全新观点及论证 | 等约计量而不是精确计量才是走出犯罪对象海量化下数额认定困境的合理方法

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罗猛 | 北京市海淀区检察院政治部主任、法学博士后

邓超 | 北京市海淀区检察院检察官、法学博士后

感谢作者授权司法兰亭会推送，原题为——从精确计量到等约计量：犯罪对象海量化下数额认定的困境及因应，发表于《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。注释、引用文献略去，欲查注释及文献，请上知网。 

摘要：网络犯罪往往具有犯罪对象海量化等特点，按照传统司法的精准计量模式对网络犯罪的 数额进行计量、核实和认定存在着客观不能，包括犯罪数额难以认定、犯罪数额的认定难以精确、犯罪数额的真实性难以核实、犯罪数额的认定具有或然性等多种情形。为此，本文提出应当以等约计量模式代替精准计量模式，以实现对法益侵害的适切评价。在适用等约计量时，需要从刑法规定、司法 解释、证据规则以及诉讼程序等进行相应调整。

由于网络的高存储性和信息的高聚集性，网络犯罪的对象呈现出广泛性和不确定性特点，如短信诈骗中发出的短信以万计量、非法获取公民个人信息动辄上亿，这就是网络犯罪的犯罪对象海量化现象。我国刑法采用“立法定性 + 定量”的定罪模式，要求对犯罪数额和数量（以下统称数额）实行精确计量。但是，在犯罪对象从个体化向海量化的飞跃中，犯罪数额已经无法准确计量、核实和认定，并逐渐成为一种普遍性问题。这在客观上要求建立与犯罪对象海量化相适应的数额计量模式，并在立法和司法上予以跟进。

一、 犯罪对象海量化下数额认定面临的困境

伴随着计算机的兴起和网络的普及，盗窃、诈骗、传播淫秽物品牟利等传统犯罪出现了网络犯罪形式，并出现了破坏计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据等新型犯罪类型。对这些犯罪，按照传统的精确计量方式进行数额认定面临着困境，甚至已经成为不可能完成的任务。归纳起来，犯罪对象海量化下数额认定面临的困境主要表现在：

（一） 犯罪数额难以认定

案例 1 ：乐某等 4 人破坏计算机信息系统案 。被告人乐某系北京京城邂逅信息咨询有限公司法定代表人，被告人赵某系该公司市场总监。2011 年 2 月至 3 月间，乐某、赵某经预谋后指使被告人李某、霍某对北京真情在线国际咨询有限公司（以下简称真情在线公司）放置于北京市朝阳区、东城区的网站服务器进行攻击。后李某、霍某使用 DDOS、CC 的方式，多 次 对 真 情 在 线 公 司 网 站“www.10199.com”及“www. zqyjy. com”的服务器进行攻击，致使上述网站长时间无法正常浏览。李某、霍某共获利 2500 元。真情在线公司提供的公证书证明，该公司有 16 万余名注册用户受到影响，公司网站受攻击影响的累积时间超过 1 小时，上述用户数据是真情在线公司通过 SecureCRT软件进行统计后得出。但是在审判中，法院并未采纳该统计数据。

在案例 1 中，虽然被害单位自行对统计过程作了公证，但是其无法证明统计方法和统计内容的科学性、有效性和客观性，同时，统计的注册用户是否真实存在以及是否存在重复注册的用户、“僵尸用户”或者其他“虚拟用户”，亦不得而知，由此导致无法采信被害单位提供的关于受到影响的用户数量的公证书。

司法实践中，犯罪数额难以认定的具体情形包括：一是网络犯罪中经济损失的认定存在重大争议，缺乏统一的认定标准；二是对于网络犯罪中的数据价值无法估价和鉴定，造成的损失难以认定等。

（二） 犯罪数额的认定难以精确

案例 2 ：罗某等 4 人传播淫秽物品牟利案。北京轻点万维电信技术有限公司下设无线互联网业务部，为了提高手机 WAP 的点击率，增加公司收入，被告人罗某指使被告人杨某、丁某、袁某在本公司内通过手机 WAP 业务传播淫秽信息。对本案，两家鉴定机构先后做了三次鉴定，鉴定结果均不相同，最终法院认定四名被告人自 2007 年 1 月 1 日至同年 5 月 9日共上传 28 张淫秽图片，实际被点击次数为82973 次。

