区块链系列 | 迪力亚律师：法眼看NFT

（感谢太原理工大学文法学院教师、盈科太原所刑事重案部首席专家郭恒博士为司法兰亭会六周年题篆）

迪力亚

北京尚权律师事务所律师

2004年，苏富比董事会主席多梅尼克·德·索尔斥资830万美元从纽约的诺德勒画廊购买了抽象主义画家马克·罗斯科的一幅画，直到7年后才发现这幅画是2个骗子卖给画廊的伪作，而那伪作的画家是来自中国上海的钱培琛。

2021年4月，青海省美术家协会副主席王筱丽抄袭天津艺术家马寒松的作品参展，被媒体曝光。据报道王筱丽长期复制、抄袭著名书画家马寒松的多幅作品，已有八年之久。

艺术品的辨伪从古至今都是令人头疼的问题，但是这个难题可能将被一项新技术颠覆，它就是NFT。但，NFT也许解决了艺术品防伪，但同时它也带来了新的问题：艺术品的创作悖论以及艺术品交易的法律风险。

一、NFT&艺术品

NFT是什么？

NFT的全称是“Non-Fungible Tokens”，中文译为“非同质化代币”[1]。它依赖于区块链的去中心化数字账本技术呈现，价值源于其不可拆分性和不可替代性。正是由于这样的唯一性和稀缺性，NFT可以代表数位文件，将图片、音乐、视频、表情包的信息上传在平台，创建成一个独一无二的文件副本作为NFT。

（制作NFT的编程标准“ERC721协议”[2]）

根据现有资料显示NFT有三大特性：

1>   非同质化

     解析NFT肯定要引出与此概念相对的FT，即“Fungible Token”，中文名为“同质化代币”，即互相可以替代、可接近无限拆分的代币，典型的FT就是比特币。与比特币等同质化代币相比，NFT不具备同一性：A所持的1个比特币和B所持的1个比特币可以完全相同，价值相等，可以互换；但是A所持的1个NFT和任何人的NFT都不同，不能进行价值互换。

2>   依附区块链技术

     在国外，NFT所依附的区块链被公链，NFT的交易都在公链进行，它的特点在于任何人都能读取信息，任何人也都能成为NFT玩家--无论是制作还是交易。然而在国内，这种区块链‘改头换面’被称为联盟链，以阿里公司的至信链、蚂蚁链的蚂蚁链为例。相比公链，联盟链参与方可控、且隐私保护能力较强。

3>   可交易

     这也是NFT最吸引人的一点。当创作者制作出一个NFT时，其可以在不同交易平台上进行询价、交易，市场进而更加自由、开放，市场主体亦无须控制管理从供应到定价等一系列环节。

简单来说，如果NFT技术早就存在，多梅尼克就不会买到伪作，因为马克·罗斯科的那幅画只有一个NFT代码；同样的，王筱丽的抄袭也不能成立。

NFT艺术品

为什么NFT会和艺术品搭上关系？很简单，因为无论是NFT还是艺术品都具备唯一性、稀缺性的特点。于是，近日大家无论看到Beeple的《Everydays: The First 5000 Days》，还是火遍全网的彩虹猫都属于NFT艺术品范畴。

（该作品在佳士得拍卖行以惊人的6935万美元的天价卖出）

从语词角度分析，‘NFT艺术品’是一个新兴的结合名词，它结合艺术品特性与区块链技术为一体：在艺术层面上，它具备艺术品的美学价值、稀缺特性；在价值层面上，它又是数字化区块链技术的代码。

（成交价56万美元的《 Nyan Cat（彩虹猫）》）

目前市场上有两类NFT艺术品，第一类是NFT衍生艺术品，另一类是NFT原创艺术品：

NFT衍生艺术品：将业已存在的物理形态的绘画、照片、装置等传统艺术品通过区块链技术生产所对应的NFT艺术品。

NFT原创艺术品：在没有传统艺术品作为创作基地的情况下，利用区块链技术创作形成数字艺术品并附带对应的NFT。

二、NFT艺术品交易

既然是艺术品就要经受交易和流通，和传统的艺术品交易不同，NFT艺术品的交易以其高保真性深受广大买家喜爱，并且这种交易模式迎合了互联网时代买家“发朋友圈展示”的心理。一方面，NFT交易将买家的“确认所有权”心理完全坐实，同时还具备增加所有权的可交易价值；另一方面，原来买艺术品你只能摆在家里炫富，现在只要发个朋友圈即可。

NFT的流通方式、其所有权和出处都是记录在区块链上的，加密且不可篡改。NFT买卖会在区块链上有一张证书（“数字凭证”），反向的，这在区块链上是可以被验证的。NFT还与其他非数字资产一样，可以被拥有者转让或出卖给任何人，NFT所有者可以随时卖出NFT来获利[3]。

但需要注意的是，NFT交易不像传统实体交易一样“一手交钱一手交货”。买家购买的NFT原艺术品依然保留在美术馆、画廊里，买家购买的是一种“数字凭证”，一段代码，即艺术品所对应的权益。在这里，NFT本身的交易和NFT相对应的艺术品交易产生割裂。

