朱桐辉 | 一场发生在大峡谷的模范刑事诉讼

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朱桐辉，南开大学法学院副教授，北大法学博士，硕士生导师。

感谢胡凌、刘思达、《中山大学法律评论》主编谢进杰、初审编辑及其聘请的匿名专家，对本文的批评意见。

这场大峡谷里发生的完美、模范的刑事诉讼中，聚集了诸多的争议问题:取保候审的条件与执行，赋予被害人当事人地位的可行性，证据相关性与证明力的司法裁量，“合理怀疑”的构成标准与自由心证的程序环境，律师职业伦理及司法服务市场上的一定程度的“逆向选择”问题，等等。

而这场现代化的刑事诉讼，能在大河谷的深处发生，与被告人家资殷实、专业辩护律师的介入、当地区县级公检法分支（尤其是行政分支的物质与人员装备）经长期经营臻于完备，有莫大关系。在刑事诉讼改革如火如荼的今天，依然不能忽视国家控制能力的逐步提高、国家权力技术的逐渐转型，对现代刑事程序的成功展开，起到的奠基性作用。

关键词：合理怀疑、自由心证、开庭、律师职业伦理、逆向选择、刑事诉讼改革、国家能力

直到今天，我依然对于2000年7月底8月初，在大北河谷一“三线企业”参与的一桩刑事诉讼记忆犹新。每想起它都能回忆起许多新细节，真是咄咄怪事。或许因为那里独特的地理位置与生活环境；或许因为它是我研习法律后接触较早的“真实世界”的案件；又或许因为在它身上居然聚集了如此多的刑事诉讼争议问题：取保候审、证据开示、律师调查取证、律师的社会评价与执业环境、延期审理、激烈的控辩式庭审、被害人当事人地位及被害人出庭、“合理怀疑”、“内心确信”、指控罪名改变……因此，无论是在硕士、博士阶段，还是已在法学院任教的今天，当我回头咀嚼它时，依然认为它是一场标准的模范刑事诉讼。[1]

初到位于大北河谷深处的龙透关区的那天傍晚，当我坐在三轮车上，听着阵阵湍急的大北河水声，看着两边夹河而立的高耸青山与身边错落不一的苏式建筑时，就有把这次经历写出来的冲动。但案件最终发生的戏剧性场面与我们遭遇的尴尬结局使我暂时抛却了它。

今天我终于要把它写出来，除了大北河水一直盘旋脑际的原因外，还因为我现在更加坚信把这个案件过程本身写出来的意义：就在那深山远谷里，竟然如此完美地演绎了96年新修订的现代化刑事诉讼法。而一般情况下，人们认为，96年对《刑事诉讼法》的许多修改可能并不适于我国，尤其是基层。

现在看来，迟迟未能动笔，还是因为在当时受了苏力、强世功与赵晓力老师陕北调研文章的影响，[2]觉得自己没能找到“炕上开庭”那样的东西，不好意思把它写出来。但在听了诸多对96年刑事诉讼法修订的评价后，我觉得依然有必要告诉大家：“在那遥远偏僻的地方，没有炕，没有‘炕上开庭’，反而有一场完美的现代化刑事诉讼。”

是的，在这次案件中，已经成熟完备的国家权力成功地穿越了“险山恶水”，就在那孤远之地的一个苏式电影院里，在高悬的国徽下，组织和实施了一场漂亮的“标准庭审”，完美地发现了辩方意图回避的事实，这本身就给人以启发。

而这一完美刑事庭审能够成功本身与龙透关区虽然遥远但司法权力尤其是行政权力齐备有莫大的关系。因此，也可看出，有刑事司法学者所谓的“一定要实现司法独立，即使天塌下来”是多么的偏颇。

现代化刑事司法的成功推行与有效展开，要独立于行政权等国家权力，但也离不开国家的政权建设，否则现代刑事司法的运作，会因为空间狭窄与支持乏力而举步维艰。

一、庭前准备

2000年的暑假，我与一位从事专职律师业务的师兄到大北河谷的一个“三线企业”生活区从事一场刑事辩护活动。我们一早自省城出发，先坐大巴经高速到商山市，再转车到岳山市，再转县际长途车。

临近中午时，到了赫赫有名的大北河谷口。在谷口小镇稍事修整后，我们的长途车就开始沿河而行，期间不时可见公路两侧的自高山上滚落的大小石头，有的甚至就横在路中间。而长途车似乎司空见惯，依然无畏地沿河奔跑，直到下午四点左右，才到目的地——龙透关。

田姓嫌疑人已在对岸生活区半坡广场上等着我们。田是一个典型的东北大汉，身强力壮，但还白白胖胖的，三十多岁。他带着我们又回到南岸一家小饭馆吃饭，给我们推荐了只有大北河边才有的甜笋汤。他还蛮健谈，吃饭时说：“你们到了就好了，路不好走，山上往下滚石头。”不过他接着说，现在好多了，毕竟我们是沿着谷底新路来的，而以前的路修在北岸半山腰，外地司机到了谷口都不敢开，要把车转给本地司机开。

也是田告诉了我们，如果我们沿着南岸的新路继续往前走，就可进入到山腹中的生产区了。当然，不可能让外人随便再往前走的。而我们开始看见的桥连接的只是这个“三线企业”的生活区。但因为人多，这个龙透关区就成为了商山市三区六县中的一区。

我暗想，这个下辖区离市区可不是一般得远，真是一块标准“飞地”！这里通行的语言不是地方话，而是东北话和北京话。后来师兄告诉我，我们法学院满口京腔的杨老师就生在这里、长在这里，后来考上了政法大学。而杨老师在工作前其实从没去过北京。而师兄之所以能够不远几百公里代理这个偏僻案件，也是因为杨老师的联系和介绍。原来如此。

田被当地检察院指控触犯非法侵入他人住宅罪，将于后天开庭。在长途车上，师兄也简单讲了案情：这个案件是抢劫还是盗窃，很有争议。于是检察院降格以非法侵入住宅罪起诉。当时事发突然，说法不一，又没有财产损失和人身伤害，而公安的现场勘查笔录和现场勘查图也非常潦草，也让人无法判断。

即将开庭了，田还带着我们吃饭、散步，在小区两岸自由穿梭，显然他是被取保候审了。我们经常讲取保候审有多么得困难。但我遇到的第一个刑案里，嫌疑人就被取保了。我想除了事实不清，定性争议大，无法确定田的罪责外，这里的偏僻和封闭，也是一显见原因。

但现在想来，如果当地公检法知道这个嫌疑人曾在开完庭的当天下午，送我们到几百公里外的省城的话，一定会惊出一身冷汗。田最后可是被一审法院以故意杀人罪（未遂）判处了十二年有期徒刑。

饭后田带我们去了他家，见到了他父母，也都是一口标准北京话。师兄和他们结了一些账目上的问题，附带着田父也讲了点自己的辩护意见：“我儿子不会去抢自己的邻居，第二天他媳妇和儿子就要从省城回来了。媳妇到省城学习，都好几个月了，就要团聚了，怎么可能在这个时候去做违法乱纪的事？公安抓我儿子是因为在我家搜出了一把钥匙，能打开那个老太太的两把锁，但这又能说明什么呢？一把钥匙能开两把锁，也不是新鲜的事。我们这个地方比较封闭，买的锁都是一个牌子的，这种情况更多。我小儿子媳妇单位里，一把钥匙能打开三把锁！”我们也见到了田的弟弟，年纪和我相仿，也给我们强调是他们家的钥匙碰巧打开了拴在电线两端的锁头。

        第二天，我们去检察院阅卷。在田的带领下，又回到河对岸。区检察院和区法院在同一幢面河而立的旧楼内。就在进楼前，田突然指着一个约十米外从楼里走出的一位老太太说：“就是那个老太太，诬告陷害我。”我们远远地看了看，那老太太五十多岁的样子，穿着可能是自家缝的裙子，提一布袋，身体结实，面相还有点凶。

在大楼一层右边一阴暗房间里，见到了承办检察官。他瘦瘦的、微秃，看了师兄的执照后，非常客气。落座后，师兄和他交换了几个案件上的意见。

但检察官倒是似乎对我们更感兴趣，问了些省城的情况，甚至问到：“省城的检察院开始在庭前搞证据开示了吗？”没想到这么偏僻的地方，还有人会提到96年刑事诉讼法并未规定的证据开示!接着我们上三楼找承办法官复印案卷，但没想到承办法官没在院里，去商山市办事了。明天就要开庭了，复印不到案卷怎么办？

