朱桐辉 | 究竟几个错误？——被害人保护视角

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简介：朱桐辉，南开大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师。

杂志：苏力主编、李晟执行主编：《法律书评》，北京大学出版社。

一．一个观点及流传

何家弘老师在一篇论文中论述到： 

人们在比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个“计算上的错误”。实际上，“错放”只是一个错误；而“错判”很可能是两个错误。“错放”只是把一个有罪者错误地放到了社会上去；而“错判”则在错误地处罚一个无罪者的同时还可能放纵了一个真正的罪犯。由此可见，“错判”的危害要大于“错放”的危害。[1]

 可图解如下：

表一

	“有罪者”	“无罪者”
错放	未承担刑事责任（1个错）
错判	未承担刑事责任（1个错）	承担刑事责任 （1个错）

错放数：错判数=1：2

这个观点广为流传，有不少论者引用：

（1）在没有确凿证据证明犯罪事实的时候，究竟是“错放”还是“错判”？中国人民大学法学院教授、博士生导师何家弘先生近日提出，从司法公正的角度考虑，宁可错放也不要错判。因为，前者只是一个错误，后者很可能是两个错误……[2]

（2）何家弘教授认为错放与错判比较来说，错放只是一个错误，放纵了罪犯，但是错判是两个错误……[3]

（3）我国学者何家弘先生在分析比较“错放”与“错判”的危害时认为，人们在比较“错放”与“错判”的危害大小时犯了一个计算失误。实际上，“错放”只是一个错误，而“错判”可能是两个错误……[4]

（4）中国人民大学法学院、博士生导师何家弘先生认为，在没有确凿证据证明犯罪事实的时候，宁可错放也不要错判。 对此，何教授以一个简单的算术做了形象说明：“如果仅仅错放，只会是一个错误；如果是错判，不仅有可能错判好人，还会放走真凶，实际上等于犯了两个错误。”[5]

（5）中国人民大学法学院何家弘先生近日提出，从司法公正的角度考虑，宁可错放，也不能错判。因为前者极其量是一个错误，后者却可能是两个……[6]

我自己则是在2000年的一次学术讲座上听讲座人转述的。当时觉得这个计算很精彩，很有说服力。其实以后相当长时间，我都觉得它很有说服力。它坚定了我对无罪推定、疑罪从无、法律真实及程序保护的理解：面对疑罪，宁可错放也不能错判，因为它理性计算后的合理选择。但后来在反思刑事诉讼中的一个非常重要但被不少学者一度忽略的问题时，突然发现1：2的结果有问题。何老师在比较“错放”与“错放”危害时，自己也犯了一个“计算上的错误”。

因此，本文不是对疑罪从无和法律真实本身有疑虑，而是觉得这里的计算失误需要纠正。有学者已经指出了何老师这个观点存在的其他问题，但对其中的计算错误还未予以提示。[7]但如果我们继续以一个不严谨甚至错误的计算，论证一个本不需这样论证的观点，恐不妥当，会损害学术的严谨性。所以，这里也展示下我的计算过程和结果，也请各位批评。

需要说明的是，何老师是我非常敬重的老师。他将证据法和证据科学加以综合研究的思路非常切合侦查学和法学实践，给我以很大启发。他的证据法论文、译著更让我反复精读。所以，这里列出我的计算过程和结果，也是为了维护何老师的学术声誉。

二．本文算出来的错误数

其实，这个说法被许多人接受并津津乐道也是有缘由的，其中的错误真是不易被发现。我也是在研究被害人问题时才发现其中的问题的。换言之，只有对被害人权利救济关注到一定程度，我们才可能想起这“被遗忘的被害人”，并发现其中的错误。

引入被害人后，错误数的对比：

表二

	“有罪者”	“无罪者”	被害人
错放	未承担刑事责任 （1个错）		得不到救济 （1个错）
错判	未承担刑事责任 （1个错）	承担刑事责任 （1个错）	以为得到了救济 （0个错或者0.x个错）

（说明：对被害人的救济主要是惩罚一个司法认定的“有罪者”。如果找不到该惩罚的人，或该惩罚而未惩罚的话，就是对被害人犯了1个错误。） 

可见，此时，错放数：错判数=2：2或2：2.X。因此，不能绝对地说，“‘错判’危害要大于‘错放’危害。”两种情形下，可能都是2个错误。当然，如果认为判错了，也会导致被害人的不满，司法对其抚慰之功效有所削弱，那我同意，“错判”的危害要大些。

