朱桐辉 | 美国反歧视案件“三步举证法”与证明问题的实地考察及启示

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朱桐辉：南开大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师；南开大学人权研究中心（国家人权教育与培训基地）研究员。

期   刊：刘小楠、王理万主编：《反歧视评论》第6辑，社会科学文献出版社，2019年8月版。注释和参考文献略。

摘  要：美国联邦最高法院通过一系列判例确立的，在反“差别待遇”和反“差别影响”歧视案件中，均要遵守的举证责任原则——“三步举证法”的第一、二步，只是意在促使被告在诉讼伊始就披露其在“雇佣自由”原则下本有权不告知原告的拒绝聘用或解雇的理由。更重要的是，它的本质仍是“原告主张、原告举证”，并让原告承担了最难的第三步的举证责任及最后的说服责任：原告证明被告其实是在歧视驱动下实施了差别待遇或造成了差别影响，是非常困难的。

原告不得不借助统计数据等间接方法去证明这些主张，效果很不佳或者不得不投入大量耗费才能成功。而且，原告还可能遭遇对反歧视案件有偏见的法官。同时，受传统事实发现机制的限制，及雇主对诉讼方式解决争端的提前规避，原告想要赢得有力救济，更是难上加难。

因此，我国的反就业歧视案件，在用人单位已告知劳动者上述理由的前提下，没必要全面引入“三步举证法”。我国的该证明，可考虑举证责任倒置与正置相结合、减少原告的待证事项及多种证明标准的设定和调解，以更灵活、适当地破解不同类型反歧视案件的证明困难，更好地保护那些遭遇性别、残障、传染病等歧视的劳动者的权益。同时，为避免用人单位规避和架空上述证明机制，其设定也不能对被告过于严苛。

关键词：三步举证法  事实发现机制  真实职业资格  业务必需  合理便利  过度负担    

2018年寒假，在美国纽约大学亚美法研究所资助下，我们到该所进行了近一个月的反就业歧视法学习和考察。期间，不仅与该所的研究员及教授、专门聘请来的纽约大学与罗格斯大学的教授、联邦法官在所内进行了热烈的学术研讨，还在他们带领下考察了位于纽约的各级、各方面与反歧视相关的机构——纽约市人权委员会、纽约州的EEOC（平等机会委员会，专司反歧视救济）、美国法律援助协会、两家分别为雇员及雇主服务的律师事务所、一家跨国公司专司反性骚扰培训的内部机构、美国公民自由联盟（ACLU）、纽约州南区联邦地区法院等。

期间，还恰逢美国联邦最高法院大法官金斯伯格到纽约大学演讲，该所专门申请甚至让出自己的名额让我们去聆听。而且，恰好纽约大学劳动与雇佣法中心也在此期间举办了一场大型的收费的反性骚扰学术研讨会，该所也为我们争取了参与机会，研讨会氛围轻松但争论激烈，给我们留下深刻印象。

到联邦法院参观时，观察了他们反歧视案件的陪审员挑选过程；旁听了另外一起正在进行的女性及宗教双重歧视案件的庭审；庭审间隙法官还专门到坐席与我们交流；还安排我们与该院负责调解的人士进行座谈，午餐时间与两位联邦法官（其中一位是华裔）专业交流。同时，还有几位考察团成员旁听了EEOC的调解过程。可谓安排完美、收获良多。

因为我的专业是诉讼法学与证据法学，就特别关注了其反就业歧视案件的举证责任分配与证明问题。同时，更是经过这次考察发现，美国这类案件的举证责任分配很有特殊性，也是难点问题：亚美法所提供给我们的阅读材料中，多篇文章及多位教授的PPT均对此有专门讨论；而且，在所内举行的多次讨论会、在联邦法院内与两位法官的交流中，均涉及到了这类案件的举证责任及证明是否应当予以调整的问题。

因此，本文将在阅读上述材料的基础上，结合对上述机构的参观体会，以及与亚美法所反歧视法专家、考察团成员的交流体会，对美国反就业歧视的证明问题予以探讨，并分享一些学术启示，以供批评。

另外，中国政法大学宪政研究所和人权研究中心举办的2018年“第九届反歧视研究暨人权教育年会”确定的主题是反性骚扰歧视、反残障歧视，当时我不仅分享了自己对美国反歧视案件证明的基本框架的考察所得，也分享了对这两种具体歧视的证明问题的初步整理。因此，这里将继续探讨、辨析反歧视案件的证明脉络与框架，并继续关注这两类具体案件的证明问题。

一、颇具特色的美国反歧视诉讼“三步举证法”