师兄倒不是很慌，立即带我折回一楼与检察官商量，问检察官可否写一个申请给法院，申请阅卷后再开庭。检察官想了想也只有这样，表示同意。于是师兄立即在办公桌上写了一份延期开庭申请书，随后又上楼递给了法院。虽然问题解决了，但还是带来不少麻烦，因为后天师兄在省城还有会要开，我们不得不当天就回省城，待开庭前再来龙透关。

不过，师兄对昨晚田父与田的弟弟谈到的一把钥匙开三把锁的情况很感兴趣。于是我们准备提完这个证据再走。我们来到田的弟媳所在医院，通过她来了解情况，并让她找了几个证人做笔录。我们也拿走了那把钥匙和它能打开的三把锁。接着，师兄让田带我们到了老太太楼下，在单元门前和楼后的阳台下进行了实地观察。师兄询问了一些情况，田一一做了解答。

下午四点多，和田告别，又坐上了龙透关通往岳山的长途车，又和路上的滚石打照面了。车在河谷行驶着，两岸的山翠绿而高大，我们默默地看着。突然师兄的手机响了，居然是承办法官打来的，通知我们可以阅卷和复印了。他从商山市回来了！这怎么办了？师兄只好说我们已在回省城路上，第二天还有会。最后似乎说妥了还是推迟庭审。

二、模拟讯问

        几天后，我和师兄又自省城连转带换、蜿蜒曲折回到龙透关。田又来车站接我们，依然热情与和善。不同的是，我们路过半坡广场时，看到布告栏多了一张黄色大纸，如校园海报般大，上用毛笔赫然写着“田某某非法入侵他人住宅案”以及庭审的时间与地点。

田还专门指给我们：“看，审我的布告贴出来了！”依然是田领着我们住上招待所。招待所依山坡而建，紧邻大北河北岸。偌大的招待所依然只有我们两个客人，又住在上次住过的离河岸最近的那间标准间，房间坐东面西，对着一个很大的院子，两岸青山尽归眼底。

第二天我们早早来到法院，见到了承办法官。果然一股军人的雷厉风行作风。寒暄几句，就给了我们案卷。我们和田一起到街上找复印店复印。复印完将案卷交回给了法官，法官也将书面开庭通知给了我们。

        吃过午饭，我们就把茶几、椅子搬到屋檐下，面对着招待所的院子和沿河西去的青山为第二天的庭审做准备。师兄开始分析案卷材料、撰写辩护词草稿。不久就发现一问题，一些关键证据——现场勘查图和现场勘查笔录并不在案卷中。如果他们在庭上突然抛出怎么办？[3]对此我大概有印象，新司法解释对此似乎有专门规定。

       还好，师兄带着一本刑事诉讼司法解释汇编，果然在1998年最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》中找到了，如果控方进行此类证据突袭的话，辩护人可提出异议，并申请延期审理。但师兄还不放心，专门打电话给本院的诉讼法学李教授咨询，结果印证了我们的分析，肯定了我们的对策。

        我们在准备时，田依然跑上跑下，为我们端茶倒水。我们也趁机问了些情况。最后，我们决定来个模拟演练，我问田答。我们三个转回房间里，我和师兄坐在床边，田坐在椅子上。八月份的下午，天还比较热，门开着。经过两次接触，我也和田也较熟悉了，我就先让他自然陈述案件经过。

        他说，那天下午三点多，他正在小区院子里走，突然听到有人喊他。抬头看，原来是邻楼二楼的李老太太在阳台上喊他，让他上去趟。他到老太太家客厅后，老太太拿出了一段白色电线，两边各拴了一把锁，问他这是什么东西。他就好奇地拿过来看，突然间老太太抓住电线大喊救命。他大吃一惊，半天反应不过来是怎么回事。

        但老太太不停地喊救命，他不得不先唔住她的嘴。老太太挣扎着往外跑，跑到院子后引来了很多人。他不停地解释，但解释不清。不久他爸爸来了，喊了他。他就跟着回家了。但当天晚上就有公安去他家搜查，搜走了几把钥匙。

他陈述完，我开始发问：

我：为何老太太一喊你，你就上她家去了？

田：我以为她要我帮他搬个东西什么的。

我：那你觉得为何老太太要拿电线给你却大喊救命？

田：我也觉得奇怪，不知道为何，估计是想陷害我。

我：为何老太太要陷害你？

田：她脾气怪，我也不知道怎么得罪她了。她和很多人关系都不好，平时就和小孙女生活，家里没其他人。

我：那你看到那个电线和锁是什么样子的？

田：就是一个洗衣机的电线，两边各拴一把锁。

我：你怎么知道是洗衣机的电线？

田：我看着象。

我：那个电线有多长？

他用双手给我比划了约有大半米长，说：“大概这么长。”

接着也不知为何，我问了一句很奇怪的话：“为何会是这么长？”

但没想到田居然应答如流，一边比划一边大声说：“因为这么长勒死一个人够了。”

这让人不由大吃一惊。我顿时愣住，又看看师兄。师兄的面色这时也顿显凝重，一语不发。田也乱了方寸、不知所措……其实，仔细想想，在庭上法官和检察官提出这个问题的可能性几乎为零。

晚饭后终于可轻松一下了。田领着我们在小区散步。我们顺着一条与河流平行的马路往桥头方向走。马路建在较高较平缓的长台上，平台上下都是家属楼。过了消防车站，就看到左手下的广场和一个老旧的灰色电影院。田指着那个电影院说：“明天就在这个电影院审我。”

我仔细看了看，是典型的苏式电影院：若干长台阶上是一个大平台，上面并排立着几根大柱子，大柱子拱卫着大门、支撑着门脸，小碎石铺就的门脸中间有一颗暗红色的五角星。

三、完美的合理怀疑与令人震撼的直接言辞

第二天上午要开庭了，非常紧张，田的弟弟陪着我们吃了早饭后，就立即往电影院赶。八点半开庭，但等我们沿干道到电影院侧门时，影院已被围的水泄不通。我们和田的弟弟走在一起，引起了很多人的注意，不少人看着我们、交头接耳。我也想起了田自己说过，区里的人议论纷纷，从省城请来律师，不知道得化多少钱，而且能化大价钱从省城请律师，田一定有问题。也因此人群给我们让开了路。

我坐在最后一排，刚好挨着前几天见过的检察官。电影院最后的空地上还站了很多人，田的弟弟也站在其中。坐定后，我发现舞台已被布置成了法庭：暗绿色帷布上悬挂着一红色国徽，中间是法官席，左边是检察官席，右边是律师席。我的师兄坐在律师席上。前几天看见的被害人和他的律师坐在左边，只不过比检察官更靠近舞台边。

庭审开始了，主审法官不愧军人出身，说起话来洪亮而果断。应该首先是控方宣读公诉书，接着是控方举证等，但对这些我确实不记得了。但接下来法官问被害人与代理人意见时，他们的回答却令我记忆犹新。

魏老太太说：“我们不同意检察院的指控，我们要指控田某故意杀人”。此语一出，全场哗然。我也觉得有点夸张：太离题了吧，检察院指控非法侵入他人住宅，那是因为抢劫的证据不足而做出的让步，而你们居然指控故意杀人！

不久法庭又迎来下一个戏剧性情节。检察官指控证据中有一项是，在搜查田家时，找到的能打开凶器两端两把锁的钥匙，以证明那段勒老太太的电线是田的。在检察官抛出这些证据时，师兄在随后的质证环节中，强烈质疑其证明力：被告有能打开凶器上的锁头的钥匙，并不意味着锁头是被告人的。一把钥匙能开几把锁也是常事。

接着，他从容不迫地高举双手用一把钥匙打开了三把锁。观众顿时骚动、喜悦，谁也不知道在议论什么，以至于法官也不得不开始维护法庭秩序。也该如此。

不可否认，我们提出的是一个完美的、标准的“合理怀疑”。师兄几年前拿到刑法学硕士学位，现在一家律师事务所专司刑事辩护，他发表的准确透析的辩护词也给大家留下深刻印象。我也不得不承认案件事实这时也顿显幽暗……[4]