下面再看引入社会公众这个自变量后的错误数比：

 表三

	“有罪者”	“无罪者”	被害人	社会公众
错放	未承担刑事责任 （1个错）	受到威胁 （虽然有错，但和末列的错竞合）	得不到救济 （1个错）	社会公众受到威胁 （1个错）
错判	未承担刑事责任 （1个错）	承担刑事责任 （1个错）	以为得到了救济 （0个错或0.x个错）	社会公众受到威胁 （1个错）

 此时，错放数：错判数=3：3或3：3.x，和表二相比较，比值没有便化，因为“错放”和“错判”都对社会大众构成威胁。

但下面再看引入国家这个自变量后的错误数比：

 表四

	“有罪者”	“无罪者”	被害人	社会公众	国家
错放	未承担刑事责任（1个错）	受到威胁 （虽然有错，但和倒数第二列的错竞合）	得不到救济（1个错）	受到威胁 （1个错）	未能惩罚挑战自己权威的犯罪者，未能维护法益（1个错）
错判	未承担刑事责任（1个错）	承担刑事责任 （1个错）	以为得到了救济（0个错或0.x个错）	受到威胁 （1个错）	以为战胜了挑战自己权威的犯罪者，维护了法益（0个错或0.x个错

（说明：对国家而言，犯罪是在挑战自己的权威，并损害自己所保护的大多数人的法益。[8]）

结果是，错放：错判=4：3或者4：3+0.x或者4：3+0.x+0.x。此时错放的错误数大于了错判时的错误数。

三．对可能的质疑的回应

其一，对我的计算，可能会有这样的质疑：“有些犯罪是没有被害人的，所以你的计算不具有普遍性”。这就关系到对无被害人犯罪的认识和界定问题。确实有人主张，在洗钱、偷税等犯罪中，是没有被害人的。但仔细考虑，在这些案件中也有被害人——广大的纳税人，只不过没有特定被害人而已。其实，本不存在所谓“无被害人”案件。“无被害人”犯罪提出的目的也主要是为了督促国家保护社会大众的权益。因此，错放洗钱、偷税的犯罪嫌疑人，也是对广大纳税人的损害，也有一个错误。还有人认为组织卖淫、聚众赌博等无被害人，这同样不成立，这些犯罪还是有潜在被害人。人生活在一定的社会关系中，“深深地嵌入这个世界”。一个人的违法犯罪可能不会给直接的行为对象造成损害，但依然会给其他人造成损害。

其二，可能还会有这样的质疑：“处罚一个‘无罪者’，并不能消除‘有罪者’对被害人、国家的损害。”但注意的是，在案件审判过程中，受认识能力的限制，检察官、法官和被害人都会认为，这个事后被证明是无罪的人就是损害国家、伤害他人的人。因此，司法系统和国家惩罚了认定的被告人后，就会认为，已战胜了犯罪人的挑战，让法益得到了保护，也因此让被害人得到了抚慰。尽管事后证明是错的，但只要裁判生效了，就是矫正了被害人被害后无法得到救济的错误。我们不能用事后新发现的“答案”去指责审判时的司法系统和被害人。如果他们能知道错了，也不会容许错误继续下去。在时空不可逆，证据搜集和认定能力有限的“约束条件”下，我们不得不承认，在一定程度上，国家和司法系统的错判是一种宿命，也是不得不承受的必要成本。不承认这一点，裁判的有效性、既判力及其损害恢复功效都可能无从谈起。

当然，有人可能接着质疑：“刑事司法运作的目的，不能仅为了报复，还应注重预防、修复社会关系及加害被害关系等。因此，以复仇为手段消解对被害人的伤害，值得商榷。”但那是另外一个问题，事关刑罚目的和实施方式的争论，[9]不是这里要解决的。我想，只要被害人自己认为自己通过司法复仇成功了，那我们就不能认为司法没有对其予以救济。现阶段，尽管有刑事和解、恢复性司法及社区矫正的实践，但这些还不足以改变，估计以后也很难改变以报应作为主要救济、抚慰和制裁方式的现状。

其三，也许还会有人质疑：“这种对‘无罪者’的处罚能救济被害人，能挽回全部的错误吗？毕竟被害人受到伤害了甚至再伤害。通过惩罚别人能消除分值为1的错误吗？”对此，我的回答是，这也比被害人看不到自己的伤害得到恢复可取。另外，我也认为错放和错判的大小是不可以量化的，但何老师在文中予以了量化，这里也暂且量化之。