在司法实践中，鉴定意见作为一种法定证据类型，以鉴定结论的科学性和客观性著称，证明力较高。然而，在网络犯罪中，部分案件鉴定意见的证明效力受到了质疑。在案例 2中，两家鉴定机构先后做了三次鉴定，鉴定结果均不相同，其主要原因是，在网络犯罪中统计的信息和实际被侵害的犯罪对象不具有完全的一一对应关系，如淫秽电子信息的点击数往往多于传播人次，因此不能径直按照统计的信息总量直接予以认定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自 2004 年 9 月 6 日起施行）规定淫秽电子信息的计量标准是“实际被点击数”。司法实践中将淫秽电子信息的页面请求访问量扣除自我点击、重复点击、无效点击数后的数量认定为“实际被点击数”²。但是，有的网站将浏览、下载淫秽电子产品的权限限定在 VIP用户中，点击数中所包含的因未付费而无法浏览、下载但已经点击了页面的数量很难扣除，由此导致在技术上很难对“实际被点击数”加以统计和计算 。

（三）犯罪数额的真实性难以核实

案例 3 ：赵某非法获取公民个人信息案 。2010 年 7 月，被告人赵某在北京市海淀区西北旺春晖园小区 6 号楼 3 单元 202 室内，通过互联网向他人购买公民个人信息 170 000 余条，用于开展个人业务。为核实被告人赵某非法获取公民个人信息的真实性，侦查机关出具了工作说明，证实经民警在公安网查询及电话拨打公民信息的情况确认共 6 条信息真实有效。

对于非法获取公民个人信息罪，由于信息数量庞大，对信息内容的真实有效性一一进行核实完全不现实，司法实践中一般都是随机挑选若干信息，通过拨打电话等方式核实信息的真实性，从而推定全部信息为真 。但是，利用反推原理，只要海量信息中存在一个虚假信息，对海量信息整体认定的证据真实性即存疑。抽取的信息被认定虚假后，其他信息是否需要一一筛查，需要使用何种核实方式才能得出具有说服力的结果，在司法实践中仍然无解 ⁶。

由证据是否存在真实性，引发的问题主要有：一是只有侵犯公民个人信息罪等个别罪名对信息的真实性进行核实，其余涉及犯罪对象海量化的犯罪，如破坏计算机信息系统罪、破坏公用电信设施罪、组织、领导传销活动罪等均未予核实；二是核实比例如何确定，司法实践中由承办人自行掌握，有的抽样 10 条、20条或者 50 条，对于成千上万甚至数量更为庞大的数据来看，比例是否具有代表性？三是对于经过抽样核实，存在虚假信息的应如何认定，是否认定整体犯罪数额证据不真实？四是抽样核实由司法人员认定，而非由专业的鉴定机构认定，是否有违核实证据的公正性？

（四）犯罪数额的认定具有或然性

案例 4 ：胡某非法获取公民个人信息案：被告人胡某于 2011 年 5 月底至 9 月初，在北京市海淀区紫竹院 3 号楼 406 号内，通过互联网交易等方式，多次向他人购买并转售公民个人信息，从中获利。经鉴定，涉案电子存储设备中含有公民个人信息数量逾 5244 万条。胡某对起诉书中指控的事实及罪名未提出异议，但其称指控的个人信息中有很多是重复的。鉴定意见证实个人信息数量存在重复。法院判决指出：根据被告人胡某的供述证实，其对部分信息进行更改后会重复出售，可见其所谓重复信息可能与原始数据出现格式及内容上的差异；同时，根据北京市公安局丰台分局预审大队出具的工作说明证实，鉴定中心无法剔除重复的个人信息进而计算个人信息数量，而其本人亦无法说明重复信息的数量或计算方法，故对胡某的异议，法院不予采纳。

犯罪对象海量化的案件由于取证困难，往往采用综合认定的方式加以认定，但是其与客观真实之间可能存在鸿沟。在案例 4 中，被告人和鉴定意见证实个人信息数量存在重复，但重复的数量无法核实。在这种情况下，法院基于被告人无法说明重复信息的数量或计算方法，推定该案中没有重复信息并据此作出判决。这种推定方式与巨额财产来源不明罪类似。然而，这种推定具有或然性，不具有唯一性，属于“可推翻的推定”，一旦被告人提出重复信息的数量或计算方法，鉴定的数额即被推翻，需要重新进行数额鉴定。