美国联邦最高法院在1973年 McDonnell Douglas Corp. V. Green中确立的直接歧视型案件的举证责任分配方案具有奠基性，影响深远。甚至之后的间接歧视型案件及不少具体种类歧视案件（例如，年龄歧视）的举证责任分配，也予以了调整式引入。这就是著名的“三步举证法”：（1）第一步，据《1964年民权法案》第七章提起的诉讼，原告雇员需证明：自己属于法律保护的群体；自己符合被告雇主的工作要求；却被拒绝了；之后，被告继续寻找或者聘用了原告所属群体外的其他人。（2）第二步，被告需说明：拒绝是基于合法、非歧视的理由。（3）第三步，原告需接着证明：被告行为的“驱动因素”是自己的种族或者性别。

下面以纽约大学法学院反歧视法专家Cynthia Estlund教授分享给我们的她制作的PPT，以及亚美法所反歧视法专家何宜伦（Aaron Halegua）研究员提供的其撰写的论文为基础，结合亚美法所提供的其他阅读材料，对美国反歧视案件的举证责任分配及证明框架汇总、梳理如下：

（一）“差别待遇”（直接歧视）的举证责任分配及证明

差别待遇（disparate treatment）是指，一个人因属于特定的法律保护群体（因为性别、年龄、种族、国籍等因素）而遭遇了较差的待遇。

第一步，原告雇员需有初步证据（prima facie，表面证据）证明：（1）自己属于受法律保护的群体，例如，是女性；（2）自己符合聘用的基本资质，例如，有本科学历；（3）自己被拒绝或者自己被解雇；（4）被告雇主继续招聘或雇佣了原告所属群体外的其他人，例如，男性员工。

这一步往往比较容易，原告能很顺利地完成该步的举证责任。因为这一步的证明标准——“表面证据”是很低的。在考察期间，我曾就此专门请教了该所反歧视法研究专家、哈佛大学法学博士何宜伦研究员，问“表面证据”和“可能的理由”（probable cause）相比，哪个更高？他说这一证明标准是低于“可能的理由”的。这就说明它确实不是很高的证明要求：要知道，曾有一大型实证研究对166位联邦法官访谈，让法官们对“可能的理由”进行量化，最后分析出的结论是45.78%的可能。当然，“可能的理由”是一个弹性、流动的裁量概念，这一研究不能全信，但总体上普遍认为是低于50%可能性的。因此，“表面证据”的证明标准并不高。

第二步，被告必须“说明”其拒绝的理由是合法、非歧视性的。例如，原告比起被聘用人工作经验不足、原告行为不当，等等。

这一步对被告也比较容易。因为是“说明”“展示”而不是证明其理由，所以被告理论上能找到很多所谓的理由。

在这一步里，有一个非常重要的点，在反就业歧视案件讨论中被反复提及：《1964年民权法案》第七章给了被告们一个很重要的抗辩理由——“真实职业资格”（Bona Fide Occupational Qualification），符合此理由，即使有差别待遇，也不构成歧视。

但也有研究指出，实践中，被告很少提出这种抗辩理由，因为如此的话，被告需承担非常重的举证责任，必须证明其排除在外群体的全体或绝大多数都不能安全、有效地完成该特定工作，具体包括：（1）性别等标准与履职能力间具有高度相关性；（2）如果这一职业资格被取消，会对雇主产生破坏性影响；（3）不存在其他合理的替代措施。

实践中，能成功的例子有：仅允许女性候选人申请展示女性服装的模特职位或饰演女性角色；允许护理中心仅雇佣女性护理员照顾女性病人，因为帮助病人沐浴、更衣、如厕等会涉及个人隐私。但这也是需要具体分析的，同样是监狱招聘警察时进行了性别上的职业资格限制，一个案例中因为该监狱多次发生男狱警虐待女囚犯事件而被判决不是歧视，但另一案例因为未曾发生警察虐待未成年被关押人事件，因此被告要求配备与囚犯同一性别的警察，被判决是对女性构成了歧视（其男性羁押室数量要多于女性羁押室）。

第三步，原告必须接着证明：雇主拒绝自己时，自己的性别或种族等是一个“驱动因素”。

实践中，这一步非常难证明，原告很少能获得这方面的直接证据，往往需要借助一些间接证明法：（1）反驳被告的理由，证明其只是“借口”（被录取的男性更没有工作经验，另外一位男员工迟到次数更多但未被解雇）；（2）相同情况不同对待（都是销售不达标但另一位男员工未遭不良评定）；（3）统计数据（公司30个主管只有8名女性）；（4）被告的管理人员曾有偏见性、歧视性言论等。

需注意的是，《1964 年民权法案》第七章2000年的一项修正案补充规定了“混合动机”（mixed-motive）问题：原告只需证明被告的“驱动因素”中有法律禁止的歧视因素，即使还有其他“驱动因素”，也可以赢得诉讼。换言之，并不需要证明歧视是唯一的“驱动因素”。但此类非唯一驱动的法律禁止行为，只能得到法院的宣告性的歧视认定，法院不会判定原告获得任何赔偿或命令雇主录用该原告。

