吴宏耀、吴国章、刘祚良、巩志芳、侯爱文、刘栋、胡佼松、王玉晴：民法典时代名誉权的刑事公诉保护——杭州“出轨快递员案”大研讨

刑事法学研究司法兰亭会 2022-10-02

倡导对法律人的人文关怀，促进法律人的新知新方法。

电子数据，人工智能，信息化，大数据，区块链，云计算、量子计算、技术侦查，网络安全，个人信息权利；法医、物证、生化、DNA等鉴定科学；心理学、经济学、管理学、统计学、侦查学等对刑事程序的分析；公检法内部管理；证据法、程序法新进展；复杂新型案件、宪法案件。

（感谢中国硬笔书法家协会副主席、北京律师书画院院长刁品纯题字）

编者按

《刑事法学研究》是中国政法大学国家法律援助研究院推出的特色刑事杂志，由院长吴宏耀教授主编，将在中国政法大学出版社推出，拟一年出版一至二辑。刊物宗旨等见研究院学术部主任孙道萃主持的官方公众号“中外刑事法学研究”的往期推送。

刊物以关注中国问题为导向，立足我国刑事法治建设需要，特邀南开大学法学院副教授朱桐辉打造精品专栏——“热点疑难案例研讨”，以“通过个案阐释法律基本法理、捍卫法律基本原则”。同时，为提高前沿性、时效性，会将研讨内容在公众号“中外刑事法学研究”、“司法兰亭会”等新媒体先行发布。

专栏第四期研讨“民法典时代名誉权的刑事保护”于近日举行。与会法律人围绕近期引起实务届、学术界高度关注的疑难新型案件“杭州吴女士刑事手段维护名誉权案”进行了二个半小时的热烈研讨。分议题包括：（1）是否有可能转为公诉；（2）如何支持本案自诉人；（3）如何进行证据收集；（4）本案的意义和价值；（5）民法刑法视角的分析；（6）其他实体与程序问题。

各位法律人结合现有公开案情，从法律规定与基本法理两个层面，结合自身特长，针对上述全部或重点议题展开了热烈而理性的分析，以期为观察该案提供学术上的参考。

参加本次研讨的有国家法律援助研究院教授吴宏耀、学术部主任孙道萃、博士生王玉晴，福建壶兰律师事务所主任吴国章，北京衡宁律师事务所主任巩志芳、创始合伙人常铮，北京市康达律师事务所律师侯爱文，北京尚权律师事务所律师刘祚良、胡佼松，求新刑事律师机构·山东求知律师事务所副主任刘栋。还有实务专家列席了本次研讨。

研讨会由朱桐辉副教授主持，南开大学法学院研究生田宇、王鑫、宋佳伟做会议记录及初步整理。各位法律人均对整理稿予以了认真修订和完善，还有法律人精心准备了书面稿。

福建壶兰律师事务所主任吴国章

朱老师，各位律师同仁、专家，大家晚上好。我就先发表自己一些看法吧，以作抛砖引玉。我的观点是：应当通过程序设计以公诉支持对本案诽谤罪的指控。

一、现有自诉程序不足以有效保护名誉侵权案件

（一）名誉权的特别保护

1.从个体层面看，名誉权的保护需求系数明显提升

马斯洛的需求层次理论认为，人有生理需求、安全需求、归属需求、尊重需求、自我实现需求五个等级构成，尊重需求是较高级别的需求。在我国全面进入小康社会的今天，人们关心的不再是较低层次的需求，而是追求更高层次的尊重需求、自我实现的需求等。作为尊重需求主要内容的名誉权及其保护，则是当下尤其是网络时代下个体最为敏感的人格权内容。

2.从国家层面看，《民法典》对名誉权作了特别保护

如果说《法国民法典》《德国民法典》是建立在以物为本的价值理念上，其特点是重物轻人，那么我国《民法典》是建立在以人为本的价值理念上，其特点是重人轻物，将人格权独立成篇，作人格权作特别保护。正如王利民教授所言，“人格权独立成编是我国民法典的创新之一和最大亮点，也为世界各国有效应对人格权保护问题提供了中国经验和中国方案” 。在民法典背景下，学者开始呼吁刑法与民法典的协调配套问题，民法要扩张，刑法也要扩张，因为没有刑法的扩张与跟进，民法典所保护的民事权利是一纸空文。