庭审还在继续着。轮到田发言时，他多次重申，是被害人找他他才去的老太太家，是老太太要诬陷他。庭审时间不能不说很长。我离开了座位，在后面和田的弟弟聊了起来。我们一起质疑着对田的侦查与指控。田弟也一直给我强调他哥哥是被冤枉的。但轮到被害人对被告人发问环节时，情势似乎急转其下。

被害人站起来后激动地说她要控告田某故意杀人，接着一连气的对着田说：“我当时到阳台上砸了几个核桃吃，吃完准备去托儿所接孙女。我先到卫生间，准备把核桃壳扔到垃圾桶里。推开卫生间门却发现了你，你看见我就扑上来拿电线缠到我脖子上，要勒死我。”

说到这里，她不仅是激动，而且声音中已开始掺杂着害怕与委屈：“田某，你太不象话了，当时你把我往死里掐，不是我拼命挣脱的话，就被你掐死了，你现在还这样说白话撒谎……”说到这里，这个壮实的老太太禁不住哭了起来。

这一切令人震撼。偌大的法庭突然一片寂静……这个老太太也突然在我眼里高大起来，浑身上下有一股正气。此时，我正和田的弟弟站在一起，我望了下他。他也掩饰不住的尴尬，不敢看我。但接着我也看到有不少观众开始看我，我也不由的尴尬。

我想，就凭被害人这情真意切、看不出丝毫伪饰的发言，对我而言，真相足以大白，足以让我形成“确信”……而原本稍有嘈杂的人群在那一刻的沉静，也足以给我、我的师兄甚至法官留下深刻印象。

四、夜路、两百元与被改变的罪名

庭审结束了，师兄从庭上下来后，匆匆地对我说：“快走，别在这儿耽搁。”我们和田的家人顺着台阶，在众人的注目中，回到了田家。老太太的家也在附近，在马路对面。在他们楼下街边小店吃饭时，师兄提出要连夜赶回省城。田父很为难，班车已没有了，怎么办呢？

这时，摆饭摊的老板突然说他可以把我们送到省城。这时，田也想起来了，说：“对，对，他的面包车跑过省城。”但接着的问题是，师傅把我们送到省城后，基本就晚上12点了，他怎么回来？路又那样危险而难行。不然的话，就由田家将师傅的住宿费给掏了？

这时，田主动请缨，他愿意送我们到省城，回来时也给师傅押个车。说来说去似乎只有这一个办法。我们权衡了下，那天庭审效果也不能说差，判决结果还未知，也就同意了。谈好了给师傅三百元，就匆匆出发了。我们又沿着大北河一路蜿蜒前行，所幸依然未碰到山上滚下的巨石，也未遇到滚石封路。

夜色中，终于到了岳山脚下，终于上了商山到省城的高速，快十点了。还好，按照国际标准修建的高速公路在夜间十分明亮，我们马不停蹄的往省城赶。车行半途时，司机说需要加油，便拐进了一家加油站。

我们三个也都下车走走。但就在车后，田突然趁师兄不注意，往我手心塞东西，我接过一看是两百元。同时，他不停地给我使眼色，嘴里低声说着“辛苦、谢谢”之类的话。

我不知道是哪里赢得了他的好感，有点惊慌失措。但当时马上想到的就是，那天下午我们在宾馆演练时，他的那句“因为这么长勒死一个人就够了”以及随后的失态。他这一悄悄塞钱的行为，更让我觉得他不是一个老实人。

十二点多到了省城。我和师兄下了车，我们竟有一种完身而退的感觉。田和司机向我们道别后，迅速调头，转眼消失在省城一环东路的茫茫夜色中……因为太晚了，我就到师兄家休息，睡客厅沙发。夏天天热，门都开着。

半夜三、四点时，师兄的电话突然急促响起，是田父打来的，说田还没到家了，也不知出了什么情况。师兄说，田和司机把我们送到省城后，就立即返回了啊。挂了电话，我们都睡不着了：车出事了还是田“跑”了？

第二天，师兄送我回学校。还好再也没有什么事发生，似乎田老老实实、安安全全地返回了。过了约半个月，又在校园碰到师兄，自然说起那个案子。师兄说，法院改变了指控罪名，判的是故意杀人。接着说，他已向本院李教授咨询了，李教授认为这样改判是有问题的，属“突袭裁判”。

我听到判决结果一愣，但立即想到庭上老太太的那段直接言辞，又立即觉得这一判决又在情理之中——被害人与其律师的指控看似荒唐，但可能与事实的距离最近。[5]

而且，严格的说，本案出身军人的法官是不是改变了指控罪名还需讨论，因为被害人对田的指控正是故意杀人。我问：“那怎么办？”师兄说：“田上诉了，案件进入二审了，在商山市中院审，我们代理的是一审，不知道二审会怎样。但二审我们再努把力！”

    五、被害人出庭、证明标准与自由心证的程序环境

    田某是被取保了，从法律条件看，他触犯的是非法侵入他人住宅，该罪最高刑期是三年。因此，田某被取保问题似乎不大，符合实践中三年以下才取保的惯常做法。而且，龙透关区坐落于崇山峻岭之中，田脱逃的可能性也较小。但不可忽略的是，本案是因为认定田某抢劫或杀人的证据不足，才给予降格指控的。但毕竟还是有证据证明田某可能有抢劫或杀人行为，其社会危险性不可小觑。

    就我个人看来，田某高大而壮实，工作也不甚稳定，还是非常危险的，尤其他那句不假思索的“因为这么长勒死一个人就够了”让我看到了他隐藏在热情与和善背后的东西。其实，不该对田某取保。他被取保后，小区很多人认为，是公安和检察拿了钱而偏袒田某。而田家从省城请来律师更让他们觉得田家势大，田的父亲是厂里的高级工程师。仅我在龙透关区期间，就没少见老太太及其律师往检察院与法院跑，看得出她很紧张。

    从此案也可看出取保候审的执行与监督也存在问题。一审庭审结束了，但田某还处于被取保状态。根据《刑事诉讼法》的规定，他离开龙透关区时，应向公安机关汇报，得到批准方可。但田某与我们出发前，也未见他向任何人提出申请。所幸是，他自己对法院判杀人罪或抢劫罪的估计不足，未做逃跑打算。如果他预感到自己将受到严厉刑罚，趁到省城机会直接“跑路”的可能也不是没有。

     田某和我们包车离开时，也未受到任何人的阻拦与检查，也许是夜幕初降、天色已晚的原因，也许是因为人们还只视他为一个涉嫌非法侵入他人住宅的小偷。但我的疑问依然是，如果田某借此次出行而浪迹天涯、逃避追究，看不出有哪些不容易的地方。[6]

        不少学者对96年《刑事诉讼法》将被害人升级为当事人表示质疑，认为这将打破控辩平等，而且，被害人出庭时应该坐在哪里似乎就是一个难以解决的问题。[7]但我们看到，就在这偏僻的龙透关区的电影院里，法官和检察官们轻而易举地解决了这个问题。

    被害人和代理律师就坐在检察官一边更靠近舞台边的地方。他们的发言和质证也没有引起庭审的混乱，而且恰恰相反，正是被害人与代理人的指控和发言，尤其是被害人在庭上的直接言辞可能让我们最大限度的逼近了事实真相。

    那么被害人的出庭和当事人地位会导致控辩不平等吗？我看并不如此。在这次庭审中，法官也给了被告人、辩护人及辩方证人（例如，田父）足够的发言机会。虽然辩方发言没有给我们留下深刻印象，没有让我们形成对其有利的“内心确信”。但那是因为审判公开和直接言辞直接揭露了事实真相导致的；是在“灯泡原理”下，在法官和每位观众的“五听”之下，被告人的辩解显得更加苍白导致的。

    在本案中，恰恰不能没有被害人的出庭，如果没有她及其律师的指控和质证，田某可能只被认定为非法侵入他人住宅。这将使本案公检两家一定程度上的失职造成的不良后果扩大。

当地检察官见到我们不久就询问省城里的检察院是否有证据展示，也着实出乎意料：在这山高路险的大河谷里也有人和我们谈起了证据开示。当然，他们不一定是盼望着证据开示来临，以换取辩护律师的被告人不在场或被告人属精神病人的证据。他们可能更多出于职业担忧。担忧一旦推行证据开示后，他们在案卷材料上的先悉权优势会越来越弱。辩方对庭前获得证据材料的需求还是很大的。96年《刑事诉讼法》规定，只要到了审查起诉阶段辩护律师就可阅卷，但实践中，更多的是到了审判阶段才能通过法院看到案卷，而且不少情况下还是不完整的或者顺序凌乱的案卷。这对辩护非常不利。