同时，非唯一驱动即可构成歧视，仅限于据《1964年民权法案》第七章提起的诉讼：已有判例判定，根据其他单行法（例如，禁止年龄歧视的法律、禁止对提起歧视控诉员工进行报复的法律）提起的诉讼，原告必须还要证明：要不是因为其年龄，或者要不是因为其提起了歧视控诉，就不会遭受不利待遇。换言之，原告需要证明：这些因素是雇主做出诉争行为时的决定性因素。何宜伦研究员的论文也指出，在年龄歧视和反报复的案件中，原告需要证明到此程度。

所以，总体而言，第三步对原告往往非常困难。因为不得不依靠如前所言的间接论证，其证明标准又是要达到“优势证据”。还有材料更是指出，原告还很有可能遇到对反歧视案件怀有敌意的法官，由于法条对歧视案件的证据类别及证明问题的规定还不明确（也无法非常明确），这些法官可能会创制各种新规则为难原告，并将原告的诉讼请求以证据不足为由驳回，使得原告胜诉难上加难。

（二）“差别影响”（间接歧视）的举证责任分配及证明

差别影响（disparate impact）是指雇主的行为表面中立但对特定群体造成了不利影响，而且商业必需（business necessity）无法充分证明其行为是合理的。

联邦最高法院在1975年的Albemarle Paper Co.V.Moody案中也确立了差别影响案件的“三步举证法”：

第一步，原告需证明：表面中立的考试、职业资质标准或筛选机制（例如女性、大学本科、身高高于1.8米）对自己所属的群体，造成了显著的差别影响。至于被告有无歧视的故意，不需要证明。这不同于前述的差别待遇型歧视，前者的法律争点还包括了雇主是否有歧视的故意。

这里的第一步，对原告就已经比较难了。因为原告需要证明的不是雇主的标准或行为对自己有不利影响，而是需要证明其对自己所属的群体有不利影响。实践中，原告往往不得不借助统计数据分析、专家报告等。

第二步，被告需“展示”：其要求或者标准与工作内容相关，而且是“商业必需”，因此有其合理性。例如：如果作为被告的消防部门能证明，一个合格的消防员需要能举起重50 磅的物体，那么这个标准就不构成非法歧视。但如果一个律所用此标准，就很可能被认定为歧视，因为其很可能无法证明这和一名合格律师有实质性联系。但总体上，这一步对被告往往也比较容易完成。

第三步，原告需证明：存在替代性的要求或标准可以满足雇主合法的“商业需求”，并可降低歧视性影响。但这一步对原告非常困难，鲜有成功。

而且，需要特别注意的是，在美国的反歧视诉讼中，举证责任（burden of production）虽然可以如上所示进行转移，但英美法中更重要的另外一个责任——说服责任（burden of persuasion）始终在原告方。

二、性骚扰的证明

《1964 年民权法案》第七章对雇主的性别歧视进行禁止性规定时，并未将“性骚扰”列为性别歧视的一种，但联邦最高法院在 Meritor Savings Bank, FSB V. Vinson (1986)一案中认为，工作环境中的性骚扰是性别歧视的一种形式，因此雇员可依据第七章主张救济。

（一）“性交换型”性骚扰的证明

在此类型中，如果员工不同意性要求，可能无法升职或被解雇。据第十一巡回法院1982年Henson V. City of Dundee 案的判决，原告为证明自己受到了这种性骚扰，需证明：（1）自己属于受法律保护的群体。并非只指女性员工，各性别均可主张自己遭遇了性骚扰。（2）遭遇了不受自己欢迎的性要求。（3）这种骚扰是基于性别产生的。因为这里的性骚扰是性别歧视下的法律禁止行为，只有当某一性别处于不利的雇佣状况而另外的没有时，才符合性别歧视的条件。（4）拒绝满足对方的性要求将对其职业产生不利影响。（5）雇主存在过错。

需要特别注意的是，据美国法律，在这种类型的性骚扰中，雇主要对其管理人员在招聘、升职、解雇或惩罚等行为中发生的性骚扰行为承担替代责任。我们这次考察时，恰逢美国反性骚扰的“me too”运动如火如荼，我们观察到，在本文开头提及的各个场合研讨中，他们关注的重点是雇主（用人单位）通过培训、警示管理层、提醒雇员等方式预防、治理性骚扰的举措和责任，对性骚扰实施者的责任讨论的非常少。这和我们的侵权法的一般原则很不同。

（二）“敌意工作环境型”性骚扰的证明

这种来自雇主、同事、甚至非雇员的性骚扰未必会给受害者带来经济损失，却“严重和普遍地”影响了原告的工作环境。包括：不受欢迎的身体接触、带有性意味的言论与恶作剧，以及在工作场所张贴令人反感的与性有关的材料。同时，这种性骚扰并不一定是涉及性涵义的行为，可以包括任何因受害者性别而产生的贬损行为。

