侯爱文 | 北京周泰律师事务所律师、业务管理中心副主任
来自公众号“周泰观察”。
日前，周泰研究院成立仪式暨网络犯罪和电子数据研讨会在北京周泰律师事务所成功举办。当天邀请了多位学界、实务界人士参与网络犯罪和电子数据课题的研讨。
本文是研讨会上北京周泰律师事务所业务管理中心副主任侯爱文律师的发言稿，整理刊发以飨读者。
网络工作、社交、支付、出行等APP全面普及，手机、电脑等电子设备成为了人们不可或缺的工具。网络犯罪也呈现高发态势，据今年三月份的最高检工作报告：起诉网络犯罪14.2万人，在刑事案件总量下降背景下，同比上升47.9%。电子痕迹越来越多，电子证据成为审查网络犯罪案件的核心。另外，在传统犯罪中，电子证据所占的比例也在不断增加，甚至成为核心。因此，在案件办理中，电子证据的审查与质证愈发重要。电子证据审查、质证的依据与现状
（一）审查依据不断增加
1．早在2005年，公安部颁布了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，首次对电子数据的收集、提取方法进行了规定，在时间上甚至在国际上都领先，显示出我国对电子证据的重视。例如，在美国，重要的成文证据法典是适用于联邦法庭的《联邦证据规则》（2011年）和适用于各州的《统一证据规则》，但他们没有统一的审查电子数据的法律，而是散见在证据法和其他相关法律中。现实中，美国法官利用独特的“自由心证”原则逐步对证据进行重新界定，在坚持“原件”原则的同时，通过增加例外条款，解决了电子数据作为证据使用的最后障碍。2．2012年《刑事诉讼法》修改，将视听资料和电子数据确立为第八种证据类型，确定了电子证据的法定地位。这也将电子证据纳入刑事案件审查的视野，让公检法和律师认识到了它们的重要性和特点，不断学习和提高质证能力。3．2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》是非常重要的规定。它结合实践和科技发展完善了电子数据收集、提取、移送和审查的要求，明确了重要专业术语的概念。从律师角度看，最重要的是明确了瑕疵证据和不能作为证据使用的电子数据，为有效质证提供了重要的法律基础。当然，这也让公检法更加重视电子证据提取、移送和使用上的合法性、真实性与完整性。4．2019年公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》与时俱进，结合科技发展以及实践实际情况对取证规范做了进一步的细化和调整，也是办理刑事案件电子证据审查的重要法律依据。5．其他有关电子数据的法律法规。例如，2021年刑事诉讼法新解释，这一解释增加了不少关于电子数据审查的规定，也值得重视。再如，关于电子数据鉴定的规范性法律文件等。实践中，将电子数据和电子数据鉴定结合进行质证，尤其结合鉴定的检材、程序进行审查和质证，会起到很好的效果。另外，现在关于电子数据取证的技术标准也越来越多，达到了30多项。下文还会谈到，最近几天又有新增。这些技术标准既是对取证人员的技术指引，也给他们的取证行为确立和建议了规则和标准，其中不少要求是强制性的，结合2016年二高一部电子数据规定的要求，违反这些要求的取证行为也可能导致排除的。因此，这也是重要的依据，需要法律人在办理相关案件时知晓和掌握。总之，可以说，当下，我国刑事电子数据的法律法规体系已初步构建，而且还在不断发展、更新中。（二）公检法越来越重视电子证据的取证和审查，律师也需提高相应技能早几年，电子证据提取、搜查及庭审质证出现很多不规范甚至时违法的行为，例如，仅将原始存储介质放入物证袋封存但没有对端口贴封条；将电子数据打印出来进行书面审查；不备份、不进行完整性校验就直接检查、鉴定，等等。但是，一些典型案件让电子证据审查问题得到了很高的重视，例如，深圳快播有限公司传播淫秽物品牟利案，该案被评为“2016年推动法治进步的全国十大案例”之一，该案在共犯地位是否影响定性、属于作为犯罪还是不作为犯罪以及是否牟利等方面都有争议，也都是我们律师的辩点，但最终我们却在电子证据取证程序和鉴定方面取得成功，实现了有效辩护：控方提出了十年以上的量刑建议，但最终法院只判了三年半。并且，这个案件直接推动了两部与电子数据相关的司法解释的出台，分别是前述的2016年最高法、最高检、公安部的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》以及最高人民法院、司法部《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》（司发通〔2016〕98号）。