（二）自诉救济面临的现实困境

侵犯名誉权如果达到情节严重的，则构成诽谤罪。但是诽谤罪属于告诉才处理的案件，被害人只能通过自诉程序追究被告人的刑事责任。而自诉程序明显无法有效惩处名誉权侵权的刑事案件。

1.自诉救济与权利保护的紧张关系

在民法典中，法律将人格权作为公民的主要权利进行主张，体现以人为本的立法理念。但是，在刑法保护方面，比如对于侵犯名誉权的侮辱罪、诽谤罪，却作为自诉案件处理，似乎刑法对此类犯罪案件未予以应有的关注。在网络信息时代，名誉侵权案件造成的后果不仅仅是被害人个人的“社会性”死亡，而且还往往因此引发家庭破裂、朋友圈紧张等社会后果，所造成的法益损害已完全超越个人范围，不是个人可以处分的问题。民法上的“重”主张，即举重若重，而刑法上是“轻”保护，即举轻若轻，两者存在法律体系上的失调，处于紧张关系之中。

2.自诉救济的现实困境

（1）自诉程序启动问题

自诉程序的条款同之前的正当防卫条款一样，几乎属于僵尸条款，理论界与实务界几乎无人问津，在实践中如何运行自诉条款存在各种障碍，诉讼效果非常微弱。希望通过本次案例讨论，能够激活自诉程序条款。

（2）取证与证明难的问题

第一，诽谤罪属于结果犯，由被害人就犯罪过程和犯罪结果进行取证举证，在法律技术上几乎无法逾越。

第二，在网络名誉侵权案件中，被害人举证的难度更大。比如在本案中，被害人起码就以下电子证据进行举证：微信群中传播的视频源是谁？视频源微信号的主体身份是谁？视频点击量多少，是否达到刑事立案标准？多少人对该视频进行了转发？对这些电子证据的取证，需要微信服务提供商协助调查，作为个人是根本无法完成取证的。

第三、证明难的问题。根据刑事诉讼法的规定，自诉案件的证明标准同公诉案件一样，要达到确实充分的标准，按实务经验，起码就构罪四要件进行举证，而对被告人的主观要件，原告根本无法完成举证，法院也往往以此拒不立案或判决被告人无罪。我们可以检索，自诉案件的无罪率远超公诉案件，根本原因在于原告举证难证明难。本案中，吴女士自诉案件虽然已经立案，但是不等于吴女士必定胜诉，因为立案之后法院仍需审查，经审查认为罪证不足的，可以要求吴女士补充证据直至裁定驳回起诉。

基于以上考虑，必须探索自诉以外的刑事救济模式。

二、自诉直接转公诉的论罪模式

（一）目前程序转换的规范瓶颈

对于告诉才论的刑事案件，目前法律规范也规定转换公诉程序的两种情形：第一种是刑法第98条的规定，即如果被害人因受到强制、威吓无法告诉的，人民检察院才可以代为告诉；第二种情形是刑法第246条的规定，即侮辱、诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的，可以作为公诉案件论处。而且，对于何为严重危害社会秩序和国家利益的，司法解释作了苛刻的界定。所以，于普通的刑事自诉案件而言，通过现有法律规制转换给公诉案件几乎是不可能的。

（二）借鉴德国的转换模式

德国刑事诉讼法第377条第2款规定，对于被害人提起诉讼的案件，只要检察机关认为符合公共利益时就有权力且有义务接管该案件，使其转换为公诉案件。而且，对于何谓符合公共利益，是一个自由裁量的判断。因此，大部分自诉案件有可能通过转换程序而转为公诉案件。

三、自诉被吸纳为公诉的论罪模式

所谓自诉案件被吸纳为公诉案件，是指直接由刑法作出调整规定，将部分特定的告诉才论的案件转为公诉案件，以实现对法益的切实的保护。

（一）从刑法理念看，如何理解刑法谦抑性

前面我们提到了对名誉权的保护，必须以刑法切入进行保护。那么有人认为刑法保护名誉权是否与刑法的谦抑性相冲突。学者主张民法要扩张，刑法要谦抑。但如何理解刑法的谦抑性？

有学者认为，刑法的谦抑性不是指刑法适用范围的退让，不是指退刑还民，而是从两个方面来理解：其一是指刑法要从重刑向轻刑转变；其二是指针对行政犯而言，因为行政犯是对社会、国家犯罪，根据国家包容性原则，允许行政责任优先救济。纵观当今世界法治国家，刑法无不呈现扩张趋势，比如在日本，将我们熟视无睹的随地吐痰、随地扔烟头等行为都作为轻罪入刑，而这些行为在我国甚至连治安处罚的标准都没有达到。