联邦最高法院在如前所述的1986年的Meritor Savings Bank, FSB V. Vinson 案中也确认，制造“敌意工作环境”也是性骚扰的一种形式。在该案中，法院指出，为证明这种“敌意环境型”性骚扰的存在，原告需证明：（1）属于法律保护的群体；（2）受到了不受欢迎的性骚扰；（3）这种骚扰是基于原告的性别产生的；（4）骚扰行为对原告的工作产生了严重的影响，以至于产生了侮辱性的工作环境；（5）雇主虽有不得性骚扰的规定，但未能阻止其发生。

在这种类型的反性骚扰诉讼中，原告举出严重的单次性侵就能完成举证。但很多情况下，原告需证明自己多次遭受骚扰，才能完成其举证责任，即需要综合全部情况证明性骚扰严重、普遍到了改变了原告的工作环境。

另外，联邦最高法院的法官在1998年Oncale V.Sundowner Off shore Servs.Inc案中一致认为，同性性骚扰是性别歧视的一种形式，受害者可依据《1964年民权法案》第七章提起诉讼。他们指出，原告要证明同性性骚扰的成立，需要证明：（1）其起诉的性骚扰是基于性别歧视的骚扰；（2）是严重和普遍的，以至于客观上产生了敌意工作环境。

三、残障歧视的证明

阅读亚美法提供的论文和材料，笔者发现，在美国就业领域，残障歧视是有特殊含义和法定范围的：特指一定范围的雇主，不得对能胜任工作的残障人在招聘、雇佣、升职、解雇、赔偿、培训及其他雇佣条件、权利方面有歧视。而其举证责任和证明可归纳为以下三大方面：

（一）原告需证明自己是能“胜任主要工作”的“残障人士”

1.“残障人士”

据美国《1973年康复法案》和《1990 年美国残障人法案》，“残障”是指：（1）身体或精神上的损伤实质性地限制了个人某个或多方面的生活；或者（2）有这种损伤的记录；或者（3）身体或精神上的损伤被认为是残障。这三个条件，满足其一即可。

2.能完成主要工作内容

据《1990 年美国残障人法案》，这些残障人士还要能完成主要工作内容：“对于正在从事或希望从事的工作，能够满足该工作所要的技能、经验、教育水平和其他职业要求，有或没有合理的工作便利，均能完成该工作的主要内容。”

如果残障人士虽然能完成工作的实质内容，但可能对自己或第三人带来“实质性伤害的威胁”，就不符此要求。

3. 合理的工作便利

如果残障员工没有工作便利就无法完成主要任务，就需要考虑辅助其完成的便利是否“合理”。

《1990 年美国残障人法案》对“合理的工作便利（reasonable accommodations）”的规定是：“（1）对工作申请程序进行的调整和修改，以使有能力的申请人能申请该职位并有被考虑的机会；（2）对工作环境进行的调整和修改或者对工作方式进行的调整，以便有能力的残障员工能完成主要工作内容；（3）其他调整和修改，使残障员工同样可以享受其他员工能享受到的工作福利和权利。

它包括但不限于：（1）使正在使用的设备也能为残障员工使用；（2）对工作进行结构改造；调整工作时间或允许部分工作时间；对空缺职位再分配；采购新设备或对现有设备进行调整；对考核、培训材料或政策进行适当调整；提供合适的阅读器或翻译器；其他类似工作便利。（3）为此，雇主有必要采取非正式的互动，以了解残障员工需要何种合适的工作便利。

但需注意，因为雇主只有对残障造成的已知限制提供合理便利的义务。因此，如果雇员没有合理的便利就无法完成工作的核心内容，必须将残障状况及限制通知雇主，才有权要求得到此便利。

（二）原告需证明自己遭遇了歧视

《1990 年美国残障人法》还列明了所管辖的雇主不得对有工作能力的残障员工的具体歧视行为。

所以，原告还需要证明自己遭遇了下列歧视的一种或者多种：（1）对其采取了限制、隔离或区分的方式，影响了其就业机会或地位；（2）雇主的协议、安排或对外关系使其面临本法所禁止的歧视待遇；（3）采用的管理标准或方式有残障歧视的效果；（4）雇主明知其他有能力的人与自己有关系而排除或拒绝给关系人以平等的工作机会或福利；（5）对其不提供合理便利，使其已知的身体或精神上的限制妨碍其职责履行，或者拒绝向其提供就业机会是因为雇主需要为其提供相应的合理便利；（6）采用职业标准、就业测试或其他标准排除某个或某类残障人；（7）雇主对知觉器官、体力、或语言机能受损的自己所采用的职业测试标准，未能准确测试出其工作技能、资质或其他相关能力，却只反映了自己的机能受损。

（三）分配给被告的抗辩理由没有“真实职业资格”，主要有“不能完成实质性工作任务”及“过分负担”