四．为何这样的失误不易被发现？

为何会有这样的计算失误，而且很长时间没被发现？从我自己反思起，不得不承认，是因为以前忽视了被害人这一变量。由国家制止和惩罚孤零零的个人对国家的挑战和对被害人侵害固然有正当性，但国家追诉的盛行也不知不觉遮蔽了被害人的实体权和诉权。国家禁止私力救济，介入冲突解决后，被害人的利益和诉求逐渐地被忽略了。在现代刑事诉讼中，在政府撑起的树荫下，被害人反而不见了。“尽管建立刑事司法体系的初衷是为了保护被害人的利益，但是却常常使人感到刑事司法机构是为了保护犯罪人的利益和犯罪人的要求建立的，而不必注意被害人的权利。”[10]这种遮蔽是长时间的，直到今天我们仍然会犯下这样的计算错误就说明了这一点。

其实，刑事诉讼本就是被害人与加害人矛盾的解决过程。“刑事诉讼程序既可以被教条主义地视做对道德价值的辩护，又可以被实用主义地视作解决作为两个平等法律主体的国家与被告人之间冲突的另一种方法——像任何其他正常的民事诉讼程序一样。”[11]但现代刑事诉讼在被害人与加害人冲突解决上的着力，远比不上其对国家与犯罪人冲突解决上的努力。在不少国家，强调嫌疑人权利过多，导致实践部门甚至知识界不知不觉地把被害人丢了，使他们成为了“被冷落的群体”，这违背了朴素正义的基本要求和刑事司法的初衷。[12]我们不否认，保护被告人、嫌疑人权益需要抑制国家权力，但这并不意味着要贬损被害人。即使我们可以因为保护被告人、嫌疑人权益而抑制国家权力，但恐不能因此而漠视被害人权利。

看看现阶段刑事诉讼法学界的主流观点，更让人不解：在民法和民事诉讼法中，人们主张的是，权利人要为权利而斗争，要制裁侵权人。但在冲突更严重的刑事诉讼领域，受损害更严重的被害人却不知哪儿去了？如此大的反差，仅用刑事诉讼和民事诉讼的理念、机制有差异并不足以解释。在刑法中，人们主张的是罪刑相适应、罪刑相当，追求的是刑罚的必定性和及时性。刑法学者们为了量刑的科学性和周密性更是煞费苦心，而他们苦心经营的报应与功利大厦也饱含着对被害人权益的救济，但在不少国家的刑事诉讼领域，对被害人的保护和研究还不能令人满意。更重要的是，经观察可发现，被害人的伤害在下列三种情况下最严重：第一，被害人告状无门或侦查机关不能确定侦查方向时；第二，刑事程序进展缓慢时；第三就是被告人经过了刑事程序却被错放时。[13]而我们却能在计算错误数时忽视掉被害人得不到救济这一错误。[14]

需要再次说明的是，本文重新计算错误数，不是主张要多抓、多判，要疑罪从判。换言之，何老师的论证虽不严密，但要论证的观点有不可忽视的价值。“疑义时，有利于被告”是不能忽视的一个法律原则。我认可疑罪从无，也赞叹无罪推定。但我没有想到，自己会在相当长时间内漠视了被害人。因此，需要认识到，从被害人与加害人冲突的角度反思刑事司法体制，很有必要性和迫切性。具体而言，被害人诉权的强化问题、包括改革现有附带民事诉讼制度，强化民事求偿权问题；被害人的量刑介入与行刑监控问题；被害人的国家补偿问题，亟待解决。

五．何老师这一观点在方法论上的所得

客观的说，我们不能忽视何老师计算错案数时的背景。文章发表于8年前，而这个说法的提出可能会更早。在那时，对刑法和刑事程序法的工具主义认识还没有完全消褪。即使在今天，在冤案昭雪问题更显突出的背景下，这样的计算更显难能可贵。

但之所以仍然把何老师的计算拿出来讨论和评论，目的不仅在于强调被害人保护及刑事司法体制调整的重要性，还在于全面剖析这个说法给予我们的方法论上的警示。何老师虽然算得不准，但这次计算也称得上是国内诉讼法学界较早将定量研究的思维方法引入法学研究至少法律思考的尝试。对此，值得继续支持。当然，不知道何老师是否意识到这点，下面的评论，算是我个人的一点方法论上所得，与大家分享：