我们第二次到龙透关区，开庭的前一天才复印到案卷，而且发现里面少了关键证据之一——现场勘查笔录。因此，我们不能不反思的是，检察官现阶段占据的这种证据优势是否具备正当性与合理性。如果他们的成功依靠的是“证据突袭”，这种胜出其实是建立在严重剥夺辩方权利、甚至掩盖事实真相基础上的。

另外，被告人与辩护律师的知情权保障应选择继续完善阅卷制度还是建立证据开示制度？不少刑事辩护律师感叹“阅卷难”，呼吁保障律师对案情的知情权，但他们却更愿意选择阅卷，而不是建构证据开示制度。[8]为何他们不喜欢更彻底的改革，这样不是可以获得更多的证据材料吗？而且证据开示后，还可能进一步促成刑事和解，给被告人和自己省去大量时间、金钱和精力上的耗费。

但遗憾的是，律师们对证据开示居然也持谨慎态度。原因可能就在于，证据开示意味着要“双向开示”、“互相开示”。这样，律师自己获得的证据也要在审前向检察官审前开示，也就没有证据“突袭”的机会了。

这也是值得反思的，如果在选择制度时，只是一味的追求自己利益的最大化，将可能在刑事诉讼改革这样一个涉及多方利益的问题上，失去作出成就的机会。其实，我们在设计改革方案时，是否更应该将自己放在一个理性人或者说利益无涉的改革建议者的立场，避免提出激进化的改革方案？兼顾多方利益与多向价值，反而可能更有效地达到目标。

就我在这个案件中的体会，对证据相关性似乎需要重新认识。田父和田的弟弟主张，田妻即将从省城回来了，因此田某不可能在那个时候做让妻子丢脸伤心的事。这些其实与本案待证事实没有相关性，但检察官的思虑似乎更周全，回答也更加巧妙：正是因为如此，田某需要用钱了，才会去“找钱”。这就避开了相关性讨论，以其人之道还治其身。当然，检察官的推测也不具相关性。

同样，小区里的人认为，田家肯花大价钱从省城请律师，足以证明田某触犯了国法，这种推测也不符合相关性要求。

而在加油站里，田某塞给我200元钱这件事，虽然使我增加了对他的怀疑。但这和本案中田某是否有抢劫、杀人或者盗窃行为也无关。那么，被告人在招待所无意中说的“因为那么长勒死一个人就够了”及后面的惊慌失措，能否证明那个作案工具就是他的，他的确有不轨行为呢？

我想，严格说来，仅凭田某的这一回答，还不足以让人确信他盗窃、抢劫甚至杀人。但如果我是一名法官，我在当面询问中突然听到这句话，看到他的惊慌失措，毫无疑问会对田某产生极大、极大的怀疑，并对他的其他陈述的可信性产生质疑。

因此，我这里想说的是，虽然上述这些证据不具有相关性，证明力不强，但会让法官和龙透关区的人形成一种直觉或判断，甚至对我这样一个法学本科生也是如此。即使今天我已读完诉讼法学博士，参与不少司法实习了。但还是会经常问谁是好人谁是坏人，这个嫌疑人是好人还是坏人。

我想这种潜在的、直接的发问与判断可能会一直萦绕着刑事案件的判断主体，无论是法庭听众还是媒体受众，也无论是侦查人员、检察人员、辩护律师还是法官。我没有做过职业法官，我不知道这类判断会不会进入他们的脑海和思虑中。但我想在所谓的“自由心证”下，还真让人无法保证他们不会让这些“琐屑”进入他们的视野和考虑。我们无法窥得其内心，更无法阻止这无形的实质性判断。

我国刑事诉讼的证明标准是“证据确实充分”，根据法律规定和司法实践经验，是指：（1）据以定案的每个证据都查证属实；（2）每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系，具有证明力；（3）属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；（4）所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论，并排除了其他一切可能性。[9]

《人民检察院刑事诉讼规则》第250条第2款规定的“证据不足、不起诉”的条件，也从反面做出了类似规定：（1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；（4）根据证据得出的结论具有其他可能性的。

但我在想的一个问题是，在司法判断中，是不是和某些证据会给人印象深刻由此决定判断主体的判断方向一样，某些证据上的矛盾和遭遇的怀疑其实可能只是“挑刺”，并不影响案件定罪上的判断呢？前者如上文谈到的被害人在庭上的情真意切的质问。[10]后者如我们辩方提出的“合理怀疑”——田家的钥匙能打开作案工具上的锁并不意味工具就是田家。

因为，孤立的看，这个质疑完全称得上是一个标准的、完美的“合理怀疑”。但将其放到整个案件分析，它似乎成为了“挑刺”，因为其他证据已能让法官确信田某有入室和不轨行为，其他证据完全可以抵消掉这个“合理怀疑”的份量。

那么，这是不是提醒我们，证明标准中的排除合理怀疑或排它性要求，[11]需要在一个案件的完整证据体系中去衡量与把握。换言之，不能孤立地看待案件出现的怀疑，即便是合理的怀疑，应以整个案件证据的证明情况为基础而看待某个证据出现的矛盾或不实。

有怀疑就不能定案，不论其合理不合理，可能会出差错，可能就会付出一定的代价。所幸这个案件的被害人和律师的优异表现避免了错误的扩大。

假如我是这个案件的法官，我完全有信心仅凭被害人的直接言辞对田某定故意杀人罪，何况还有其他证据辅证。因为我发现，如果让我扪心自问，我也不会觉得这样做会违背我的良心？我坚信我的判决将是正确的，我的判决将是惩恶除害的判决，当然也就不会有良心上的不安。

从这里也就理解了，为何在《法国刑事诉讼法典》中关于自由心证的那段名言中要有一句，“你们是真诚的确信么？”[12]当然，我这样一个法官会面临来自被告人及其辩护律师以及二审法院的质疑——作为一审法官，你为何只坚信被害人所言？在现阶段二审普遍不开庭的情况下，这的确将对我构成一个严峻挑战。我是因为看到了被害人的直接言辞，才这样确信的。那么，我的回答也就只能是：“请二审法官大人您也开个庭吧，你自己问问被害人就知道了。”

但在实践中，因此而在二审中采开庭方式的可能性不大。[13]可能还不如我在与二审法官交流时，说一句：“你相信我吧，我亲眼看见了被害人的眼泪和恐惧”更加管用。

但问题是，如果真能这样顺利地过关，二审法官和我又怎样应对可能的再审和其他检查呢？更重要的问题是，如果我们因此而呼吁给法官更多独立与裁量空间的话，会不会带来法官自由裁量与自由心证的滥用？

因此，对这个案件自证明标准角度分析，反而可看出，诉讼程序上的直接言辞原则，“五听审判”以及证人、被害人、鉴定人、侦查人员出庭的重要性：自由心证除了需要以法官的高品质和高人格为基础外，还需要以切切实实的直接言辞式审判为前提。有了此基础，我们才能敢于让职业法官独立判断证据、自由判定证明标准。

六、律师职业伦理与逆向选择的法律市场

我们请田父到庭上作证，能达到巩固己方证据、削弱控方证据体系与证明效果的目的吗？作为专业人士，我们当然知道利害人证言的证明力要弱的多。那么，为何还要明知将无果而返，而继续让田父去作证呢？当然，这样可以将案件结果与田家人自己的努力联系起来，分散律师的责任，但这不正说明了律师职业的问题与难处：一方面要说服法官，为被告人辩护，一方面还要让嫌疑人与被告人及家属满意，让他们知道我们一直在努力。

所以，我在其他地方调研时，一位律师所说的：“律师是在公检法与客户组成的夹缝中生存”值得正视的。[14]在这样的夹缝下，他们还能为嫌疑人、被告人及被害人提供最完善、最优质的服务吗？在我们的《刑事诉讼法再修改律师建议稿》的讨论过程中，有律师就提出，律师“最大的敌人”其实就是嫌疑人，这个说法可能是他的切身体会，可能还蛮能说明问题，蛮有道理。

但另一方面，这是不是也说明，不在万不得已的时候不要请律师？很简单道理，怎么能轻易的请将自己视为“最大敌人”的人来为自己辩护或代理呢？

其实，作为辩护人的我们在这个案件中的工作总体上还是很负责、很出色的。首先，田某被取保候审了，这本身就很难得。其次，认真进行庭前准备，包括复印和研究案卷材料、撰写专业辩护词、与田某一起准备庭审、安排田父出庭作证及提供专业性咨询意见等。最后，我们还专门考察了现场环境，进行了证据调查，提取了物证。