为更有力地保护残障雇员，该法案并未向被告提供“真实职业资格”的抗辩理由，免得雇主去主张诉争的工作岗位需无残障人士完成，是“真实职业资格”的要求。

该法给被告的抗辩理由主要有两个：（1）原告不能完成诉争工作的实质性工作任务；（2）虽然原告有工作便利就能完成该任务， 但会给被告造成“过分负担”。例如，要求被告创设新的工作岗位或将其调换到工作性质完全不同的岗位上，就是“过分负担”。

《1990年美国人残障法》还规定了判断“过分负担”时的权衡因素，以助于证明问题的解决：（1）考虑可能的税收减免及外部资助的情况下，需要的工作便利的性质和净价；（2）提供工作便利的全部财政来源，该设备需要的员工数量及在开支、资源方面的影响；（3）雇主的全部财政来源，雇主的总体规模，包括员工数量、设施的数量种类及位置；（4）雇主的营运类型，包括劳动力组成、结构和功能；（5）工作便利对单位营运的影响。

虽然该法列出了上述权衡因素，但“合理工作便利”与“过分负担”间的界限并不清晰，依然需要法官据上述标准在案件中具体裁量。例如，即使同样的工作便利，对不同规模的雇主，就会有不同的结论。

四、其举证证明与实体法、事实发现及争端解决机制的关系及启示

（一）与实体法原则的关系

在此次考察学习中，“三步举证法”中第二步的一个特殊问题，引起了我的注意：为何当原告完成了第一步举证责任（有“表面证据”证明了：原告属于少数群体，被差别化的对待，非保护群体未有此对待），举证责任转移给被告后，被告在第二步中只需“说明”或“展示”而不是“证明”（articulate、show；not prove，not demonstrate）其理由，为何不要求被告举出证据“证明”其是基于合法、非歧视事由做出上述决定呢？现在的、明显很低的要求，会极大地减轻雇主的证明难度，使其有可能编造出其实是“借口”的理由。这无疑会拖延诉讼时间、增加救济成本。

而且，一旦雇主“说明”或“展示”了事由，就可以将举证责任轻易地转回原告，最终让原告去承担最难的第三步举证责任。所以，我们能发现，在美国反歧视诉讼中，表面看起来很特殊、被告也需举证的“三步举证法”，实际上还是“谁主张、谁举证”，并未适用举证责任倒置以减轻原告的证明负担、提高对原告的保护度。

在考察即将结束前的总结研讨时，我也提出了这一问题。当时我们考察团的何霞、刘小楠、孙萌老师分享了她们讨论后的一个分析，我觉得很有道理。这就是：在美国劳动法中，很长时间遵循的基本原则是“雇佣自由”，因此雇主在实践中可以无理由地拒绝聘用、解雇雇员。如此一来，不仅原告而且法官、陪审团等争端解决者，也无从事先知道原告遭受不利待遇的原因或者说理由。这样，其反歧视案件的证明，就不得不增加一个促使雇主披露其理由的步骤或机制——付诸起诉的原告一旦完成了第一步举证责任，被告就必须“说明”或者“展示”其理由，以为原告及争端解决者的下一步诉讼行动奠定基础，让他们能去驳斥、判断被告的理由是合法的、非歧视的，还是表面上的“借口”、事实上的歧视。

由此可见，美国的这种举证责任分步设计，与其实体法也就是劳动法的原则和规定，有着莫大的关系。这也印证了为何我们经常会说，在诉讼法和证据法中，举证责任其实在很大程度上是由实体法先行分配的。

不可否认的是，虽然此问题的原因也许被我们找到了，有一丝喜悦，但也让我们不得不承认一个残酷事实：美国反就业歧视中表面看起来有利于原告启动救济程序的举证责任分配机制——“三步举证法”，其实依然是举证责任正置，并不是更有利于劳动者的举证责任倒置，劳动者从总体上依然要承担自己遭遇了歧视的很重、也很难完成的举证责任。而且，如前所述，在美国的这类案件中，举证责任虽然有一些转移，但说服责任始终在原告一方。

因此，在设计我国的反就业歧视举证责任分配机制时，需要基于我国的法律和事实情况进行合理借鉴，而不是囫囵吞枣地引进美国的“三步举证法”：第一，取消前端步骤，因为我国的劳动法原则和规定是要求用人单位在解雇时说明理由的，所以，可能没有必要设计一个促使用人单位披露理由的前端步骤。如果实践中确有未说明理由的情况发生，再启动这样的前端步骤不迟。第二，为更充分地保护我国劳动者的权利，可以考虑一定情形下的举证责任倒置：只要原告完成了初步举证责任（有表面证据证明自己遭遇了直接或间接歧视），被告就应当“证明”自己的行为是合法的、非歧视的，如果被告不能完成这一举证，就要承担败诉风险。

