侯爱文、张缙、王星蕾：电子数据审查让网络犯罪无处遁形
The following article is from 周泰观察 Author 实务
（感谢张法官题字）
一 、网络世界并非法外之地
网络世界曾一度被贴上“虚拟世界”的标签，很多在网络上肆意妄为的人都认为自己在网上的举动不会被人发现。人们或许不敢在大街上肆无忌惮地谩骂他人，却敢于隐藏在网络世界充当键盘侠；或许不敢在现实生活中卖淫嫖娼，却敢于隐藏在网络世界猥琐偷窥；或许不敢在自己的社交圈中诋毁他人，却敢于隐藏在网络世界造谣生事。而这些具有社会危害性的行为也在越来越严重地对我们的现实生活产生影响。
在21世纪进入网络时代的今天，随着证据审查时对电子数据认识、掌握的程度逐步加深，通过网络实施的违法犯罪行为更容易留下痕迹。电子数据的法律定义是：案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。包括但不限于：微博、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息，手机短信、电子邮件、微信聊天记录等等。（来自最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条）
“凡有接触，必留痕迹。”是著名的罗卡定律。从一定程度上讲，网络行为的可追踪性、可侦查性、可审查性甚至比传统行为更强。即便网络世界是看不见的，但我们的行为仍会在上面留下痕迹，并被作为“呈堂证供”。
因此，网络世界依然是受法律约束的领地，公民应牢记谨言慎行、遵纪守法。
二 、网络犯罪将严惩不贷
发生在现实生活中的丑恶行为尚且令我们无法容忍，隐藏在网络背后的险恶行径更应当严惩不贷。
2021年4月30日，浙江省杭州市余杭区人民法院依法开庭审理被告人郎某某、何某某诽谤罪一案，余杭区人民法院当庭宣判，分别以诽谤罪判处被告人郎某某、何某某有期徒刑一年，缓刑二年。该案在我国依法保护公民人格方面具有标杆意义。
网络时代，恶意中伤他人的虚假信息能够飞速传播，所谓“众口铄金，积毁销骨”，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》已于2021年3月1日开始施行，此次《刑法》修改，明确将侮辱、诽谤英雄烈士的行为纳入犯罪。
2021年5月31日，南京市建邺区人民法院依法开庭审理被告人，“辣笔小球”仇某明侵害英雄烈士名誉、荣誉一案，建邺法庭当庭宣判，判处被告人仇某明有期徒刑八个月；并责令其通过国内主要门户网站及全国性媒体公开赔礼道歉，消除影响。
2021年10月12日，北京市东城区法院依法审理被告人许某侵害英雄烈士名誉、荣誉罪一案，判处被告人许某有期徒刑七个月，并于判决生效之日起十日内在国内主要门户网站及全国性媒体公开赔礼道歉、消除影响。
加强对英雄烈士的保护，直接关系到社会主义核心价值观的坚守。信息网络技术赋予我们表达自由的权利，同时也要求我们为自己的言行负责。互联网时代，不仅仅是网络大V，现实社会的每一个人都要受到舆论的监督、法律的规制。在扁平化的网络世界里，人微不一定言轻，每一个网民必然会为自己的违法行为付出代价。
三 、办案心得，深有体会
伴随着网络犯罪的层出不穷，办理网络犯罪案件，必然绕不开的是对电子数据的审查。在《周泰研究院成立仪式暨网络犯罪与电子数据审查研讨会》上，刘品新老师发表了题为《当网络犯罪“牵手”电子数据》的演讲，他认为在办理网络犯罪案件中，想要充分发挥电子数据的潜能，应该由审查走向勘验，即让电子证据“讲话”，从而实现有效审查，这不仅是对公检机关办案提出的有效指导，也启发我们辩护人为实现有效质证，应将鉴定意见、电子数据、提取笔录相结合。
2012年《刑事诉讼法》重新修订，电子数据成为第八种法定证据种类。但是，司法机关以及律师对电子数据的认识程度和重视程度是在办理大量案件的过程中才逐渐提升上来的。