而我听说过的不少案件，律师做的工作甚至可能还达不到这一程度。往往在案件结束后会遭遇当事人的控告和投诉。我在律师事务所见习期间，还参与了其他几位老师的案件。不少老师即使调查取证、与当事人见面、与公检法交涉甚至出庭都是交给我和另外一名学生办理。这固然给了我们学习和提高的机会。但站在当事人的角度，这不就是对当事人不负责吗？

现在看来，三年级的本科生能把案件办成什么样子呢？我们这两个从未将腿迈进过公检法大门的学生，陪着被害人的弟弟，一会到检察院督促检察官逮捕，一会要到被害人工作单位去取证，能取得怎样的进展？被害人弟弟狐疑的眼神让我们两个吃午饭时都局促不安，觉得自己不值那顿饭。

而另外一个案子，记得是在省城周边另一个县开庭。开庭前，对方当事人和律师就已在交头接耳地窃喜了：“来了两个学生！”而法官在庭上更是明确的向对方律师说：“你们也就不要和他们计较了，他们还是学生。”现在想来，我们那时又懂什么实务操作，有什么实践经验，知道什么该说或不该说？我想，那些案件当事人虽然没有控告我们的老师，但心有不满或更换律师将是必然的。

说到作为法学教师的律师被更换，不是没有发生过。但这又涉及到另外一个相当重要的问题。我们一位老师为一个行政诉讼的原告代理，我们几个学生有所参与。后来等这个原告因为案件的发展陷于刑事案件，需要刑事法律帮助时，其家属就直接换了律师。

在更换律师时，家属很委婉地说，老师做律师专业性强但太拘谨了，他们需要一位和公检法关系密切的律师。他们也确实找了一位与公检法关系不寻常的律所主任，而这位律师主任还是毕业于我们法学院，同样是我们老师的学生。

换言之，由老师兼职的律师可能还好一点，其他涉世很深的律师则可能又走向了另一端——不择手段地去维护客户的一切利益。这可能会混淆事实真相，在适法过程中违法，在另一端触犯律师道德规范甚至是法律规定。

而且，也是通过这个案件，我才知道，律师一审按照诉讼标的收完费，二审还要再另收费。

我的疑问是，钱是这样赚的吗？如果是一审时律师不力导致的，二审自然不应再收费；但如果不是律师不力，而是案件本身难度就大、二审改判可能性本就小，那么二审工作量本就不会太大，同样没理由再另行收费。

在律师事务所呆了近一年，也逐渐知道了这个“行当”里的一些说法：

“我们刑事案件收费有限制的，最低不能低于3000元，否则别人会告我们不正当竞争”——我们一位律师对当事人收费太高的抱怨这样回答到。但她的案件做的如此马虎，自行政诉讼转入刑事诉讼后，当事人立即解聘了她。

“我的老家重庆的律师市场还可以。我说的还可以，指的是还收得上去钱。”——所里的一位从法院行政诉讼庭转行过来的律师微笑着对我们几个学生这样说。

“你能让别人剥削，说明你有价值。”——同样是一位资深律师对他的助手们直言相告。而我记得我刚进所里时，他也没少发泄被高级合伙人剥削的怨恨。

  “律师都是些‘人精’，争来争去，一个所没几天就分为几个所了。”——一位老资格律师说。

 “律师是什么？律师就是穿西装打领带的骗子。”——律所的高级合伙人对我这样说。

……

我的一位学生，在大学一年级就写了长文“司法改革何处去？”给我看。毕业后顺利通过司法考试，在自己家乡从事律师业务。但他的博客题目是“杀光所有律师”。为何他要取这样耸人听闻的题目？他告诉我是因为他从事了律师业务，才知道里面有多混乱。现在他已改行从事企业营销，以免自己的良心被拷问。[15]

我的一位本科同学毕业后一直作律师。有一次和他聊起以前的老师。他说，已经和本院吴教授打过好几次对手官司了。他突然语调一转，洋洋得意地说：“我们喜欢这样的对手。”我问他原因。他说：“这样的对手一般比较老实，我们只要在证据上占了优势，他们也就不再说什么，也不搞什么名堂。”

我听后却一阵心冷。一方面因为他居然这样称呼受我们爱戴的、敬业负责的吴老师，似乎有点“逆”。另一方面也不禁在想，其他律师又会怎样的胡搅蛮缠、混淆视听？对此，我一介书生实在想象不出来。我只知道，他告诉了我，现在诚实本份的律师会被淘汰，会被当事人唾弃，甚至会被对手拿来调侃。

新《律师法》显然看到了律师职业发展中出现的问题，对律师道德规范做了新的详细规定，提出了律师的社会服务性。[16]但这能有效解决律师职业道德滑坡的颓势吗？律师能否自律而成为好人？[17]这个永恒追问现今依然惹人忧思，似乎现今依然没有答案。

但我现在看到的一个问题和趋势似乎越来越明显了——律师市场呈逆向选择之态。好律师无法存活，而那些不负责任、水平不高、不过而而的律师们，只要和公检法关系好，就能很好地做业务，就会被当事人选中。

行文至此，也让我想起，2007年暑假在河西检察院参与办案时，和检察官们访谈时讨论到的一个问题。当时，话题不知不觉地延伸到了2004年鉴定人社会化后带来的问题。

反渎局长说：“乱，现在鉴定太乱了。”批捕科长说:“这些鉴定人没有工资了，国家不养了，当事人就是他们的衣食父母，还不是当事人要什么鉴定结论，就给人家什么鉴定结论。”反渎局长说：“鉴定人竞争如此激烈，他们要生存也没有办法。”我这时说：“有市场竞争好啊，优胜劣汰，那些乱来的鉴定人逐渐就被淘汰了。”

谁知，批捕科长却一拍桌子：“嘿，你才说错了，在我们这儿，乱来的鉴定人，找的人才多呢！才有吃有喝呢！”是的，为何当事人会换掉我们法学院老师找其他律师？或许不是因为新换的律师水平更高，而是因为他胆子更大，与公检法的关系更密切。用当事人的话来说：“我们也打听了，这位律师和法院的人关系更熟。”

这难道不更让人忧虑？一般情况下，“逆向选择”更多发生在旧货市场，因市场中比比皆是的旧货使然，质量好的产品不能要价太高，甚至不得不贱卖，否则会无人问津。那么是不是说，本文列举的彼时彼地的司法主体与律师们构成了一个旧货市场，残次品反而能大行其道？不得不承认这种判断有点夸张。

在卡夫卡的《审判》中，约瑟夫K被卷入莫须有的官司，叔叔推荐他去见一位能帮助他的律师。可是他见到的律师却老态龙钟，躺在床上拿腔作势。许多被告人排了一年的队才见到他，见到后更是在律师床前卑躬屈膝、痛哭流涕甚至下跪，以求得帮助。[18]

我一直奇怪，为何卡夫卡要给律师这个并不在审判中享有决定权的职业这么高的地位，让其有这么大作用？其实，现在想来，能出现此类情况，只能说明律师们已垄断了法律服务，可能也已完全买断了法官。

我们现在的大部分律师比起法官，地位还是很低，还谈不上买断了法官，但是诉讼律师们和法官关系密切确实是普遍现象。正如一位检察官所言，在他们那里，什么样的律师是好律师？和公检法关系好的律师才是好律师。

难道未来律师职业的出路真的在于“关系修行”？在律师市场和司法服务市场可能呈“逆向选择”的大语境下，司法行政部门颁布的律师职业伦理规范会让他们的职业道德有起色吗？

七、这场模范刑事诉讼为何能在龙透关发生？

我们看到了这里的偏远而安宁，也看到了被害人和他的律师，我也顺利的见到了检察官和法官。我们听见了对案件的各种说法。我们也加入了这个在当地可谓不小的“事件”的发生过程。就这样，一个在理论和实践上都堪称模范的刑事诉讼就在这不知觉间落幕了。

而案件事实的真面目，在我看来，最终是被发现了的。这一发现确实离不开直接言辞，离不开控辩庭审的对抗。但进一步要问的是，是哪些根本因素支撑了这一完美的对抗式庭审于这偏僻孤远之地发生？