所谓“有理无数，莫谈学术”，[15]定量研究的优势在于，能有理有据的说服人，避免空谈。而正是何老师的这个定量比较在一度时期内有利地支持了疑罪从无理念。

而何老师的可贵尝试出现失误，一方面说明，要在法学领域内包括社会学领域进行定量研究，准确确定定量因素的范围多么关键。[16]“社会科学方法论上（定量的社会科学研究）最头疼的、最难解决的就是选择性问题。”[17]而疑罪从判还是从无，显然是典型不过的选择性问题。“要解决选择性问题，有一种方法是把所有可能的选择性全部找出来，因为这些因素可能导致我们得出的因果关系是假的，也就是说，假如某些变量是重要的，但是你忽略这些变量，就可能导致忽略变量偏误”，[18]而何老师在计算错案数时，就是忽略了被害人、国家等变量，这样，得出错误结论就是必然的了。定量社会学者举的一个非常有意思的例子值得注意：在一个社区内，x个儿童参加了启蒙教育项目，另外也是x个儿童没有参加这个项目。27年后，再来测量这两组人的受教育水平，发现后者的并不比前者的低。那么能否得出结论，启蒙教育项目对受教育水平有负向作用呢？有报告就是这样说的。但是，这样的报告实际忽略了一个变量，那就是这些儿童的家庭社会经济地位。当初参加项目的一般都来自贫困家庭，愿意接受政府资助参加这个项目；而那些没参加的，父母也能提供较好的学习环境和教育机会，而且第二组儿童的这一家庭与环境优势在他们成年起的作用更不可小觑。从此例可见找全变量尤其是自变量的重要性。[19]

另一方面也说明，定量研究在法学这样一个摆脱不了价值判断的领域内可能有局限性。因为要给这些自变量设定分值必然会受价值判断影响，而不当的价值判断会导致计量研究的优势无法发挥，使研究者走入歧途。研究者如果对某个自变量在价值观上不重视，也就想不到将其纳入定量和权衡的范畴（例如，我在很长时间内就没有想起被害人权利得不到救济也是一个“错误数”）。而且，不同的研究者因为价值观的不同，找到的、认可的自变量也不同。同时，这些不同研究主体给相同自变量的赋值也会不同，例如，有的研究者会认为，无论是错放还是错判，只要让国家利益受损，分值就不能只算1个错误；有的研究者会认为，让被害人受损“太不人道了”，因此要算1.2个错误；而有的研究者会坚持认为，让被告人受损“太不人权了”，因此错误值要加重。即使同一个计算者，对不同案件中的被害人和“无罪者”权益受损的感受也不同：强奸案件的被害人如果得不到复仇，计算者可能认为应当算1.2个错误；而在被害人先行行窃、先行私通的杀人案件中，被害人如果得不到复仇，计算者可能会认为只能算0.9或0.8个错误。即便同样是强奸案件，被害人的职业(妓女或是学生)、生活作风（开放或者检点）的不同，也可能会导致不同计算者对其权利得不到救济的赋值不同。

总之，这次错误数的错算生动地说明：在定量研究时，不能忽略对相关因素和变量的全面考察，在赋值和计算中，不能让过多、过重的价值幽灵作崇。

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[1] 何家弘：“司法公正论”，载《中国法学》，1999年第2期。同时，可见何家弘：“面对重大嫌疑人：宁可错放，也不可错判”，载《北京日报》，本文转引自http://news.xinhuanet.com/theory/2006-09/05/content_5052095.htm，最后访问日期，2007年3月28日。何教授2001年接受《中国青年报》记者采访时，也发表了上述谈话，见《中国青年报》，2001年1月5日。本文来源：http://www.cyol.net/gb/zqb/2001-01/05/content_143068.htm，最后访问日期，2008年6月15日。

[2] 林波：“司法公正应追求个体公正  宁可错放不可错判”，载正义网，http://review.jcrb.com.cn/ournews/asp/showFolder.asp?id=93，最后访问日期为2008年6月15日。

[3] 刘立霞：“关于‘证据与法律’的演讲”。载正义网http://www.jcrb.com/zyw/n127/ca70000.htm，最后访问日期，2008年6月15日。

[4] 韩轶：“刑罚目的重构论”，载京师刑事法治网，ttp://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/print.asp?pkid=9832

以及韩轶、唐大森：“处罚犯罪与人权保障——从刑法功能与刑事政策角度思考”，载中国刑事法治网，http://www.criminallaw.net.cn/lltj/%B3%CD%B7%A3%B7%B8%D7%EF%D3%EB%C8%CB%C8%A8%B1%A3%D5%CF.htm，最后访问日期，2008年6月15日。

[5] 杨猛：“‘疑罪从无’，宁可错放，不可错判”。载青海律师网http://www.lawyer.qh.cn/include/third.php?subject_two_id=10&id=483，最后访问日期，2008年6月15日

[6] 香港大学学生会法律学会：“http://www.hku.hk/undgrad/publications/2005/issue6/p6-1.htm”最后访问日期2008年6月15日。