二、 犯罪对象海量化司法困境的成因分析

奈斯比特在上世纪 80 年代曾提出：失去控制和无组织的信息在信息社会里并不构成资源，相反，它成为信息工作者的敌人 。在犯罪对象海量化中，司法工作者作为信息工作者，对犯罪数额的认定也面临失控的危险。之所以造成上述困境，根源于采用传统的精确计量模式来应对迥异于传统犯罪的网络犯罪数额。

（一）海量化的犯罪对象与传统犯罪对象存在显著差异

与传统犯罪相比，网络犯罪的犯罪对象具有以下特点：第一，网络犯罪中犯罪行为指向的犯罪对象模糊，如破坏计算机犯罪中利用漏洞攻击微博，具体攻击哪个微博，犯罪嫌疑人自己事前都无法预料。第二，具有无限性和不可计量性，海量化的犯罪对象数量巨大，超越了传统犯罪对象的数量概念，难以具体量化。第三，具有不完全感知性，部分被害人都不知道自己的合法权益遭受了侵害，如在侵犯公民个人信息罪中，犯罪嫌疑人将个人信息直接倒手转卖给他人，被害人无从知道自己的个人信息受到了侵害。

在犯罪对象海量化中，犯罪数额难以计量，或者是无法计量，或者是只能选择间接方法进行替代式计量，而无法象传统犯罪采用人工方法直接计量。原因主要有：第一，犯罪对象众多，难以确定。许多网络犯罪行为没有具体的对象指向，或者虽有固定的犯罪对象，指向明确，但由于网络技术的开放性和流动性，最终演变为对多个犯罪对象的侵害，涉及到不同层级被害人、同一层级的多名被害人、多次侵害被害人的认定。第二，损害后果多样，难以预测。在网络环境下，犯罪的危害后果具有扩大化的特点，由此产生的犯罪危害后果不是以合乎比例的方式缓慢增长，而是以夸张的几何方式倍增，从而呈现出“蝴蝶效应”，由此产生了侵害后果的叠加性。犯罪嫌疑人在实施犯罪行为时，犯罪对象不是特定的人，犯罪主体没有特别选定，而是随意和随机的，所造成的危害结果也是犯罪主体自己也不能预料和无法预测的。第三，责任具有不确定性。在传统犯罪中一个犯罪行为对应一个犯罪对象，侵害结果在具体的时空内即告结束，有一个明确的结点。网络的超时空性使得网络犯罪不再受制于时间和地点，具有无限延展的可能性，社会危害性能够无限传导和复制下去。第四，评估的技术性。由于网络犯罪造成的损失后果通常是体现在网络中，无法直接评估经济损失，只能委托专门的鉴定机构进行鉴定，既缺乏统一的鉴定标准，又缺少可以进行比对的对象。第五，“时滞”因素导致的网络信息具有不确定性。时滞是一种时间差，在时滞期内发生了导致性质改变的事件，如被害人换号或者手机丢失，这会使鉴定意见揭示的信息与犯罪嫌疑人实行犯罪行为侵害的信息的实际状况不一致。

（二）刑事司法尚停留于对精确计量的追求

在司法解释和司法实践中，对体现行为危害程度的数额、后果和情节等标准均进行了具体量化。这种精细化的量化标准体现了对行为的客观评价，如在信用卡诈骗罪中，犯罪嫌疑人恶意透支的犯罪数额精确到元、角和分。网络犯罪沿袭了传统犯罪的定量标准模式。在网络犯罪的司法解释中，仍然可以看到对计量标准的明确规定，背后体现了对精准司法的贯彻。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（自 2011 年 9 月 1 日起施行）第一条规定：非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息 10 组以上的；（二）获取第（一）项以外的身份认证信息 500 组以上的；（三）非法控制计算机信息系统 20 台以上的；（四）违法所得 5000 元以上或者造成经济损失 1 万元以 上 的 ……。 这 里 的 10 组、500 组、20 台、5000 元及 1 万元均属于精确化的定量要求。

