迪力亚：加缪《思索死刑》引发的对中国死刑的再思索

（感谢太原理工大学文法学院教师、盈科太原所刑事重案部首席专家郭恒博士为司法兰亭会六周年题篆）

迪力亚

北京尚权律师事务所律师

To be or not to be, that is a question。莎士比亚的这句台词有多种翻译版本，但从法律的视角出发，它便是一个非常严肃的话题——该不该废除死刑。

阿尔贝·加缪在1945年出版的《思索死刑》中，结合当时法国及欧陆的政治生态、司法环境发表了他对于死刑制度的雄见。

70多年过去，关于废除死刑的讨论依然没有过时。立法者层面，逐步减少判处死刑的罪名，尽力限缩死刑范围；学者层面，提高死刑案件的证据标准、寻找死刑替代措施；然而公众舆论却仍然停留在“杀人偿命”的报应正义观，对正义的期待仍需扭转。

本篇文章不是将笔者对死刑的理解转化成廉价的多愁善感，慈悲心在这个时代不仅软弱无力而且令人生厌。笔者也不会将自己的价值取向和刑罚责任混为一谈——不仅不区分罪名和刑罚，也不能使受害者得到报偿。

笔者试图将参加工作以来参与办理死刑复核案件的感想结合我国的死刑制度的司法沿革、实务状态进行一个肤浅的总结和思考。

死刑存还是废，是一个哲学问题、社会问题、政策问题，而我们知道这类问题往往没有确定的答案。但这篇文章谈论的是法律问题，理应有一个明确的答案。

一、死刑在我国的现状

众所周知，死刑数据并没有被公开，死刑复核的程序亦复如是，关于死刑的一切都显得讳莫如深。所以在研究本课题时笔者只能借助部分早期的数据以及裁判文书网能查得到的支离破碎的案例进行分析。作为学者进行研究就遇到很大阻力，对于百姓而言这种数据的缺失必然会影响他们对死刑制度的判断，对司法公正本身的思考。

世界上70%的国家废除了死刑；33个国家虽然没有废除死刑但是已经超过10年没有执行过死刑，属于“准废除”阶段；我国是58个保留死刑的国家之一，与我国并列的其他国家除了日本，我们基本也叫不上名字，诸如：埃塞俄比亚、赤道几内亚、安提瓜和巴布达、巴哈马、多米尼克、危地马拉、圣基茨和尼维斯、圭亚那、巴巴多斯、伯利兹、牙买加...

 

事实上，通过研究党史会发现，我们国家其实也主张过废除死刑，早在1922年《中共中央第一次对于时局的主张》中明确提出中国共产党的奋斗目标之一就是要“改良司法制度，废止死刑，实行废止肉刑”。[1]

不过死刑制度向来不是纯法律涵摄的范畴，它往往具备一定的政治规训功能，早期中国共产党利用死刑震慑社会敌对势力、稳定政权也取得了良好的社会效果。1931年，死刑回归，《赣东北特区苏维埃暂行刑律》的总则即将死刑作为主刑之一，而分则中则有19个条款规定了死刑。

1978年，十一届三中全会将社会主义法制的目标从阶级斗争转为惩罚犯罪，而死刑的存在及合法性变成“免证条款”，高铭暄先生就提到“死刑的必要性是由阶级斗争的尖锐性和残酷性所决定的。”[2]

1979年，新中国第一部刑法典诞生，“分则”规定的28个死刑罪名，其中14个与反革命罪有关，说明死刑的打击重点仍然聚焦于阶级斗争。此外，一系列单行刑法和附属刑法增加了44个死刑罪名（包括《惩治军人违反职责罪暂行条例》涉及的死刑罪名11个以及其他单行刑法增加33个死刑罪名），总计71个死刑罪名。

1997年，刑法颁布，对现行法律规定的死刑，原则上不减也不增加，暂缓了继续爬升的步伐。2007年，最高人民法院正式统一收回死刑核准权，结束26年的部分死刑案件核准权下放至高级人民法院的历史，死刑的口袋开始缩紧。