直至2021年《刑事诉讼法解释》对这些规则做了很多吸收。电子数据法定地位确立将近十年以来，指导案例在电子数据审查上从各个方面都发挥着重要作用。对这些指导性案例，我们法律人也需要认真掌握。例如，最高人民检察院第67号指导性案例——张凯闵等52人电信网络诈骗案，针对跨境电信网络诈骗案件的电子证据审查和补充侦查作了有效指引。检察机关在该案审查起诉中发现案件存在“鉴定起始基准时间晚于犯罪嫌疑人归案时间近11小时，不能确定在此期间电子数据是否被增加、删除、修改”等问题，因此提出了专业性的补充侦查意见：“确定起获物证具体时间，对电子数据进行重新无污损鉴定。”该案的指导意义在于：1.对境外实施犯罪的证据应着重审查合法性；2.对电子数据真实性、完整性的审查，审查存储介质的扣押、移交等法律手续及清单，并核实它们在收集、保管、鉴定、检查等环节中是否保持了原始性和同一性，是非常重要的方法之一。通过不断学习新的立法、司法解释、指导案例，我们律师也能在实务中深刻感悟到电子证据审查的独特性和重要性。对电子证据的审查如果仅仅围绕着电子证据单纯质证，照本宣科，肯定不能得到法官重视，而是要综合全案证据对电子数据的关联性、真实性及合法性进行审查。尤其要根据具体情况，从证据与要件事实的关联程度、证据之间的联系等方面去综合审查判断电子数据的证明力。这也体现了2021年新《刑事诉讼法解释》修改的亮点（第一百三十九条）。南开大学法学院副教授、北京赛博威锋司法鉴定中心顾问朱桐辉老师在不少场合讲授的“电子证据类案件的要件引导式审查”“电子证据的纵向审查”“电子证据的横向审查”就是对这类案件“综合全案证据”审查、质证的具体运用和方法践行，是非常实用的电子证据审查与质证指引。正如刘品新教授在发言中倡导的网络犯罪案件办理应当“牵手”电子证据、重视电子证据。其实，电子证据不仅是网络犯罪办理的“重心”和“中心”，而且在传统犯罪中也能在与定罪量刑相关事实的证明中起到关键作用。在某招摇撞骗一案中，检察院起诉事实是：被告人冒充人民警察和政府公务员的身份，骗取被害人董某的信任后，以各种理由向被害人索要财物以及二人共同消费共计人民币200余万元。如果按照指控内容，被告人冒充警察，让对方陷入错误认识转款超过50万，被告人可能涉嫌诈骗罪，面临的将是十年以上刑期。但本案正是电子证据还原了真相，最终法院只判决了有期徒刑一年六个月。本案控辩双方对被告人冒充警察身份与被害人交往没有争议，因此，法庭认为本案争点是被告人得到钱款是否为骗取以及具体骗取的财物金额。因此，本案对微信聊天记录真实性、完整性的审查至关重要，因为这能够还原被害人和被告人之间的真实关系和被告人的主观心态。因此，我就主要针对上述与定罪量刑紧密相关的事实，结合电子证据进行质证和辩护：a.被害人在报案时提供的证据是有选择性的，不完整、不真实的。之后通过会见被告人，辩护人申请全面调取微信中的聊天记录，揭示了本案的事实全貌：二人在刚认识的时候就知道彼此有婚姻家庭，而且都没有离婚的准备，所以二人追求的就是法律所不保护的婚外情关系。b.二人在外形条件上存在巨大差距，女方年龄大、长相普通，而男方年轻帅气，外形条件更有优势。c.最为关键的是，被害人并不是因为被告人冒充军人身份，虚构事实、隐瞒真相而陷入错误认识才给被告人转账的。事实是，被害人通过滴滴叫车认识了作为司机的被告。因此，她明知被告人是一名滴滴司机，主观上并不会产生错误认识，也不存在被骗问题。从微信聊天记录还可见，二人在微信中互称“老公”“老婆”，关系非常亲密。被害人通过微信多次转账5200.99、9999，是为了表达对被告人的爱意，为了保持和被告人间的婚外情关系。被告人也为对方转过5200.99之类有特殊含义的钱款。而二人的共同消费数额更是不能认定为被告人骗取或索要的数额。d.本案微信聊天记录能证明被害人多次主动提出“包养”被告人，许多消费系二人共同同消费，也是被害人主动提出，反而是被告人劝说被害人不要铺张浪费。最终，法庭在审查事实时，也十分注意将被害人的言词证据同微信聊天记录、银行流水相结合进行审查，认为：多笔被害人称系被骗而转账的钱款与聊天记录反映事实不符，认定为骗取的证据不足。被告人不仅没有犯罪动机，反而聊天记录足以反映出被害人有重大过错。书面审查、案卷审查和电子证据的本体审查同样重要，两方面均不可偏废。在学习审查电子数据的过程中，刘品新教授可谓我们的领路人，他曾一针见血地指出：电子证据案件中，存在着只审查纸面材料，不审查光盘材料；只照搬法条审查合法性，忽视对电子证据关联性、客观性的审查，甚至完全不审查的情况。