电子数据首先具有抽象性，本质上是以电子形式存储或者传输的数据，以0和1的方式记录，内容无形，需要通过相关电子设备体现出来；同时具有脆弱性，通过操作，电子证据可以很轻易的被改动或者被删除；电子数据又具有技术依赖性，它生成、存储、提取、检验、展示均以软硬件技术为基础。因此对网络犯罪的审查，必然不能等同于对传统犯罪的审查。
此前，在办理一起制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案时，辩护人对电子数据的审查不仅仅是停留在纸面，而是结合审查了相关电子数据的鉴定意见、提取笔录，为找准辩护方向、取得良好辩护效果奠定了基础。
案情简介
被告人甲某（男）和被告人乙某（女），在发生关系过程中使用甲某的手机录制淫秽视频，后经由被告人乙某的同意上传至外网进行宣传，引诱买家可通过外网联系被告人甲某购买相关淫秽视频，并通过支付宝、微信方式向甲某支付价款，甲某收到货款后通过百度网盘将淫秽视频分享给买家，以此牟利。
案件难点
本案中的淫秽物品数量是本案定罪量刑的关键，而本案的淫秽物品数量为“图片297个，视频111个”。根据我国刑法及相关司法解释的规定，应对被告人判处三年以下有期徒刑、拘役或管制并判处罚金。辩护人在接受委托后得知，检察机关对本案的量刑建议在三年有期徒刑，对此，家属多次表述家里有年幼的孩子和年长的老人，希望能对被告人从轻判处。
办案心得
辩护人在审查全案证据材料后明确：公安机关认定淫秽物品的数量依据为一份鉴定报告，该鉴定报告的主体内容是“对派出所送审的7张光盘内文件进行认定，经认定光盘内有图片297个，视频111个，属于淫秽物品。”落款时间是2020年12月10日。鉴定人有两个人的签名，但没有附任何身份信息。面对如此简短、缺少必要信息的鉴定意见，辩护人决定从这份鉴定报告入手，结合其他证据材料，深挖出更多与案件相关的信息。辩护人对本案提出了以下两点意见：
第一，鉴定依据检材来源不明。涉案证据显示，被公安机关依法搜查扣押的物品只有手机、硬盘，而鉴定意见显示的检材为7张光盘，这些光盘并不在《扣押物品清单》之中。对此，侦查人员出具了一份《工作说明》中称这些光盘调取自百度网讯公司，但公安机关向百度网讯公司出具的《调取证据通知书》（回执）又显示，百度方收到该通知后的落款时间是2020年12月25日，而鉴定做出的时间是却是两周前的2020年12月10日。这就表明鉴定意见做出时，百度公司还没有收到针对这些检材的《调取通知书》。因此，鉴定检材绝对不可能来自于百度公司。那么，作为检材的这7张光盘究竟从何而来，就成为本案的关键，辩护人依据《刑事诉讼法解释》第九十八条的规定：“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，鉴定意见不得作为定案的根据”直接给本案的王牌证据画上了一个大大的问号。
第二，卷宗材料中的各种载体显示出的淫秽物品数量不一、无法与指控数量和内容对应。为了有效审查淫秽物品数量是否有指控的那么多，辩护人向法院申请调取了电子数据和搜查、扣押过程的同步录音录像。通过对提取过程、扣押手机中的淫秽物品数量、扣押硬盘中的淫秽物品数量的仔细核查，发现数量不同、内容不一，而这些载体中数量最多的应当为可能从百度公司提取的7张光盘，但对光盘内容审查后发现，有一张光盘和本案无关，剩余6张光盘中又有两张内容完全重复。经过去重，统计得出共有视频58个、图片425张。因此，视频数量远少于指控数量，图片数量也核对不上。
有效辩护
本案在证据审查和质证中，辩护人通过对电子数据、鉴定意见及相关笔录的细致审查，从电子数据鉴定的来源和内容两个核心要点出发进行辩护，最终一审法院对被告人判处一年六个月的有期徒刑。