2011年，《刑法修正案（八）》中取消13个经济性、非暴力犯罪的死刑罪名。2015年，《刑法修正案（九）》中再次减少9个罪名。

纵向来看，我国死刑制度随着时代变迁、社会发展、政策变化也在发生相应的变化，这种变化曲线也反向反映了我国的法律政策生态环境。

但需要注意的是，“修八”、“修九”看起来减少了22个死刑罪名，仿佛是在贯彻“慎杀、少杀”的原则，但如果研读法条不难发现废除死刑的罪名几乎都是实践中死刑适用数量极少或者多年来鲜有适用死刑的罪名。

目前，除去危害国家安全罪和危害国防利益罪中的19个死刑罪名，剩余的27个罪名中，死刑适用数量的主体压倒性地集中于其中8个罪名。

二、死刑的法理

笔者自诩属于自然法学派，与18世纪的贝卡利亚隔着世纪而凝望。在社会文明、法学教育、尖端科技发展得如此蓬勃的今天，我很难为死刑制度牵强附会，寻找法理。

按照加缪的话说“都已经进入核能时代了，我们却还在用杆秤时代的方法行事”。但罗马不是一天建成的，死刑制度经过历史的漫漫长河，定然有其合理的理由。

死刑起源于原始社会时期氏族的血亲复仇权，是远古的以血还血、同态复仇习惯的表现。后来，血亲复仇权进一步发展为私人复仇权，城邦、国家形成后，该私权被让渡给国家执行，并由此形成当今以死刑为中心的刑罚体系。

从哲学层面探析，死刑这种以报复性司法作为逻辑基地的制度属于黑格尔和康德的哲学价值体系，此二位都是西方法哲学“报应主义”（retributionism）的巨擘，死刑正义论的拥趸，贝卡利亚有利的反对者。但两人思想稍有不同：

黑格尔认为：我们之所以要对犯有死罪的人施加死刑，首先并不是因为他的犯罪行为造成了祸害，而是因为他的行为直接破坏了作为法律的法，因而应该受到正义的处罚。[3]

黑格尔针对贝卡利亚的“在始源的公民契约中包含有死刑，人民中的每个人都已同意”指出犯罪者作为具有自由意志的责任主体，早已通过自己的犯罪行为而同意将自己处以死刑。此外，对于“报复说”，黑格尔一分为二，其称私人的报复是不正义、不合法的，而国家通过法庭审判而判处的死刑是正义且合法的。

康德主张死刑必须体现司法的正义。他说“司法的惩罚永远不能仅仅作为促进另一种善的手段而为了罪犯本人或者为了公民社会来实行的，而是在任何时候都必须仅仅是因为罪犯犯了罪而施加于他的;因为人绝不能仅仅作为手段被用于一个他者的意图，被混同于物的法权的对象，他与生俱来的人格性保护人们免受这种待遇，尽管他完全可能被判决失去公民人格。”[4]

也就是说，一个人被判决失去公民人格，他的人格性也绝不允许人们把他仅仅当做实现功利目的的手段。国家之所以要处死一个人，并不是为了给个人或社会带来好处，也不是为了促进社会稳定（这也不是善的手段），而仅仅是因为他犯了罪，理应当罚。

康德强调死刑代表着对死罪的正义的惩罚，思想中蕴含着对称性和同等性以及罪罚相等的原则。

此外，对于“死刑报复说”，他也指出“这里确实有一种报复的法权，但是，这种法权说到底就是罪罚相等的法权，而且重要的是，在法庭面前的(而不是在你的私人判断中)的报复法权，才能明确规定惩罚的质和量;其他一切法权都是摇摆不定的，而且由于其他种种干预性的考虑，不能与纯粹的和严格的正义之判决相符合”[5]即，他肯定了这种报复的公正性。

三、死刑的真相

加缪在书中记录了这样一则故事，说在他的孩提时期，市集要执行死刑，全镇的人都赶去观看，欢欣鼓舞。他的父亲也去了，可是当他父亲回家时却颤抖和呕吐，再也没有提过那次执行死刑的事件。他感慨“死刑的终极形态原本是要保护这个老实人才对，结果司法却只是让他呕吐…”

