有真实性、合法性的法律推定，辩方有质疑时，应承担举证及说服责任（当然，对这一举证证明责任，无需科以太高的证明标准），以平衡侦查效率与侦查控制间的关系。