判决结果出来后，辩护人会见被告人，询问她是否上诉，是否愿意在一审判决认定被告人属于从犯、但与主犯量刑差距不明显的基础上进一步努力获得更轻量刑，她表示非常感激辩护人的努力和付出，对判决结果满意，不再上诉。
四 、网络时代的风险警示
网络犯罪与传统犯罪相比，所冒的风险小而获益大，其作案工具简单，作案者足不出户，只要轻轻按几下键盘就可以使被害对象遭受巨大损失。
网络信息良莠不齐，未成年人心智尚未成熟，过早接触黑暗信息，缺乏心理承受能力和是非判断能力，极易成为恶魔的卒子。即便是心智成熟的成年人，也容易在利益面前，抱着侥幸心理走上犯罪。
网络让犯罪的门槛变低，必须加强对网络犯罪行为的打击。正值新冠疫情期间，不仅是未成年人通过网上学习的时间大幅上升，成年人上网时间较以往都在持续增加，网络与我们的生产生活已深度融合，风险无处不在，陷阱无处不在，因此网络生态治理刻不容缓，共同营造清朗网络空间势在必行。
当然更重要的是预防，在心中种下正确的价值观的种子，自觉抵制不良信息，加强自我教育。
科学技术本没有善恶之分，网络平台上不乏海量的优质信息，如果正确利用，是可以从网上获得有利于自己成长，改善生活品质的内容的。
古老的《礼记》中已有：“莫见乎隐，莫显乎微，故君子慎其独也”的警示，意思是：不要在别人见不到听不到的地方放松对自己的要求，也不要因为细小的事情而不拘小节，所以君子要慎独，即使一个人独处、没有人注意，也要谨言慎行。
这句话放在今天这个虚拟与现实交错的时代，依然没有过时，反而更是必要而及时的提醒，值得我们牢记在心。
作者
侯爱文
北京周泰律师事务所
高级合伙人/业务管理中心副主任
邮箱：zt@zhoutailaw.com
侯爱文律师为中国政法大学法律硕士（刑法方向）、中央民族大学法学学士（国际经济法方向）。拥有中国律师资格，近二十年刑事司法实务经验。注重法学理论和法律实务结合，擅长总结、提炼成功办案经验、技巧。关注电子数据、认罪认罚制度等理论研究，关注司法改革热点，创作诸多高质量文章与课程，在北京大学、人民大学、北京师范大学、中国政法大学等高校，无讼学院、智元法律课堂等网络平台进行授课。
侯爱文律师在刑事诉讼方面，多次担任局级干部职务犯罪案件辩护人；在刑事合规领域，担任多家企业法律顾问，帮助企业提高法律意识，有效避免法律风险。
张缙
北京周泰律师事务所
高级律师
邮箱：zt@zhoutailaw.com
张缙律师为北京大学刑法学硕士。毕业后曾任职于最高人民法院出版社、北京德恒律师事务所，专注于刑事领域的争议解决；曾办理多起国内重大扫黑除恶案件、职务犯罪案件、经济犯罪案件。
王星蕾
北京周泰律师事务所
实习律师
邮箱：zt@zhoutailaw.com
王星蕾为中国政法大学法学、英语双学士，曾参与办理过多起较有影响力的刑事案件。
电子证据系列 | 谢登科：论初查中收集电子数据的证据能力
电子证据系列 | 朱桐辉、王玉晴：电子数据取证的正当程序规制——《公安电子数据取证规则》评析
电子证据系列 | 朱桐辉、张旭华：再论远程勘验中取证要受搜查、扣押的程序规制
电子证据系列 | CDF直播课 | 郭永健、朱桐辉：一起学习电子数据取证、鉴定与质证。电子证据系列 | 艾行利：运用电子证据规则成功助力不起诉
王玉晴、朱桐辉：信息化代际提升对司法改革的意义及完善兰荣杰教授 | 人民调解：复兴还是转型？
周洪波教授 | 证明责任分类的体系重构
全媒首发 | 韩旭教授：认罪认罚案件中律师拒绝到场是否应受处罚？电子证据系列 | 法庭科学发展国际论坛暨第十六届CCFC计算机取证技术峰会即将开幕！
全媒首发 | 顾广义：套路代——没有套路贷的命，却得了套路贷的病。完整版 | 董坤研究员：深化监察体制改革背景下监察与司法的管辖衔接
你畅想过未来司法的模样吗？| 周泰·书声丨赠书
张建伟教授 | 司法的科技应用：两个维度的观察与分析
编辑 | 南开大学法院研究生 刘兵