从财产法律的角度来讲，NFT属于虚拟财产，但又有别于传统虚拟财产。《民法典》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”然而我国目前没有针对NFT的法律规定，如果按照传统虚拟财产的法律规定去涵摄，NFT作为财产又包含了权利人身份属性、财产情况等相关信息；如果按照《民法典》物权的法律规定去规制，NFT又缺乏了实际的物体。这导致了法律对NFT的涵摄“衣不蔽体”。

如上所述，NFT本身的交易与NFT对应原艺术品的交易发生割裂，买家购买的NFT并不能使所对应的原艺术品的占有发生变化。尤其在国内NFT市场语境下，国家为了防止炒作虚拟国外货币，NFT所对应的原艺术品禁止在二级市场交易。即目前国内的NFT市场是：国家不提供交易平台，二手买卖不知如何询价，买家在国内只能通过人民币买NFT，然后禁止二手交易。

尽管存在诸多法律留白但并没有减缓国际大环境下NFT交易的热度。NFT交易在相应的平台上（以opensea为例）通过分布式记账的方式验证通过该NFT交易，产品从卖家端转移至买家端，交易即完成。这样的交易过程公开可查（traceable），价格透明。因此艺术家、藏家趋之若鹜，资本家、投资者也在这里“向涛头立，手把红旗旗不湿”。

三、互联网大厂“群魔乱舞”

国外的NFT起步于2012年左右，反观国内虽然起步晚，但发展速度一点不亚于海外。据资深研究者透露“国内，NFT的入局者显然也越来越多[4]”。

今年4月，豆瓣音乐版权公司Vfine Music 与流媒体NFT交易平台CyberStop达成合作，此举标志着中国音乐版权发行正式进军NFT市场；

5月，阿里拍卖推出NFT数字艺术专场，随后支付宝在6月联名敦煌美术研究所、国产动漫《刺客伍六七》推出4款NFT付款码皮肤；

7月，网易旗下游戏《永劫无间》IP 也授权发行了NFT；

8月，腾讯则在上线NFT交易软件幻核APP，首期限量发售300枚“有声《十三邀》数字艺术收藏品NFT”，腾讯音乐（TME）也宣布首批限量“TME数字藏品”将在QQ音乐陆续上线发售。

此外还有小红书、抖音等公司也都惴惴不安、蠢蠢欲动。值得注意的是，国内互联网大厂在进军NFT市场没有使用公链，而是选择分别基于的是自家公司打造的至信链、蚂蚁链的联盟链。相比公链，联盟链参与方可控、且隐私保护能力较强。

部分大厂致力打造联盟链的审慎态度一方面迎合了国家监管的要求，另一方面也反应了国内对NFT刑事合规的警惕。然而在一次腾讯举办的圆桌会议上，云区块链产品总监秦青提到“NFT在联盟链上发行可以做到真正地去掉货币的属性”，显得有些暧昧，不过好在他补上了一句“我们推断联盟链发行的NFT是可以合规的发出来的。”

四、NFT法律风险一览

上文提到，国家对于NFT的法律规定有很多留白，另外由于其交易的特殊性也存在很多法律风险。不论是民事的侵权还是刑事的侵犯著作权罪抑或是诈骗、洗钱。

从民法角度来看：

1、如果NFT创建者与原艺术品创作者分离，我们无法确定NFT创建者是否获得了原艺术品创建者的同意。因为也许NFT创建者只是偷拍了艺术家作品的一张照片就制作出艺术品对应的NFT并拿去交易；

2、前手的卖方是否有后续处分该NFT的权利，拿国内环境举例，买家在得到NFT后就不能进入二级市场交易，但后手的买家也许不知道这些；

3、如果前手就侵权，而该NFT在平台上被交易了若干次，那么平台是否该承担侵权责任？平台是否有审查义务？

从刑法的角度来看:

虽然目前国内并没有相关案例，但是不排除有不法分子会借NFT艺术家交易的噱头行违法犯罪之事。

1、 诈骗罪

在杨某等43人虚构收藏品拍卖诈骗案[1]中，杨某伙同他人人成立多家国际拍卖有限公司。

杨某安排公司业务员以固定的话术每天拨打电话，对被害人谎称粮票、油票等物品是“收藏品”，公司能将这些物品在境外免费高价拍卖，并以免费进行鉴定和包装为由，诱骗被害人携带“收藏品”到公司面谈。公司的“设计师”会对被害人带来的“收藏品”进行拍照，设计拍卖品图册；“鉴定师”会现场鉴定和评估价格，谎称被害人的“收藏品”极具市场价值，保守估价为几十万元；业务员虚构公司曾在美国、新加坡等地成功高价拍卖的事实，诱骗被害人与公司签订《艺术品委托拍卖合同》。签订合同后，又要求被害人购买价值5千元至数万元不等的公司“藏品”成为会员，才能够享受境外免费拍卖服务。