这种精准司法体现了逻辑经验主义的确证进路。从科学方法论来看，基于确定性信息的确定性推理具有很高的可信度，这是因为确定性推理是以可靠、完备的经典二值逻辑作为基础，其采用简单原则，科学分化的研究方法和线性 1+1=2 的确定性思想方法，结果是确定的。然而，随着热力学第二定律、测不准定律、哥德尔第一不完全定理等的提出，人们对确定性推理发生了质疑，产生了 20 世纪的信息科学不确定性科学方法，它采用的是复杂系统科学综合的研究方法和非线性 1+1 ≠ 2 的不确定性计算方法，结果带有“几率性”的预测。在现实世界中，人们在生活和生产实践中所获取到的信息，大多是随机的、模糊的、不可区分的、不完全的、不完全可靠的、或不可比较的信息，统称为不确定性信息。这种不确定性信息在犯罪对象海量化中，体现为人们对海量化信息的认识处于灰色状态，即对这些海量化的信息既不是完全认识，也不是处于完全不知的状态。司法工作者对于海量化信息的认识程度，已经无法适用确定性来加以认定，只能是根据不确定性的计算方法，对犯罪结果进行或然性的推论。

三、 海量化犯罪对象背景下网络犯罪定量模式的确立

海量化犯罪对象背景下，鉴于寻求精准计量存在客观不能，对此，本文提出以等约计量模式代替精准计量模式，并从刑法规定、司法解释、证据规则以及诉讼程序等方面提出等约计量的具体适用。

(一)等约计量的内涵及其科学基础

等约计量是本文针对传统精确计量模式而提出的网络犯罪下的计量模式。从字面上看，等约是大约等于的意思。等约计量与精准计量相对应，是按照大约等于的方式，对网络犯罪中的数额加以计量。

等约计量的基础源于对事物认识的模糊性。模糊性，是指客观事物差异中的中间过渡的“不分明性”，也即研究对象的类属边界或状态的不确定性。虽然模糊事物没有绝对的界限，但它还是有相对的标准和界限，同时，这种界限又形成一定的分布，有一定的规律，从而具有一定的客观性。

等约计量背后的科学基础源于模糊数学等数学方法的应用。由于数学提供的不仅是精确而具体的运算数据，更重要的是提供因果关系的逻辑思维方式，特别是面对社会性事物时，就要求以“可能性的计算”代替“计算的精确性”。模糊数学就是其中的一种典型。模糊数学是运用数学的手段去研究模糊的现象，分析各种不确定现象中的规律，将模糊的等级划分转换为具体的数值，从而得出更为精确化的结论 。从本质上看，处理任何不确定性信息都是“确定的数学计算”。

（二）等约计量的合理性论证

在网络犯罪中采用等约计量模式对犯罪数额加以计量，具有合理性。这种合理性源于在我国犯罪构成体系下计量标准存在的必要性，而且从当前的司法解释和司法实践上看，等约计量其实已经得到了一定程度的运用。

第一，网络犯罪中计量标准存在的必要性。基于违法行为与犯罪区分的二元制裁体系，我国刑法设置了定量要素，对同一性质、同一定型的行为，根据行为的程度不同，将该行为的轻微部分作为行政不法处置，严重部分作为犯罪处理。同时，在触犯同一罪名的犯罪行为中，量化标准又成为衡量犯罪严重程度的度量器。可见，对犯罪进行量化评价具有现实性和必要性。在网络犯罪中，虽然出现犯罪对象海量化情形，但是依然需要通过量化手段评估犯罪侵害法益的规模以及损害程度的大小。

第二，等约计量在司法解释中的运用。从目前的司法解释上看，等约计量已经有了初步应用。这种应用主要有两个方面，分别是数额情节犯等约于数额犯、“数额 + 情节”等约于情节犯。以诈骗罪为例进行分析。2011 年 3月 1 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自 2011 年 4 月 8 日起施行）（以下简称《诈骗罪司法解释》）规定，对于发送诈骗信息五千条以上，或拨打诈骗电话五百人次以上的犯罪嫌疑人，可以认定为诈骗罪（未遂）。该解释直接突破了诈骗罪系纯正数额犯的性质，使海量化的犯罪对象可以等约于诈骗数额巨大，这是将数额情节犯等约于数额犯 。《诈骗罪司法解释》还规定诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当认定为诈骗罪的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。这是将数额 + 情节等约于情节犯。