从庭前活动看，是这个隔绝山谷里的熟人环境使得田某能够被取保。这里有天然的良好的监控网络，只要愿意，不用费多大力气获得的线索与情报就可以很快的勾勒出田某在这个大社区的活动过程。

在彼此熟悉的环境下，田家大儿子的一举一动不知道会吸引多少眼睛的注意，尤其自那个案发的下午后，他将更加惹人注意。而这些人中的大部分是现代化流水线培训、造就的产业工人。其高度的组织性与纪律性更增加了他们的监控能力和监控意识。

田某为何一直没有逃走，正是因为他也意识到，如果他离开龙透关区，可能还没走出狭长、幽深的滚石峡谷，就会被追回。至于他为何在庭审完的深夜，没有逃走而是乖乖地与师傅一起从省城回到了龙透关区？则是出于他对自己编撰的事实版本的圆满性及省城律师的自信。

正是田某能被取保候审才使得他有机会和我们接触，准备庭审，增加信心，提高对抗能力。对我们来说，他的取保候审不仅带来食宿上的方便，也带来了解案情、调查取证和庭审准备上的便利。我们可以用一个完整下午的时间在招待所里准备和模拟。否则仅在会见上就不知道要花多少时间与精力，更莫谈如此“奢侈”的庭前准备了。[19]

现代刑事诉讼虽然在一定程度上走出了“广场化”，进入了“剧场化”。[20]但一个完美刑事诉讼还是需要足够多观众的。而龙透关孤悬于外的地理位置恰恰造就了大量潜在的庭审观众。根据现代刑事诉讼审判公开的理念，需要有足够多的听众才能使审判效益最大化。一方面可以用审判感染、教育听众，而另一方面，听众的热情参与又可推动庭审的进展，在实质上帮助法官的判断甚至是监督法官以及其他司法主体的诉讼活动。而大北河谷的居民们完全符合这一要求，也愿意做热心观众。

这里与外界基本隔绝，消费不发达，三轮车在全区河两岸“穿堂过”也才一元。这里也没有什么娱乐活动，影剧院已很长时间没有活动了。他们最热衷的娱乐和健身活动可能就是晚饭后三三两两穿着裙子或背心，沿着通往深山厂区的铁轨散步和“透气”了。

我们第二次到了这里，准备完庭审后，吃了晚饭也无事可做，也只能去生活区里散步、坐三轮看人看大山。在散完步回招待所路上，师兄就说：“你看着吧，明天会有很多人来‘看戏’”。是阿，多么难得的娱乐机会，公告早都贴出来了！第二天一早我们赶往电影院时，看着同去的络绎不绝的人群就知道了那将会是热闹的一天。

当公诉人、被害人和辩护人就座后，观众们的情绪已开始激动了；当田某带着手铐出现在被告席时，开庭后逐渐平静的会场又有了波澜；当魏老太太宣布要指控田某故意杀人时，他们也肆无忌惮地嘲笑着这位老人和她的律师；当师兄用一把钥匙接连打开三把锁后，他们已经很满足今天的节目了，一定会觉得不虚此行。而当被害人的直接言辞发表后，他们的霎那沉静就像进入了戏剧的高潮部分，惊讶于自己以前对“故事”情节的推测是错误的。

我想，西洋电影《杀死一只知更鸟》一波三折的戏剧化庭审也不过如此吧！如果没有这些堪称“模范”的听众，这次刑事庭审能否堪称完美，还真值得质疑。显然，舞台上三个系列主角的表演都让他们满意，他们也与情景剧里的角色们很好地互动着，分享并推动着司法的进行与生产。

被告人家有一定积蓄，愿意聘请律师辩护也是一个不可忽视的因素。如果辛普森请不起“梦之队”一样的辩护律师，也就不会有那场“世纪审判”的发生。田某的父亲是厂里的高工，弟弟和媳妇是厂医院的医生和护士。不能小看家庭的殷实与否，否则他们可能就不愿交纳取保候审的保证金而降低田某被取保候审的可能，否则可能请不到省城的律师给他们来打这个“官司”。

而田父自己也坦白地对我们说，也正是家庭条件一直比较好，大儿子一直好吃懒做，东游西窜，才惹出这么大的麻烦。当然，田父也是看到了这个案件说法多，公安和检察证据不足，值得努力，才愿倾囊而出高价请律师。但这还是要建立在一定家资的基础上的。[21]

作为被害人代理人的当地律师在这一“事件”中的作用也不容忽略。在这块与世隔绝的“飞地”上，还有律师扎根此处并实现自给。要知道直到2005年，在我国的很多县区还没有律师。[22]庭前我们曾经见过面，我印象最深的就是他胸前别的那枝派克笔。

在当时，我们可是因为要召开省诉讼法年会而得到一只价值不菲的派克笔。没想到在这穷乡僻壤也有人用着同样的派克笔。置身于案件辩护之外，还真得感谢这位律师给被害人提供了专业而准确的咨询与支持，能让她坚持自己对事实的判断，最终让田某的真面目在法庭上被揭示出来。

而他在法庭上的沉稳表现也让他蹩脚的西服与土土的外表也有了明显改观。也许因为生于斯而长于斯，他当时并没有象其他律师一样北上省城、京城或南下珠三角洲。完全可以想象，当田某最终被判故意杀人后，他将成为当地名人，将会走上更宽阔的职业道路。

作为司法程序的推动者，大山大谷深处的检察官和法官在这次标准刑事诉讼中的作用也不容抹煞。他们恪守职责，但也许能力上似乎又有些缺憾。但也正是这一客观事实，使得案件事实的发现最终主要依靠了当庭审判，成就了“最后的完美”。承办检察官见到我们不久就开始询问省城的检察院是否进行证据开示。

这一问让我顿时感觉到了这封闭峡谷的时代气息。要知道那时网络还不发达，网吧在省城大学周边也还是稀罕物。这一问也显示了他们对知识的尊重和对学习的热爱。

当然，也可能如上文所言，是因为他们经常碰到律师“突袭”情形，希望证据开示解决这一问题，或是想预测下他们靠证据“突袭”的“好日子”还能维持多久。但无论如何，他和他的同事们对法律进展的关注，在法庭上的表现，足以让我们对基层刑事司法的法治化突然间充满信心。

本案法官是一位声音洪亮、体格健壮的复转军人，他的诉讼法理论知识也许有限，并不知道指控罪名不能改变，裁判需建立在指控与辩护基础上。但也许正因为此，他却没有受到指控范围局限，直接认定了他和他的合议庭理解的“法律事实”与“程序事实”，认定了他们认为更合适的定罪量刑。他也许还没有补够足够的理论知识。但他凭借自己的经验与素养，对庭审中凸现的被害人直接言辞及背后更具盖然性的事实真相予以了大胆认定。[23]指控罪名不能改变还未明确写进96年《刑事诉讼法》，因此，他们的判决认定被告人触犯故意杀人罪也不能不说是“以法律为准绳”的。

不能否认的是，这里公检法的能力并不是很强，否则现场勘查不会那样差，导致案件指控上和强制措施上的降格处理。田某庭审当晚和我们一起离开龙透关去省城也没有受到什么阻拦。而检察官指控证据上也存有可疑之处，被告人家里的钥匙能打开电线两端的锁，并不意味着这锁和电线就是被告人的。

另外，检察官似乎对直接言辞的强大作用认识还不够，主动降格指控，险些使田某逃脱应得惩罚。但另一方面，也正是因为他们水平素养有限，才使案件进入“悬疑”状态，给了田家人希望，也给了我们辩护空间，成全了最终的“庭审对抗”。否则田家可能直接放弃聘请律师了，田某也可能主动认罪伏法了，不可能出现最后的对抗了。

而在我看来，这一场完美刑事诉讼能在这深山远谷发生，最主要的原因还是，这里虽然偏远，但有完备的县区一级的公检法分支、行政分支及其背后的调度性与统筹性国家权力。

在这深远大河谷里，公检法的物质依托是齐全的。这是一个万重山深处的“三线企业”，经过近半个世纪的苦心经营与逶迤增殖，其生活区各项基础设施已基本到位。这里有招待所，一晚100元，也不便宜。有二、三辆消防车。每天有班车通往商山市。在这峡谷中，手机是有信号的。而我们第一次来这里，在谷口小镇上休整时，我还发现了那里居然有中国电信的IC电话机，并打过一次电话。