的确，死刑的执行带来的是恐惧，但不要把这种恐惧与警示潜在的罪犯联系在一起，这明显是两套逻辑。此外，关于“死刑警示论”的说辞笔者在下文会展开拆解，先按下不表。

前文提到，现代死刑制度是公民把私力救济的权利让渡给国家的产物，它有一套严格的行政司法程序，然而在加缪看来这是“行政性谋杀”，或者更直白叫做“仪式性屠宰”。

死刑的本质不只是简单的文字定义和概括，概念落地必须付诸行动，也就是执行死刑。死刑如何执行？经历过怎样的变迁？通过研究我国执行死刑的法制史助于对死刑制度的深入了解。

夏朝时，根据《尚书》、《国语》中的零星记录：“用命，尝于祖，不用命，戮于社”。“戮”指虐杀。到了商代，文献中关于死刑执行方式的记载便详实起来。除了斩首外，还记录了“醢”（把人剁成肉酱）、“脯”（把人制成肉干）、“炮烙”（把人捆绑在烧红的铜柱上烫死）、“磔”（处死后碎尸）、“辜”（肢解）、“焚”（烧死）、“剖心”、“剔”（肉骨分离）、“刳”（剖腹）、“殄”（族诛）诸多执行方式。

到了周朝，正式确立了“墨、劓、刖、宫、大辟”五大刑法，这里的大辟就是执行死刑，除了继承商代的传统方式外，还新增了“腰斩”、“辕（车裂）”、“磬（悬镒）”等方式。

秦王朝，酷刑达到了极致，死刑的执行方式高达十五种之多，还开创性的新增了夷三族、具五刑、定杀（淹死）、坑杀、囊扑（装入皮囊打死）、镬烹（烹杀）、凿颠（用铁钉凿入头颅）、弃市（处死后，暴尸于众）等方式。

进入汉朝以后，我国对死刑的执行方式开始往人道、文明的方向发展，之前残酷的死刑方式，逐渐被废除。到汉末时，死刑的方式只剩下枭首、腰斩、弃市三种。两晋承袭汉制，死刑方式上没有多大改变，但是其他刑罚则由肉刑开始过度到身体刑、徒刑。即从“墨、劓、刖、宫、大辟”过度为“杖、鞭、徒、流、死”，不可谓是我国古代刑罚的一大进步。

隋唐时期，则更进一步，用绞刑取代枭首。时间至此，死刑的执行可谓由重入轻。

但是到了宋朝，我国死刑制度开始开倒车，由轻入重。宋代引入了“凌迟”的死刑方式，即活剐，这可以说是我国古代最残酷的死刑方式。

而到了明朝，死刑方式迎来了一轮大爆发，可堪称达到了“艺术”的地步。除了“斩”、“绞”、“凌迟”外，还开创性的发明了“剥皮”、“抽肠”等方式。不过由于过于残酷，在明朝中后期，开始相继废除。满清入关后，虽然死刑方式上跟明朝大致相同，但是死刑的适用罪名却高达一千多种。

目光拉回现实，目前我国执行死刑的方式在经历了数千年的变革后显得更加文明。根据《刑事诉讼法》第二百六十三条规定：人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。死刑采用枪决或者注射等方法执行。

当然，没有人问过被枪决的人的痛苦程度是否和被腰斩的人一样，也没有人被注射后写下感想说这样的确很人道。毕竟是生命，毕竟是死亡，是一切的不可逆毁灭。而这是关于死刑执行的全部真相。

四、关于死刑的思考

我想用雷蒙德·钱德勒在《漫长的告别》中的一句话作为本节的开篇词：“法律不是正义本身，而是一种很不完美的机制。”

（1）司法不完美 

死刑，从结果的层面来看，是司法机关自我断送了一次纠错的机会，从而造成不可挽回的局面。而呼格吉勒图、聂树斌这样的名字只要出现一次就足矣宣告司法的不完美。

当然没有人要求其完美，所以为什么不留有余地，而用无辜者的生命为这份错误买单？通过这些案例我们深刻地意识到只要死刑制度存在，就仍然存在出现下一个呼格吉勒图的可能。

加缪在书中说“司法应当为城邦带来平静与秩序，但其引人嫌恶的程度不亚于犯罪本身。执行死刑，再杀一次人，不但不能弥补社会大众所受的伤害，反而会在原本的污点上又增添新的污点。”