通过划分会员等级，以公司对不同等级的会员所提供服务内容不同以及拍卖成功后收取的佣金不同为由，逐步诱骗被害人购买更多的公司“藏品”。

如果把粮票、邮票换成不知名艺术家创作的艺术品，“换汤不换药“的手段进行“再创作”，不知道有多少想出头的艺术家会上当受骗？

以帮助艺术家制作并拍卖艺术品NFT为诱饵，通过虚假宣传、虚构具有NFT艺术品市场实力和流量、向艺术家夸大所出售NFT的价值，向艺术家提供虚假的成交记录和伪造的成交视频等诸多诈骗手段，最终目的是为了向艺术家高价售卖物品或者收取会员费，骗取被害人财物。打着NFT的幌子所实施的普通诈骗犯罪。

2.集资诈骗罪

在曹某集资诈骗案中[2]，被告人曹某先后成立江苏福爱文化发展有限公司、江苏华晚老龄产业发展有限公司等“爱晚系”公司。在此期间，被告人曹某以年化收益率8%—36%的高额回报为诱饵，以签订“居家服务合同”“艺术品交易合同”等合同，提供居家养老服务、进行艺术品投资等为由，聘用、安排多人在江苏省、浙江省、山东省、安徽省、天津市等18个省、市成立众多关联公司，以散发传单、口口相传等方式，向社会不特定公众非法集资。

经审计，被告人曹某累计吸收公众资金人民币132.07亿余元，累计支付集资参与人本金及收益人民币89.22亿余元，至案发时，造成55169名集资参与人共计人民币46.98亿余元本金未归还。

随着生活水平的逐步增高，老板姓对于艺术品投资的兴趣需求迅速增长，艺术品金融等新型投资方式不断兴起，这也使得部分金融犯罪分子盯上了艺术家或艺术圈投资人。他们打着“艺术品拍卖”的幌子，专门针对泛艺术圈群体，虚构艺术品投资服务项目，实施集资诈骗等违法犯罪活动。同样的幌子，换成NFT艺术品交易也是不可多得的犯罪手段。

3.洗钱罪 

在陈某枝洗钱罪[3]一案中，2015年8月至2018年10月间，陈某波注册成立意某金融信息服务公司，未经国家有关部门批准，以公司名义向社会公开宣传定期固定收益理财产品，自行决定涨跌幅，资金主要用于兑付本息和个人挥霍，后期拒绝兑付;开设数字货币交易平台发行虚拟币，通过虚假宣传诱骗客户在该平台充值、交易，虚构平台交易数据，并通过限制大额提现提币、谎称黑客盗币等方式掩盖资金缺口，拖延甚至拒绝投资者提现。

2018年年中，陈某波将非法集资款中的300万元转账至陈某枝个人银行账户。2018年8月，为转移财产，掩饰、隐瞒犯罪所得，陈某枝、陈某波二人离婚。2018年10月底至11月底，陈某枝明知陈某波因涉嫌集资诈骗罪被公安机关调查、立案侦查并逃往境外，仍将上述300万元转至陈某波个人银行账户，供陈某波在境外使用。另外，陈某枝按照陈某波指示，将陈某波用非法集资款购买的车辆以90余万元的低价出售，随后在陈某波组建的微信群中联系比特币“矿工”，将卖车钱款全部转账给“矿工”换取比特币密钥，并将密钥发送给陈某波，供其在境外兑换使用。   

本案利用虚拟货币跨境兑换，将犯罪所得及收益转换成境外法定货币或者财产，是洗钱犯罪新手段，洗钱数额以兑换虚拟货币实际支付的资金数额计算。虽然我国监管机关明确禁止代币发行融资和兑换活动，但由于各个国家和地区对比特币等虚拟货币采取的监管政策存在差异，通过境外虚拟货币服务商、交易所，可实现虚拟货币与法定货币的自由兑换，虚拟货币被利用成为跨境清洗资金的新手段。

后记

NFT技术是知识产权保护的福音还是另类的行为艺术？投资NFT是新型经济红利还是金融犯罪的幌子？目前NFT艺术品市场“墙内热闹，墙外眼红”的现象是否有利于艺术和经济的双赢？有人说技术是双刃剑，而我不想再用这老套的话语。想起陀思妥耶夫斯基在《白夜》中所说的：农民春天种下了种子，秋天就会收获麦子。

参考文献：

1.https://baike.baidu.com/item/NFT/56358612?fr=aladdin2.图源Tiny熊《剖析非同质化代币ERC721》。3.隋其林，蒋照生. NFT简史：加密的“艺术”世界 [N].腾讯智库2021(10)。4.李新笛. 阿里腾讯纷纷入局，NFT究竟有何魔力 [N].深响2021(8)。5.杨某等43人虚构收藏品拍卖诈骗案，见北京市第二中级人民法院（2019）京02刑初27号刑事判决书，最高人民检察院发布7起检察机关依法追诉诈骗犯罪典型案例之五。6.曹某集资诈骗案，见江苏省高级人民法院（2020）苏刑终4号刑事裁定书，江苏法院2020年度十大典型案例之六。7.陈某枝洗钱案，见上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初4419号刑事判决书，最高人民检察院、中国人民银行联合发布6个惩治洗钱犯罪典型案例之三。

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编辑 | 南开大学法学院副教授 朱桐辉