第三，等约计量在司法实践中的适用。在网络犯罪中，准确计量存在技术上的障碍，变成不可能实现的任务。作为因应，司法实践已经按照“等约计量”方式，对海量化的犯罪对象进行“估堆式”计量，作为认定犯罪数额的标准。从目前的淫秽电子信息、公民个人信息以及“伪基站”发送的短信计量方式来看，均未实现精准计量，实际上运用的均是“等约计量”方式。

（三）等约计量的具体适用

现有的网络犯罪定量模式难以和我国犯罪构成、诉讼程序和证明体系实现无缝对接。因此，在适用等约计量时，需要刑事立法和司法进行相应的跟进，并进一步探索将模糊数学、灰色理论、概率论等引进刑事法学和司法实践，建立现代科学技术、新型数学方法和刑事法学的跨界融合，以实现对网络犯罪行为的全面客观评价。

第一，网络犯罪与现实空间犯罪的处罚标准应当保持协调。由于网络犯罪存在于虚拟空间，与现实空间发生犯罪的法益侵害程度存在明显差别，对网络犯罪设定数量标准时，需要考察虚拟犯罪和现实犯罪处罚的协调和一致。如淫秽物品的数量认定和淫秽电子信息的数量认定存在明显差别，二者所实际体现的淫秽物品容量更是存在显著差别，而实际点击数并不能确切代表淫秽电子信息的受众人数 。在开设赌场罪中也存在类似情形。网络赌博中的赌资与现实赌场中的赌资并非同一概念，网络赌博与传统赌博赌资计算的方法不同，完全相同的赌博过程，是否在网络上进行，涉赌金额可能存在非常大的差距。对此，应当注意尽量对具体罪名的传统犯罪形态和网络犯罪形态的认定进行合并解释，对具有同等性质和社会危害性的犯罪行为，区分现实场域和网络场域进行一致化的评价。

第二，定量标准的程序要求应当反制实体要求。定量标准的实体要求是足以反映行为的法益侵害性和主观恶性；程序要求则是在司法实践中根据现有的信息技术等取证条件需具有可操作性。由于我国刑法所确立的数额、情节和后果为标志的定量标准在网络犯罪中受到现有科学技术的限制，无法达到精确程度，因此，对网络行为如何采取更为科学的评价标准，成为程序影响实体的必然选择。对犯罪对象海量化的立法及司法路径是应当确立适合网络特性的评价因素，在定量上实现从以“数额”为中心的标准，向受害的人次、用户的点击数、注册的会员数和违法所得的“情节”等标准的转变。为此，需要不断拓展适合网络犯罪定量的新计量标准，例如在涉及淫秽电子信息犯罪中，个数认定标准的不足可以通过时间、流量认定标准来弥补，结合点击数、时间以及流量三个认定标准上的优势而弥补各自的不足，以解决对淫秽电子信息的合成、分拆、压缩、拼接等问题。

第三，建立证据真实性及其强度的科学性评估制度。司法实践中，对于海量化的犯罪对象，选取的样本量如果太小，难以具有代表性，容易造成抽样结果出现抽样选择性偏误。对此，应当注意采用抽样证据审查方法评估证据的真实性和强度。具体包括：一是设置海量化犯罪对象的证据抽样审查制度。二是统一抽样审查证据标准的操作规范和技术标准。目前抽样主要分为三种类型：简单随机抽样、分层抽样和 PPS 抽样，相比之下，简单随机抽样的误差最大，而 PPS 抽样在总体总量的估计值优势十分明显，PPS 抽样得出的总体总量结果比简单随机抽样和分层抽样更为精确，且有着非常小的总体方差。因此，应当尽量选择 PPS抽样。三是建立抽样审查证据的辅助性平台，例如，将公民个人信息等多样信息汇集到专门的信息采集机构，以便于对证据真实性的审查。四是鉴定意见中应当列明证据的似然率评估结果。五是对于无法精准计量，采用模糊计量方式计算，但是按照经验法则判断，计量结果远高于犯罪嫌疑人实际实施犯罪数额的，可以对犯罪嫌疑人酌情从轻处罚。如山东省淄博市张店区法院于 2014 年 7 月 25 日对一起非法获取公民个人信息案作出判决，被告人吴某和王某共非法获取包括全国各地学生信息、银行客户信息和国家各类考试考生信息等在内的 12亿条公民个人信息。鉴于案发时我国总人口只有约 13 亿，而学生信息和银行客户信息的数量远远小于该数量，因此其信息数量中必然存在大量重复信息，可以作为从轻处罚情节加以考虑。