（二）与事实发现机制的关系

在诉讼法和证据查明领域还有一个问题是，法官的职权调查对证据及事实发现的作用。在纽约州南区联邦地区法院，亚美法所安排我们考察团与法院负责调解的人士进行了交流。期间，他们讲到了案件事实了解与调解之间的关系，因此，我专门询问了他们是否有调查证据的权力。另外，在亚美法所内研讨时，我也询问了美国法官在反歧视案件中是否及是否应当有职权调查的问题。得到的答案基本是否定的。

在与何宜伦研究员专门探讨此问题时，我提出如果法官或陪审团依据已有线索发现有一些证据可能在雇主或雇员那里，能否进行职权调查时，他的答案依然是否定的。他说，此时，法官或陪审团可以发出证据提交令（subpoena ducestecum），责令雇主等提交相关证据，同时，这一提交令虽然是让雇主或者雇员自己将证据带到法庭，但效力是很强的。我接着问，如果这样，雇主或者雇员提交前，有没有可能对证据材料进行修改。何研究员的回答是，一般他们是不敢这么做的，因为一旦被发现，可能面临刑事指控。因此，总体上，美国法院对职权调查是很保守的。同时，即使发出证据提交令，也不是严格意义上的职权调查。

英美法抑制甚至反对法官及陪审团职权调查的理论基础在于，这可能使其自身丧失中立立场，带来一定的预断和偏见，最终妨碍对事实的准确发现及对其的准确法律评价。

但我们也能发现，因为其法官和陪审团并不能进行职权调查，也导致在其反歧视诉讼中，给原被告双方尤其是原告的证据发现、搜集和举证带来了巨大的困难。法官不得不通过举证责任分配的调整——创设、凭借上述“三步举证法”的前两步，促使雇主披露其理由及部分事实，同时，也将最困难的第三步的举证责任留给原告。这其实对雇员非常不利，也不利于法官和陪审团全面、准确地发现事实。

因此，在考察即将结束前的汇总报告时，我就提出美国反就业歧视的诉讼机制和事实发现机制是否考虑过进行一定的改革，赋予法官及陪审团一定的职权调查权？对此，美方专家基本不认可。

但我想这一权力对中国的反歧视诉讼建构还是有意义的。我国法官和法院本就享有职权调查权，因此，在分配我国的反就业歧视案件的举证责任时，还应当注意到这一权力所具有的、不可低估的补位作用：当案件依赖于原被告双方的事实调查及证据发现遇到障碍和困难时，可以考虑启动纠纷解决者的职权调查权，以发现更多的事实、获得更公正的裁判。其实，我想，这一问题正如即使在美国、英国这样的崇尚自由竞争、自食其力的国家，也有医疗保险和社会救济一样。

另外，这也启发我们，不仅需要提高法官和法院的证据与事实发现能力，更需要关注劳动者的事实发现能力与诉讼能力的提高：降低劳动者的诉讼费，给其一定的法律援助，对原告享有的要求被告开示证据的权利予以强化，由败诉的用人单位承担劳动者的诉讼费和一定的律师费，等等。

检察机关的公益诉讼就可以适当地扩展到反就业歧视诉讼中去。如此一来，不仅可以提高我国性别、残障、传染病等歧视案件中原告的举证能力和事实发现能力，以更有效地维护自身权益，而且有助于我国检察机关的法律监督职责的更好发挥，以及职权的适当扩张，更好地保护人民群众的权益。

（三）与争端解决机制的关系

“三步举证法”是美国法院在一定范围的反歧视案件中遵循的举证责任分配原则，在其平权委员会救济、仲裁程序中只是参考这样的机制。因此，不同的争端解决机制对存在歧视的证明要求是不同的。

据研究者观察及我们的了解，这就导致在美国的反歧视救济实践中出现了另一个更为严重的问题：雇主可能会利用这一不同，绕开其实已经对其举证比较有利的诉讼机制，选择对其更简单的争端解决机制。雇主和雇员签订合同时，往往会要求雇员放弃以后依据《1964年民权法案》第七章提起反歧视诉讼的权利，而必须选择仲裁。这对雇员是非常不利的。

要知道，在美国，雇员如果选择诉讼程序并顺利进入，是有权询问被告及代理人，要求雇主进行大量的证据开示，要求证人出庭的。这样，雇员就可以获得大量只有雇主掌握的信息和材料，以完成自己的举证责任。法院也因此能发现更多的事实，给原告提供更及时、充分、有效的救济。同时，一旦进入诉讼程序，雇员可以行使获得陪审团审判的权利。但在美国的仲裁程序中，却没有这样的机制。这就使得雇员在这些程序中完成类似诉讼程序中的第一、三步的举证和证明，非常困难。而仲裁机构也无法确保其仲裁是建立在全面准确的事实发现基础上的。