而那位身佩派克笔的被害人代理律师愿呆在这里执业本身，就说明了这大山深处已具备了一定的物质基础。暂且不说别的，那个不小的苏式影剧院就非常重要。有了它就有了宣告国家权力，进行法制审判与法制宣传的基础，否则庭审可能就只能在露天院子或者说“广场”里举行。那就离我们所理解的现代化标准刑事诉讼有些许距离了。

现代刑事诉讼的“攻城略地”、有效展开及其功能发挥，均离不开现代化国家的扩张。它也只能随着国家权力的进展而逐步的占据我们这样一个大国的神经主干、神经末梢乃至毛细血管。也因此，不可小看当年类似“三线建设”铺就的基础。

它的意义与功能不仅在于备战备荒，开创了大量基础工程，使相当多的基础科学、理论科学走向了应用化，还在于将工业文明和组织文明以“千里跃进”的方式直接嵌入中国西部、南部的崇山峻岭与乡村镇所，有效地提高着那里的工业化和组织化程度，并惠及四周。[24]

龙透关在很早以前也许只是一个行政村，甚至只是一个自然聚居的村落，但建国后不久就因为这个“三线企业”的安营扎寨与繁衍生息而发达起来，级别也逐渐提高。

这峡谷中的先民可能世世代代对工业、城市与集体组织没有概念，而且极可能就那样男耕女织的生活和繁衍下去，或者缓慢地步入公路与拖拉机时代……但有了这个大型“三线企业”后，情况为之一变，工业文明的影响逐步波及了周围乡村，而“三线企业”提供的交通与交易便利也将显著地提高整个龙透关地区的组织化程度。

虽然这里的检察院和法院挤在一栋楼里，但它的公检法组织是健全的。他们的检法大楼同样吸引了不少律师事务所或者说“法律服务所”在对面开业。我们和田某自法院拿了案卷出来，很快就找到了复印店复印案卷。虽然这里是一个熟人社会，但这里的熟人关系是建立在同事和单位基础上的。这里的各项组织是齐备的，可谓“五脏俱全”。

龙透关可是商山市三区六县中的一区，行政级别不低，尽管它离城区如此遥远。成为区级行政单位后，它所能统摄的资源和权能就要强大很多。如果在这龙透关里只有一个派出所，一个派出法庭，一个检察室，一个街道办事处，可能也就不会有如此尖锐的庭审对抗于这大山深处发生。

我们第一次没有见到法官，就是因为他去商山市出差了。可以想见，市级和省级公检法的培训、提干指标是不能少了这个区的，上级指令可能在这里依然能有很强的效力和威慑力。

总之，尽管龙透关区位于万重山中，但经过几十年的筹措和发展，国家资源和国家权力已铺就到了这“穷山僻水”。这里山高但皇帝并不远。

因此，这场模范刑事诉讼的发生，可以让我们更切实的体会到司法能力与国家能力紧密相关，[25]司法组织与司法程序是在行政脉络与国家权力铺就的轨道上逐步前行的。现代司法也概莫能外，其扩展必须以国家资源投入以及国家权力的现代化转型与有效展开为基础。

因此，我们不可忽视国家权力的动员能力和它超越山水关隘的聚合力的重要性。也不可忽视，随着社会的逐步转型，国家权力运用逐渐走向分工化、专业化及技术化给司法权的运作与各法律主体的功能发挥“留出”及创造的空间。

在此意义上，从此案给予的启示看，司法独立的有限性和它的“边界”也就显现了出来——离开了国家行政的支持和国家资源的供应，司法如何独立，又能独立到多大程度？

所以，现代刑事诉讼能否成功展开，发挥功能，或许不在于地理位置，也不在于陌生化的社会关系，而在于国家权力结构的延伸、巩固以及国家能力、国家威严的提升。例如，在这大北河谷的“三线企业”，虽然是熟人社会，却不乏国家的强力控制。

如果看到了这一切，对一个标准的对抗式刑事诉讼能在这孤远河谷的发生，也就不奇怪了。而它的发生，既让我们对现代化的的《刑事诉讼法》充满希望，又让我们更加谨慎和清醒。   

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[1]  模范法典（ModelCode）或统一法典（UniformCode），一般用来指称美国等判例法国家的研究机构或立法机关，主要是研究机构发布的具有前瞻性与引导性的示范法典。最有名的如美国法学会制定的《美国模范刑法典》及美国统一州法委员会（NCCUSL）与美国法学会（ALI）共同制定的《美国统一商法典》。这些法典虽不是正式立法。但仍被不少法官判案时参考甚至引用。故在统一法律、推动立法与司法发展上有积极意义。国内有学者借鉴此种立法与研究方法，制定过建议性的《模范刑事诉讼法》（陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版）。

鉴于笔者经历和参与的这场刑事诉讼在相当特殊的环境下，仍能达到关键程序展开的高度规范性和紧张的对抗性，并聚集如此多的刑事诉讼改革争议问题，故借用上述指称，将其称为一场“模范刑事诉讼”或“标准刑事诉讼” (exemplary criminal case or normalcriminal case)。

[2] 苏力、强世功、赵晓力大约1997年前后对一起边远地区案件的社会学分析，给当时的我们留下了相当强烈的印象，参见强世功：《乡村社会的司法实践——知识、技术与权力——一起乡村民事调解案》，载《北大研究生学志》1997年第3期；赵晓力：《关系/事件、行动策略和法律的叙事》，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的公正、秩序与权威》，中国政法大学出版社1997年版；苏力：《为什么送法上门？》，载《社会学研究》1998年第2期；强世功：《法律不入之地的民事调解——一起依法收贷案的再分析》，载《比较法研究》1998年第3期。

这些论文对“炕上礼节”、“炕上开庭”，“案卷制作术”，法官、村干部、被收贷人在乡村的角色转换及背后的国家权力在乡村的流变与巩固等问题的分析非常精彩。三位调研者自己对该案的提炼分析也是持续不断。

[3]  例如，我调研时碰到的检察官故意把堆积如山的案卷中的证据顺序打乱再交出去，以干扰律师庭审准备与发挥的现象。

[4]  参见左卫民、谢鸿飞：《分辨事实真伪的理性思考》，载《法学》2003年第3期。

[5] 被无意规训的法律人的视角对生活常识的背离值得警惕。当魏老太太在公诉人之后提出要指控田某故意杀人时，坦白说，我当时从心底觉得她说的有些荒唐，属夸张其辞、诬告陷害之举。想要证明田在自家有杀人行为，困难很大，这样的指控反而会适得其反。我心想：“难道公安检察都错了，需要你别出心裁甚至哗众取宠地指控田某触犯故意杀人罪。”她的话音刚落，电影院观众的哄笑声似乎也在强化着我对此的看法。但谁能想到，“纸包不住火”，在随后的庭审中，突起波澜，魏老太太情真意切的哭诉与发自内心的怒火将田的谎言与检察院“文绉绉”的非法入侵住宅“烧了个干净”。

    最终，一审跳出了非法入侵住宅、盗窃或抢劫的范围，直接认定田某犯故意杀人罪。这样一个判决似乎有些大胆，但是凡听过庭审的人又都会觉得挺有道理，很贴切。支持田某入室杀人指控的主要证据就是魏老太太那编不出来、也演不出来的庭上证言。

为何一个也许目不识丁的老太太的指控会更准确？显然是因为她切实感受到了田某的冷酷杀意与严重伤害。但更为可贵的是，她坚持自己确信，即便侦查人员和公诉人“抛弃”了她，降格指控。在法庭指控时，她仍确信不移地将它表达了出来，并成功地证明了它。也许魏老太太不懂得什么高深理论，但她凭借她的一般理性和对事件的朴素看法就准确而成功地恢复了事实真面目。

在这里，身具职业素养的检察官与辩护律师反而落北了。检察官的职业考量和对证据不足的担心反而显得有些“患得患失”。而辩护律师的主体、主观方面、客体、客观方面、动机、目的、期待可能等专业术语也无法抵消一次情真意切的直接言辞及其背后的“硬邦邦的事实”。那么，是不是可以说，职业检察官、职业法官与职业律师等法律人的视角与思维的专业化反而会导致他们在常识问题上出现遗漏与偏误？

[6]关于取保候审率以及执行中的问题，参见朱桐辉：《侦查辩护论》，北京大学，博士论文，2009年，第172—178页；朱桐辉：《绩效考核与刑事司法环境之辨》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第267—268页。