因此，他这里特别强调的“鉴——数——取”审查办法就是这种同步审查和质证的典型示范。我在某制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案中就采用了这一方法。也正是通过这一案件，我深刻理解了对电子证据的审查不能只停留在纸面，还要审查光盘内容；而且要找准方向。该案的淫秽物品数量是定罪量刑的关键，公安机关进行了淫秽物品鉴定，审验情况是：“对派出所送审的7张光盘内文件进行认定，经认定光盘内有图片297个，视频111个，属于淫秽物品。”落款时间是2020年12月10日。鉴定人有两个人的签名，但没有附任何身份信息。通过审查和调查，我们发现了不少问题：首先，我们发现该鉴定意见的检材来源不明。本案搜查扣押的物品只有手机、硬盘，虽然其程序文书和手续材料也存在诸多不合法的地方，但不是本案核心。因为，根据鉴定意见，其检材为7张光盘，但光盘并不在《扣押物品清单》之中。侦查人员出具的一份《工作说明》称这些光盘调取自百度网讯公司。于是我们把目光回到了侦查机关向该公司出具的《调取证据通知书》，结果有了重大发现：百度网讯公司收到该通知后的落款时间是2020年12月25日，而鉴定做出的时间是却是两周前的2020年12月9日。这就表明，鉴定意见做出时，百度网讯公司还没有收到针对这些检材的《调取通知书》，更不要说这七张光盘调取自该公司了。因此，作为检材的这七张光盘属于“从天而降”，来源不明。案卷中也无其他证明这7张光盘来源的笔录和清单。因此，我们就可以依据《刑事诉讼法解释》规定的“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，鉴定意见不得作为定案的根据”直接打掉本案的王牌证据，即这份鉴定意见。另外，如前所言，该鉴定意见的最后没有鉴定人的身份信息和证据，这也是违反司法解释要求的。其次，为了有效审查淫秽物品数量是否有指控的那么多，以及视频里被遮挡住脸的女性和本案被告人是否同一，我又特别向法院申请调取了电子证据以及搜查、扣押过程的同步录音录像。通过我们对光盘的审查，又有了重要发现：有一张光盘和本案无关，剩余6张光盘中又有两张内容完全重复。经过上述核对和去重，统计出的视频是58个、图片425张。因此，检材中的真实视频数量远少于指控和鉴定数量，图片数量也核对不上。可以说，在本案的证据审查和质证中，我们将对鉴定意见、相关笔录及电子证据的细致审查和探究质证完美结合，将这些意见提前告知法官后，为最终的有效辩护结果奠定了非常好的基础。被告人原本是在三年以上量刑的，因为其淫秽物品数量已经达到“情节严重”标准（100个以上），但最后检察院的量刑建议是一年三个月。认罪认罚从宽制度给辩护人提出了更高的挑战，精准量刑也迫使辩护人精准辩护，尤其要发表更精准的质证意见。因为被告人已经认罪认罚，辩护人在庭审中发言的机会和时间更有限，因此必须准确找到方向，充分说理，一击即中。在前述制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案中，辩护人曾多次提醒被告人该案证据存在很大问题，完全存在三年以下辩护空间甚至无罪，但被告人认罪意愿强烈，签署了检察院的三年量刑建议。后该案改变管辖，辩护人如前所述申请调取了本案的关键证据——7张光盘本身进行了探究式质证，并将发现的问题及时反馈，最终只量刑一年三个月，因此被告人自己对量刑是较为满意的。但在这种情况下，我反而产生了问题和困惑：我们是否应该在法庭审理时指出电子证据上的问题，选择无罪辩护？《刑事诉讼法》第55条规定，对一切案件都要重证据，证据达到确实、充分才能定罪量刑。认罪认罚案件也不应排除在外。而证据确实、充分，应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。但本案并不能说已达上述证明标准。根据法律规定和本案证据情况，理论上我们可以做无罪辩护，但是在庭审中每当辩护人提出证据存在的问题都会被法官制止，并建议如果对证据有异议就转换为非认罪认罚程序审理。最终出于以下几方面的考虑，我们最终没有采取无罪辩护方案：：（1）检方可能重新鉴定，鉴定得出的视频、照片数量可能会更多；（2）启动重新鉴定以及重新鉴定本身也需要时间，此时被告人已被羁押一年，如果再加上这些不确定但必定的漫长时间，其羁押时间将会非常长；（3）如果鉴定得出视频数量在100个以上的结论，将会毫无疑问地面临三年以上的刑期。