[7] 陈兴良老师题为“刑事司法理念”的讲座中，对其从价值观、认识能力与无罪推定原则三个角度予以了商榷：第一个问题，宁愿犯一个错误而不愿犯两个错误这个选择果然是这样吗？……当这两个错误大小不相等时，人们可能宁愿犯两个错误而不犯一个错误……那么过去人们为什么宁愿错判而不是错放，是因为当时人们认为错判是一个小错误，是一个业务水平问题；而错放是一个大错误，是一个立场问题、思想问题。错判和错放受到的社会压力是不一样的。在这样的情况下，人们才宁愿错判而不错放。要使人们感到错判是一个大错误，侵犯了公民的自由权利，而错放只是一个小错误，是一个认识水平（提高）问题。另一个问题，错判和错放的“错”到底是一个什么标准，是以客观真实为标准还是以法律真实为标准。这种“错”实际还是以客观真实为标准……之所以说是错放，（其实）是根据客观真实根据事后发生的客观证据证明这个案件确实是他做的。从客观真实来说，“放”是错误的，（但）从法律真实来说，“放”是正确的……这种错判还是错放本身就含有一种有罪推定的思想观念在里面……见陈兴良：“在中国青年政治学院的讲座”，载中国法律教育网http://www.chinalawedu.com/news/2004_1/5/1006111114.htm，最后访问日期，2008年6月15日。这些文字是第三人对陈老师录音的整理，而括号中的字是我所加。全文请登录前述网页查阅。

[8] 马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中说，“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”。因此，犯罪是对国家的挑战；而根据刑法理论，犯罪是对社会的危害或者说侵犯了法益。

[9] 在刑罚目的探讨中，报应论、预防论及综合论争论已久，但欲否定刑罚的报应目的，还很困难。刑罚既有对犯罪人的剥夺、感化和威慑功能，也有对被害人的补偿、安抚功能，还有对守法公民的鼓励功能。见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第630-637 页。

[10] 郭建安编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第11页。

[11] 儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，中国政法大学出版社，2002年版，第224页。据该书上文，“道德价值”指的是，纠问式刑事诉讼的自命不凡、专制集权及对真相发现的过度强调。

[12] 近年来有所改观，至少在司法改革建议层面有了新进展。2002年英国的一个刑事司法改革建议值得注意。在当时的内政部长、上议院大法官及总检察长呈议会的一个名为“所有人的正义”的司法改革报告中，首先提出了：“本国人民希望有一个有利于实现公正的刑事司法制度，他们认为犯罪被害人应当成为这一制度的核心。本白皮书意在重新调整刑事司法制度，使其有利于被害人、证人和社会公众，以树立起更大的信任度和可信性，使所有人都能享有公正”。其总目标的第二项任务是，“重新调整刑事司法制度以有利于被害人”，并且在第二章提出了21项保障被害人权益的举措。见最高人民检察院法律政策研究室组织编译：《所有人的正义—英国司法改革报告》，中国检察出版社，第28—44页。

[13] 在被害人研究中有“再次伤害”理论：“第一次为罪犯所害，第二次为过分热衷于满足刑事程式要求而不是被害人需要的刑事司法人员和机构所害。”也有人指出是三次被害：1、遭受加害的被害；2、刑事司法在侦查和审判中的态度而遭受被害；3、恐惧、痛苦、怨恨等情绪而造成精神损失和报复。见郭建安编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第11页。其实，我认为，将“第三次被害”界定为司法放纵被告人受到的伤害更妥。

[14] 至于，国内刑事诉讼法学界为何会在长时间内忽视被害人的权益？或许与其学科知识形态转型时的方向偏差和方法论上的自我觉醒欠缺有关。更进一步论述，见朱桐辉：“刑事冲突解决的失衡与校正——被害人保护视角”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社2009年版；朱桐辉：“被宠坏的和被损害的——刑事冲突解决机制的问题”，四川大学硕士学位论文。

[15] 白建军老师语。

[16] 这恐怕正是何老师计算失误的第二方面原因，方法论上的原因。

[17] 谢宇：《社会学方法与定量研究》，社会科学文献出版社2006年版，第46 页。他特别强调了：“我讲的‘社会科学研究’指定量的社会科学研究”，见该书第10页。

[18] 谢宇：《社会学方法与定量研究》，社会科学文献出版社2006年版，第46页。

[19] 参见谢宇：《社会学方法与定量研究》，社会科学文献出版社2006年版，第40—41页。

（朱桐辉：“几个错误——一个观点的失与得”，苏力主编、李晟执行主编：《法律书评》，北京大学出版社2009年版。）