也就是说，死刑的存在会放大司法的不完美，即便是在没有误判的情况下，执行死刑都使社会增加污点，遑论杀错人，砍错头。

（2）杀一不儆百

关于死刑的存在的意义，绝大多数支持者都会提出死刑这种最严厉的生命刑具有警示、威吓、预防，杀一儆百的作用。但真的具有这样的作用吗？

举个小例子，说在英国还会公开处死扒手的年代，照样有扒手躲在围观绞刑台的人群中扒窃。对国外不感兴趣的，看看国内近几年仍然稳步上升的毒品犯罪率或者走访一下寡妇村、艾滋村吧——触目惊心。死刑当真警示到谁了吗？

当然，支持者会说死刑的警示作用是没办法证明的，成千上万的犯罪分子的确没有被警示，依然犯罪，可我们也不知道哪些人因此受到了警示。所以也不能证明死刑没有警示效果。看起来掷地有声的发问却是建立在一个无法核实的可能性上。

从逻辑上探讨，死刑支持者将警示的可能性作为确定性，塑造成其正当性的前提。这显然是逻辑上的错误。

因笔者办理的死刑复核案件都是与毒品犯罪有关，从实务角度浅谈一二：根据2021年7月16日发布的《2020版中国毒情形势报告》指出，“疫情对中国内毒情形势变化影响不断加深，一季度疫情严控条件下涉毒活动受到明显遏制，二季度疫情防控降级、涉毒活动逐步反弹，三、四季度疫情防控转入常态，涉毒活动接近往年同期水平。“

由此，尽管毒品犯罪有死刑的刑罚，但毒品犯罪的数量仍然在上升，甚至因此形成一种恶性循环：通过死刑遏制毒品犯罪没有实际效果，毒品犯罪仍继续增加，进而形成对死刑的依赖。

除此之外，从心理学角度层面出发，美国芝加哥致力于研究连环杀人犯心理问题的犯罪科学家指出：人类不仅有生存的本能，也有求死的本能。也就是说有些人明知是下场为何，却依然走向毁灭。

当他们这种诡异的毁灭欲望膨胀起来，进而支配其犯罪时，死刑不仅没能警示、阻止其犯罪，反而使他们更为疯狂。由此，杀一儆百变成了杀一奖百。

（3）怠惰的报复

无论是黑格尔提出的“合法的报复”还是康德主张的“报复法权”，我们必须承认，死刑从本质上就是一种报复，再华丽、再学术的词藻也不能改变其本质。以牙还牙、以血还血是人类原始的、初级的、暴力的、不加节制的、未被开化的粗暴逻辑。

然而，制定法律就是为了纠正这种人类暴力的天性。对于犯罪的治理而言，不应怠惰地完全依赖于死刑这个究极处罚方式，用“必杀技”来惩罚犯罪定然达不到法律效果与社会效果的统一。

结合我国死刑史，死刑作为一项刑罚有其正当的裁判依据和政策上的必要性，但随着时间推移该刑罚不免使百姓陷入只有死才能惩罚的泥沼。司法层面，死刑可能出现被滥用，丧失公正性；百姓层面，死刑被盲目崇拜，民众戾生戾气。

为了避免这种情况，应当深化刑罚制度改革，改变怠惰处罚方式。死刑的替代性措施就很多，加缪在书中就提到了劳动制度，此外，相关论文对此也有很多制度的研究。

笔者以为，死刑和生刑（有期徒刑）之间的差距过大，没有缓冲地带，因此，除了死缓加限制减刑外，还可以再增加几个有期徒刑的档次，在体现罪责刑相适应原则的同时，不过分依赖死刑。

尾记

如果只谈论死刑有效性的问题不免陷入功利主义的陷阱，而关于死刑的生命哲学问题和死刑的法理问题才是研究制度的核心。

笔者认可并坚信“保留死刑，严格控制并慎重适用死刑”作为短期政策的合法性、正当性，但是深入了解死刑的误判、制度的不均衡、结果的随机化等缺陷，定然会使得废除死刑成为一座绕不开的大山。

因此，笔者以为死刑应当在一定的时间内继续减少，保持减少趋势，直至废除。

附：注释[1]中央档案局编：《中共中央文件选集》（第1卷），中共中央党校出版社1982年版，第26页。[2]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第45页。[3]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆，1995.101.[4][5]康德.道德形而上学[A].康德著作全集(第6卷)[C].北京:中国人民大学出版社，2007.343.347.

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编辑 | 南开大学法学院研究生  宋佳伟