第四，被告人应承担辩解真实的举证责任。由于在适用推定证明案件中，将“被告人不能做出合理解释”作为推定成立的前提，并将“相反证据的存在”作为推定成立的例外规则，从而实现对推定效力的限制。事实推定的或然性，决定了必须允许被告方对推定结论进行反驳，维护推定不利方的正当权利。从证明责任分担的角度看，推定将证明责任部分转移至被告方，正是希望他们对推定进行反驳。犯罪嫌疑人对所提出的辩解应当承担证明义务，以证实其陈述的真实性。

第五，建立公正、科学的程序保障制度。等约计量的模式需要相应的诉讼程序予以保障，以实现对被告人的公正处罚。具体而言，包括以下三个方面：

一是保证调查取证程序的客观性。首先，取证主体应当客观中立。取证主体包括司法机关和辩护律师。在司法实践中，部分被害单位及相关利益单位作为取证主体，调取了与犯罪数量有关的证据。如在“伪基站”案件中，有的中国移动通信集团公司分公司作为被害单位出具了《现场设备勘验报告》。对此，由于被害单位不属于刑事诉讼法规定的适格取证主体，作为与犯罪结果处理有利害关系的一方，其取证的合法性和客观性都存在疑问。对此，网络犯罪中的取证主体必须具有中立性，由侦查机关作为主要的取证主体，对于被害单位或者被害人自行取证的，应当以证据来源不合法不予采信。其次，为了保证审查结果的客观性和科学性，数额认定应当聘请专业的鉴定机构电子物证鉴定中心进行统计，而非仅由侦查部门对涉案信息进行统计。

二是应全面调取证据。在侵犯公民个人信息罪、破坏公用电信设施罪等犯罪中，应当对海量犯罪对象的真实性进行抽样核实，不能仅根据被害单位或者涉案相关单位出具的证据材料直接认定。如在司法实践中，部分“伪基站”案件未调取被影响用户的证言、手机收到的短信，而是由中国移动通信集团公司的安保部出具证明材料作为认定数量的主要证据。移动公司作为受影响关系方而非与案件无利害关系的中立的第三方，出具的证据效力不高，不宜直接采信。对此，应当调取收到垃圾短信的移动用户证言和手机短信等电子证据加以核实。

三是应保障被告人的知情权和辩护权。司法实践中，被告人对于犯罪对象海量化的案件，不知道核实证据是否使用了抽样审查。同时，犯罪对象海量化的案件目前尚未对证据的真实性和强度进行科学评估，也无从对抽样审查的程序和鉴定提出异议。对此，应当保证犯罪嫌疑人对证据审查的知情权，对鉴定结果有意见的，可以提请重新鉴定。支持、帮助行为是否应当承担刑事责任，职业正当性是非常重要的参考标准，超越了信息网络经营职业上的正当性及其容许界限，应当承担为信息网络犯罪提供技术支持、帮助的刑事责任。

结语

在网络信息时代，蓬勃发展的科技对现有社会关系、秩序不断提出挑战，并且深刻改变着人们所生活的社会空间，网络成了人们的基本生活平台，并开始由“虚拟性”向“现实性”过渡，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义，网络空间与现实空间正在逐步地走向交叉融合，“双层社会”正逐步形成。 网络服务提供者作为一个新兴的法律主体，不可避免的需要对自己的行为承担一定的法律责任，传统的刑法理论受到强烈挑战，《刑法修正案（九）》第 28、29 条就是在这样一个背景下出台的。然而，理论界以往的研究以及《刑法修正案（九）》都没有全面准确地界定完网络服务提供者的刑事责任，相关配套的法律法规需要对其加以限定。

我们应该看到，互联网产业的发展伴随着的是网络黑色产业和灰色产业，利用网络实施犯罪属于黑色产业，为网络犯罪提供技术支持、帮助的是灰色产业。在具体的司法实践中，应该以犯罪风险预防与互联网的创新价值为导向，有效地打击网络犯罪，形成合法合理的出罪入罪机制，从根本上准确把握网络服务提供者的刑事责任，改善我国网络服务法律环境，促进网络空间健康有序地发展。

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