总之，如果在庭审的质证环节，我们当庭提出《淫秽物品鉴定意见》不得作为定案依据的观点，被告人可能失去认罪认罚从宽的量刑优势，导致刑期变长，辩护的最后效果实际上无法令被告人及家属满意。因此，辩护策略的选择是艰难的，但最终的辩护方案确定也是经过深思熟虑、反复权衡后较为务实的选择。当然，最终一年三个月轻判的结果也与我们发现了电子证据上的严重问题，并及时就此进行了意见交流有莫大关系。（二）关于电子数据取证、鉴定的疑问和思考现阶段，侦查机关对电子数据的取证依赖科学技术，而技术的变化更新非常快。而且，目前基本是用取证软件提取。那么，我在一些案件中产生了相关的疑问。这些操作会不会破坏存储介质中电子证据的完整性、真实性？到底什么样的取证方法是合法并有效的？那些取证规范和标准真的能杜绝错误取证吗？在我办理的一起走私普通货物案中，从被告人手机微信中提取的对账单系孤证。同时，是否存在走私行为、海关计算价格的依据以及涉案物品的数量也都来自聊天记录。因此，该案的手机微信及聊天记录就对本案的定罪量刑至关重要。然而我们发现，该案被告人被扣押手机上的微信聊天记录没有完整附卷，缺少部分聊天记录。这就导致本案证据之间无法进行印证式审查，因此，我们下定决心对电子数据的收集、提取过程进行严格审查。审查后发现：侦查办案人员并没有通过写保护设备接入手机，甚至在手机中安装了取证软件，其《电子数据检查笔录》记录：“分别将三部手机连接到手机取证系统的端口，分别添加了证据“V1”,证据“F2”,证据“P3”，开始取证。”这就出现了侦查人员没有严格按照技术标准和2016年二高一部《电子数据规定》取证的情况，即没有通过写保护设备连接手机。而这可能导致数据的变化和损害。为核实《电子数据检查笔录》中记录的“添加证据”这项操作是否规范，以及取证软件是否自带“写保护功能”。我专门拨通电话，询问该公司的技术客服，了解到该公司的这款手机取证软件虽然有只读接口，但在手机取证过程中不会连接只读接口，因为系统需要在被检查手机中安装软件才能顺利操作。进一步询问客服取证过程是否可以保证电子数据完整、真实，不被更改，客服说无法保证。2016年两高一部《电子数据规定》第二十八条第二项明确规定“电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，不得作为定案的根据。”而本案侦查人员的上述取证行为，极有可能破坏本案关键证据——被告人手机中电子数据的真实性、完整性，无法排除其被破坏的合理怀疑。结合前述的对账单是来自手机微信的孤证，以及微信聊天记录不全的情况，可以说本案指控的证据和事实存在严重问题，远达不到“排除合理怀疑”的程度。因此，我们该如何对这些运用取证软件进行取证的行为和过程进行监管和规范呢？这是我一直在思考的问题之一。这一问题的严重性，抛开复杂、细致的“手机取证标准”，我想再举一个生动的例子。在冯聪警官撰写的《船舶海图机的航迹电子数据取证》（发表于武汉天宇宁达科技公司的官方公众号“数据安全与取证”）一文中，他提到对海图机（船舶的电子导航系统）中的电子数据取证分析“难点在于机身数据难以导出，涉及到要对海图机进行直接上机操作，因此主要还是采用拍摄固定电子数据内容这种兜底的取证方式”，这样的目的就是为了取得真实、完整的电子证据。但他也提到，遇到有的海图机支持数据导出时，则应当在取证电脑中安装驱动程序，但不是在海图机上安装相关软件或驱动，否则会破坏电子证据的真实性和完整性。其实，这样的道理、原则和标准，同样适用于对手机中电子证据的取证。2.对如何审查和监督越来越复杂、又更新频繁的取证与鉴定技术及标准的困惑近期，公安部集中发布了100项公共安全行业标准，其中电子数据取证标准新发布1项、更新4项。可见，上至法律规则，下到行业标准，对电子证据的取证要求越来越规范。仅就“封存”原始存储介质这一项来说，2019年的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》相比2016年的二高一部《电子数据规定》有更严格、细致的要求。但是，受当前取证技术的限制或其他现实因素的影响，实践中的取证完全符合技术标准或相关司法解释的不能说少见，但也不多见。而且，就电子证据取证和鉴定而言，一方面，技术的更新落后于实践的需要，另一方面，相关规范和标准的制定又落后于技术。因此，前述的结合全案证据审查电子证据作为一个大方向指引其实是无法解决这一困惑和问题的。因此，如何才能让收集、提取电子证据的法律法规、技术规范、技术标准从纸面应用到实践，使得它们真正成为公检法办理电子证据案件、鉴定人鉴定这类证据以及律师辩护这类案件的有力武器，也是我最近一直思考的问题。