这也启发我们，在构建我国的相关证明机制时，需要考虑我国现有的诉讼机制与争端解决体系的实际情况，以之为背景进行合理的举证责任分配和科学的证明标准确定，如果对于原被告双方的举证责任及相应的证明标准设计的不均衡，就会导致其被部分架空和虚置。

五、合理借鉴：分情况分配举证责任、调整证明标准

（一）是否应当让原告分阶段、分情况举证

第一个问题，是否需要把“三步举证法”的第一步挪至中国的立案阶段，要求原告在提起反就业歧视诉讼时，完成这一较低的举证责任，方能立案？

在与同行的考察团成员——对外经济贸易大学法学院副教授、美国天普大学反歧视法博士卢杰锋讨论时，他说“三步举证法”虽不如我们预想的那样能彻底解决原告证明难问题，存在这样那样的不足，但客观上对原告完成举证还是利大于弊的，尤其在此举证机制下，原告完成第一步后就能迫使被告说明理由，亮出一部分“底牌”，可以部分借鉴。但在亚美法所与何宜伦研究员讨论时，他则强调了“三步举证法”总体上给原告科以了很重举证责任的一面，同时认为中国也没有必要引进，搞得那么复杂。当时，我想到中国的司法审理均有立案庭负责的立案程序，所以回应到，第一步举证要求还是有价值的，可放在立案阶段，作为对原告此时的举证要求。

但现在来分析，如果在立案阶段就要求劳动者承担这些举证责任，例如要求劳动者有初步证据证明下列事项：（1）自己属于受法律保护的群体，例如女性、乙肝病毒携带者等；（2）去应聘并且符合用人单位的资质要求；（3）被拒绝；（4）用人单位聘用了原告所属群体外的其他人，例如男性、非乙肝病毒携带者。这就会带来法院在立案前的实质审查。尤其第2、3、4项证明要求，都不是简单的形式审查能完成判断的，因此有违立案前只进行形式审查的要求，即使实践中可能确有法院的立案庭快到年底时会对某类案件进行过高的审查、形成了实质审查的情形发生。因此，上述这些即使不是很高的举证责任及证明要求，也不应当在立案前就科给原告，让其准备材料予以证明。

第二个问题，是否需要区分情况，在一定条件下，让我国的劳动者先完成第一步举证责任？

如前所述，美国雇主拒绝雇佣、解雇劳动者是不需要说明理由的，法院也不享有职权调查权，因此，法院会要求其原告完成第一步举证责任，以迫使被告披露其理由。但在我国，用人单位是需要在相应行为做出后就告知劳动者理由的。因此，我国的反就业歧视诉讼，并不必然需要一个前置的、分配给原告的以迫使被告披露其理由的初步举证责任。

但这也不绝对。因为实践中并不是所有的用人单位均会遵守要求，在法律要求的时间和场合说明理由。因此，当遇到这种情况时，还是有必要通过举证责任的分配，让被告积极说明情况和举证，以推动诉讼进行，查明案情。

（二）是否需要举证责任倒置，是否需要减少原告的证明事项以降低其证明难度、并提高被告的证明标准？

无论美国还是中国的反歧视案件审理，均存在原告总体举证责任过高，举证难，胜诉难的问题。在我国的性别歧视、乙肝病歧视等案件中，原告的举证更是困难。因此，一个值得探讨的问题是，是否需要在我国的司法适用及将来的《反就业歧视法》中进行举证责任的倒置，以及是否需要降低原告对主张事项的证明标准、提高被告对抗辩理由的证明标准？

首先，举证责任倒置的确会显著降低原告的证明难度，提高原告的胜诉率，但这往往用于原告面对强势主体，无法获得基本证据的情况，而且一旦实施这种倒置，可能会显著增加这类案件的滥诉，浪费司法资源，也不利于国家、企业和社会的发展。因此，即使有举证责任的倒置，也应将其视为特殊情况，由立法明确限制在一定范围内。

其次，相对而言，在不进行举证责任倒置的基本框架下，的确可以采取一些减少原告证明事项以降低其证明难度、提高被告证明标准的举措。但主要的问题是，原告的证明事项减少到什么范围、证明标准降低到何种程度，以及被告对抗辩理由的证明标准提高到何种程度，才是合适的？

英美法民事案件的证明标准是“优势证据”，我国民事案件的证明标准是“高度盖然性”。但实际上，英美法并不是只要有些许优势就能胜诉，我国也不是对“高度盖然性”的“高度”强调到了很高的程度。还有不少研究者认为，我国的“高度盖然性”标准其实就是英美法中的“优势证据”标准。这样的话，“高度盖然性”的标准也不见得是很高的标准。