[7] 例如，龙宗智老师认为，新刑事诉讼法规定的被害人出庭会破坏庭审结构，仅仅被害人在法庭上的就座位置似乎都很难安排。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001 年版，第211—222 页。其反对理由主要是，被害人不是原告，不享有上诉权；会损害证据的可靠性和客观性，违背证人不得旁听庭审的原则；加剧了控辩不平等，破坏了诉讼结构；国际上也少有人这样对待。

[8] 在《刑事诉讼法再修改律师建议稿》讨论会上，律师最终要选择的是通过阅卷获得知情权的保障，而不是通过“双向”的证据开示。参见田文昌、陈瑞华主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》2007年版，第13页。

[9] 在刑事诉讼法统编教材和不少刑事诉讼法论文中均有这样类似的阐释。例如，发行量最大的陈光中所编的《刑事诉讼法学》教材所述，与之相似：（1）每一证据查证属实；（2）证据与事实之间存在客观联系；（3）证据之间，证据与案情之间的矛盾，都得到合理的排除；（4）认定的事实与情节，都有证据证明；（5）证据体系得出的结论是惟一的、排他的，无其他可能性。陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第186页。

[10] 由此，我们是不是可以得出结论：某些证据因为其强大的证明力而形成一定的“扩散效应”，给法律判断主体，甚至是职业司法者留下深刻印象，决定性地影响着这些职业司法者的“内心确信”与证据判断。

[11]  其实，我国实践中常用的“排他性”与所谓的“排除合理怀疑”异曲同工，以后可以将其自司法解释和学理解释层面升格为证据法规定。当然，排他应当是排除“合理”的其他可能，而不能是吹毛求疵的其他可能性。关于证明标准，实践中掌握的其实就是“排他性”，尽管有“确定无疑”、“确信无疑”等不同表述。具体分析，参见龙宗智：《确定无疑——我国刑事诉讼的证明标准》，载《法学》2001年第11期；张穹：“关于严打整治斗争中的法律适用问题”，载《检察日报》2001年7月23日。

[12] 对自由心证最经典的表述是1808年《法国刑事诉讼法》第342条：“……法律不向他们说：‘你们应当把多少证人所证明的每一事实认为是真实的’；它也不向他们说：‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所决定的证据，认为是充分证实的。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：“你们是真诚的确信么？”

现行《法国刑事诉讼法》第353条对其简化为：“……法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？这是他们的全部职责所在。”见龙宗智：《确定无疑——我国刑事诉讼的证明标准》，载《法学》2001年第11期。

[13]  所以要求死刑案件的二审必须开庭是个进步。最高人民法院、最高人民检察院于2006年9月21日发布《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》。

[14] 参见朱桐辉：《律师介入侦查的功能与结构——基于在基层检察院的办案与调研》，载郝宏奎主编：《侦查论坛》第7卷，中国人民公安大学出版社2008年版，第309—318页。

[15] 这让我想起了哈特：“在收获金钱和名誉的同时，哈特开始感到法律实务无法满足自己内心深处的智识兴趣。而且，他那种与生俱来的强烈道德感使他感觉到在某些案件中背叛了自己的诚实。他逐渐转向左倾的政治立场也使他对自己必须花费越来越多的时间为那些富有的客户服务感到不满。”胡永恒：《重新认识哈特——〈哈特的一生：噩梦与美梦〉读后》，载苏力主编：《法律书评》第五辑，北京大学出版社2007年版，第188页。

[16] 这次修订对律师定位进行了明确调整，第2条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”这就对律师职业进行了新的定位，提出了新要求——既要为当事人“提供法律服务”，也要维护法律正确实施与社会公平正义。

[17] 冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第166—167页。

[18]  参见卡夫卡：《审判》，冯亚琳译，译林出版社2000年版，第157——163页，以及同名电影。

[19] 关于律师侦查阶段会见的困难，参见朱桐辉：“侦查辩护论”，北京大学，博士论文，2009年，第150—154页。

[20] 舒国莹：《从司法的广场化到司法的剧场化——一个符号学的视角》，载《政法论坛》1999年第3期。

[21] 我国辩护率不高与强制辩护制度、法律援助制度受到的物质局限有很大关系。

[22] 参见张有义：《中国：206个县无律师》，载《法制早报》2006年12月25日。

[23]  关于复转军人能否进法院的争论也为法律人熟知：贺卫方认为，复转军人不应进法院，就和他们不能进医院一样，参见贺卫方：《复转军人进法院》，《南方周末》1998年1月2日。龙宗智则修正曰，法官职业和医生职业不完全相同，法官可用经验和“通感”断案，因此复转军人能胜任，参见龙宗智《评贺卫方〈复转军人进法院〉一文》，《法学》1998年第6期。

    苏力则指出，那些来自基层及乡村，但通过入伍开阔了视野，经历了一定的现代化训练，又回归乡里的复转军人进入法院，能有效填补基层司法对纠纷解决人员和知识需求上的空白，他们可谓“化作春泥更护花”。参见苏力《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第376—383页。

显然，在这个案件中，没有受过专业训练的复转军人的优势体现了出来。在司法断案中，少不了“户婚田土”等细故，少不了运用经验、阅历以及品德保障的前提下，复转军人的优势还真不小。当然，军人到了新岗位还是需要补充新知识，以应对现这世界的“变化快”，包括所谓的基层与乡土中的变化。

[24]我的家乡坐落在秦岭山下，自然条件还不错，但如果没东西两个大型的“三线企业”陕西汽车厂、陕西汽车齿轮厂，也许我们出行就要困难很多，我们未曾见识的事物可能要更多。我们能和厂里的工人一样乘厂班车去陇海线上的火车站，当然票价有所差别。

而我虽然上学前在农村长大，但自小就对整齐划一的厂房、厂房里的阵阵锻打声、浓浓的柴油味、长长的水泥台阶、悠长的上下班号声、穿牛仔留披肩发的小伙子、广场、电影、滑冰场、游泳池、广告牌、值班室、照相馆、自行车、摩托车并不陌生，更不要说随时可见的成队成队开出的重型汽车以及成车成车的工业齿轮。

更重要的是，我们的乡政府就建在陕汽厂附近，它和四里八乡的交通联系同样可利用厂里的公路，极为便利。而乡政府举行的社火、秦腔等大型活动，也因此能吸引更多的村民，更热闹，也能让更多出生于上海、北京等大都市的工人更加了解和理解农村和农民。

[25] 国家能力（state capacity ,state power）指“国家自身意志转化为现实的能力”，包括了国家的合法化、社会控制及实施经济政策的能力，其中，财政汲取与经济调控能力尤为重要。这是中国最早研究国家能力的学者王绍光在那篇被誉为“自由主义左派开山之作”的论文《建立一个强有力的民主国家——兼论“政权形式”与“国家能力”的区别》（载《当代中国研究中心论文》1991年第4期，后收入其专著：《安邦之道——国家转型的目标与途径》，三联书店2007年版，第3—32页）中提出的。他在该文中用扎实的数据和丰富的事例说明，中央政府的“放权让利”削弱了国家能力。

因此，需要“建立一个强有力的民主国家”，而不是“权威主义的强政权”、“权威主义的弱政权”或“民主主义的弱政权”。因此，“财力要集中，权力要民主”。当然，他的国家能力主要指中央政府能力，而不泛指公共权威的能力。该文发表后引起了很大争论，直到1993年他与胡鞍钢发表《中国国家能力报告》。王绍光后又补充提出国家的濡化能力，指“国家培育与巩固国族认同和社会核心价值的能力”。见王绍光：《国家能力的重要一环：濡化能力》，载《领导者》2007年第18期。最近他又提出国家的“学习能力”，参见王绍光《学习机制、适应能力与中国模式》，载《开放时代》2009年第7期。

另有学者认为，国家能力是指“国家实施政治决策的能力、讨价还价能力以及在不同利益群体之间寻求平衡的能力”，包括了获得合法性、管制和控制、实施目标的资源、讨价还价及学习能力这五方面，参见[德]海贝勒：《转型国家的战略集团与国家能力》，刘合光、冯贞柏译，载《经济社会体制比较》2004年第1期。

 （朱桐辉：“程序改革、司法市场与国家能力——一场模范刑事诉讼的发生与反思”，载谢进杰主编：《中山大学法律评论》第8卷第1辑，法律出版社2010年）