因此，为更加有效地保护被歧视的劳动者，提高反就业歧视案件的胜诉率，我认为，需要增加一个证明标准的档位，以更加灵活地调整反就业歧视案件的证明标准。这个标准应当是一个比我国现行的民事诉讼标准——“高度盖然性”更高的标准，但也要明显低于刑事诉讼对被告人定罪量刑的“排除合理怀疑”的证明标准。“清楚而具说服力”就是一个高于“优势证据”“高度盖然性”但低于“排除合理怀疑”的证明标准，值得运用到部分反就业歧视案件中去，以要求被告在某些举证步骤中证明到此程度。当然，反歧视就业案件中最主要的举证责任与说服责任的证明标准，应当是“高度盖然性”。

总之，在我看来，综合上述的举证责任正置与倒置相结合，原被告证明事项的合理分配，以及上述的多种证明标准的科学设定和合理调解，就能灵活地实现对不同类型反歧视案件证明困难的破解，更好地保护我国那些遭遇性别、残障、传染病等歧视的劳动者的权益。

（三）举证责任分配及证明标准确定的两个基本方案

在部分借鉴美国反歧视诉讼“三步举证法”的基础上，结合上述的我国反就业歧视案件举证责任分配及证明，需区分情况，在用人单位已告知理由的情况下，合并第一、三步举证责任；在特殊的法定情形下，进行举证责任的倒置或者适当缩减原告的证明事项、降低原告证明标准、提高被告证明标准的论述，建议如下：

1.建议方案一

（1）事实上的举证责任倒置

当被告未告知原告理由时，原告需要承担第一步的初步举证责任，举证到有“表面成立”的证据即可；原告完成后，被告需承担第二步的举证责任，证明（而不是说明）其决定或决策是基于合法的、非歧视的理由，并证明到“高度盖然性”的程度；被告完成后，举证责任再次转回原告，并由其承担最后的说服责任，证明到“高度盖然性”的程度。

当被告告知了原告理由时，原告需承担第一、三步合并后事项的举证责任及最后的说服责任，并证明到“高度盖然性”的程度。同时，第二步的被告的证明标准也是“高度盖然性”。

这表面看起来与美国的“三步举证法”类似，但因为大大提高了第二步的被告的证明标准，已成为事实上的举证责任倒置。

（2）举证责任依然正置，但减少原告的证明事项，提高被告的证明标准

上述的举证责任倒置应该成为例外，而这里的举证责任正置应该成为常态。但需要减少第一步原告的证明事项，即使在直接歧视的案件中，也不需要原告证明被告有歧视的故意。同时，将第二步的被告的证明标准提高为“清楚而具有说服力”。

2.建议方案二

考虑到不少论者主张我国民事案件的证明标准应当确立为“优势证据”，同时，从语义分析上看，“优势证据”的标准要低于“高度盖然性”。因此，这里列出第二个建议方案，将其引入，以更加合理地调整我国该类案件的举证责任分配及证明。

与方案一的不同点在于，在事实上的举证责任倒置的情况下，为求得总体上的均衡，避免诉讼机制和举证责任分配制度被用人单位提前规避和架空，可以降低第二步的被告的证明标准，只需到“优势证据”即可，不到此程度就败诉。如果被告证明到了此程度，举证责任再次转回原告，并由其承担最后的说服责任，证明到“高度盖然性”的程度。

需要说明的是，上述举证责任的倒置与证明标准的调整，需明确写入立法后再实施，否则需要遵守民事诉讼的一般举证原则及证明标准要求。同时，借鉴美国法对抗辩理由进行明确规定，以及不同种类歧视案件法定抗辩理由不同的经验，我们还需具体列明不同种类歧视案件（例如，性别、性骚扰、残障、传染病、地域、户籍、民族等歧视）中原告的证明对象、被告的可以提起并需以举证证明的抗辩理由。刘小楠教授主持的《中华人民共和国反就业歧视专家建议稿及论证》的救济组织与救济体系部分的继续完善由笔者负责。笔者将在那里对此予以详细列明和论证。

同时，考虑到我国法院是有职权调查权的，因此，在事实不明时，法官还可以适当行使该权力，以保障我们的裁判建立在客观事实基础之上。当然，这样的职权行使极可能相当严重地影响上述举证责任分配机制的作用发挥，因此，需要列明启动条件和调查范围，以谨慎行使。但对此不得不说，我们的事实查明，是只依靠当事人间的举证责任分配及证据发现，还是也可以借助法官的职权调查，与我们对法官职权调查权的定位和功能的认识有关，也与我们追求的是客观真实还是法律真实有关，相当复杂，已成为我国诉讼制度转型中不得不面对的基础性、疑难性问题，还有赖于实务界和理论的长期探索与积极努力。

另外，我国的反就业歧视救济体系也是诉讼、仲裁、调解多元并存，因此，再细致的举证责任分配及证明机制，也无法避免因仲裁、调解的流动多变而被部分规避或消解，尤其当我们对用人单位科以过重的举证责任和过高的证明标准时。但不可忽视的是，在诉讼渠道中演进和搭建的事实发现和证明机制，是最严谨、最科学的，是永远的底色，不可轻易抹去。