其实，在我国，近年来刑法也往轻罪化方向发展。刑法修正案八、九、十就体现了轻罪化趋势，尤其是醉驾入刑，基本是轻罪化的标志性事件。因此，刑法的发展趋势是罪名与民法协调化、罪名与法律体系的体系化，罪名由疏而不漏向密而不漏转变，向密而不严，严而不厉方向转变。

（二）从犯罪治理体系看，将部分自诉案件纳入公诉范围并作轻罪化处理，有利于完善犯罪治理体系

1.构建轻罪治理制度，完善犯罪治理体系

轻罪是介于刑罚和行政处罚之间的一种处罚，既是一种缓冲带，也是构建合理犯罪治理体系的必然需要。如果没有轻罪治理制度，就体现了刑罚与行政处罚之间非此即彼的极端的两极处罚机制，是违背社会文明发展进程的。

2.将自诉案件作为轻罪案件纳入轻罪治理范围，并按照公诉程序进行，以实现对被害人的有效保护

当然，以上是从立法角度探索公诉救济手段，于本案而言可谓是远水不可近渴，但是这正是本案的价值与意义所在——如何激活自诉制度和如何看待轻罪治理。如果从现实的司法角度讨论本案，我认为，很难找到以公诉支持指控的规范依据，我就先发表这些意见。

北京尚权律师事务所律师刘祚良

鉴于时间关系，我先简单说一下。其实刚刚吴主任已经说得非常全面了，不管是从应然还是实然层面。但我感觉，这个案件走到现在，作为我们法律人来说，或者说作为社会大众来说，其实都有点使不上劲干着急的心态。因为刑事自诉确实非常难，刚刚吴主任也讲了。一个是证据上的问题，另一个就是法院受理、处理起来非常谨慎。所以现在虽然被害人吴女士她已经提起了刑事自诉，法院现在也已经立案受理了，但是接下来收集证据、举证可能是这个案件最难的一个问题。

其实吴宏耀老师、朱老师也给我们今天的研讨会提出了几个需要探讨的方向，比如说第一个是本案的证据收集上的问题，还有一个可能是我们最关心的问题，就是这个案子到底有没有可能从现在的刑事自诉转为公诉，或者说现在法院对自诉立案之后有没有可能再转公诉？

我先简单谈一下这个案件有没有可能从自诉案件转为公诉案件这个问题。刚刚吴主任也讲了，这里面的法律规定其实是比较简单的，而且也应该说是比较明确的。那么其实主要可以探讨的是本案能否援引《刑法》第二百四十六条第二款的规定，即本案到底是不是属于“严重危害社会秩序和国家利益”的案件。其他的情形当然都是纯自诉了，只是说我们这个案件可不可能属于是这里面应当公诉的这种情况。

那么关于什么是“严重危害社会秩序和国家利益”，《网络诽谤解释》明确规定了七种情形。我们初步去套前面六种，其实看着应该都不符合，比如说有没有引发群体性事件，这个在本案中应该说是没有的。再比如是否“引发公共秩序混乱”，本案也很难说达到了引发公共秩序混乱的程度，尤其是“混乱”很难认定。那其实关键的就是最后一款，即是不是属于“其他严重危害社会秩序和国家利益”的情形。

如果说这个案子有从自诉转为公诉的空间，可能最关键的就是能不能适用这一个情形，这个问题可能是需要我们探讨的。那就涉及到“其他严重危害社会秩序和国家利益”怎么理解的问题了。其实我们《刑法》当中有非常多的这种兜底性的条款，关于这种条款怎么去理解，有非常多的学术研究，包括每个人可能都有不同的观点，但是总体来说还是要回归到法律规定的原文当中去。

比如，对于这种兜底性条款，一般来说，应该是要结合前面的这几种具体的情形，按照“相当性”去进行整体解释、判断。如果是按照这样的的标准的话，可能本案就很很难符合这一条款了。但这只是一个初步判断，我们可以做一个尝试，就是去讨论这个案子到现在到底符不符合这种情形。

再一个就是这个条款的内部行文结构怎么去理解的问题。这个条款在“社会秩序”、“国家利益”之间用的是“和”字。那么是不是说要同时危害到社会秩序和国家利益的时候，才能够属于这一款的情形，还是说只要说严重危害了社会秩序，或者严重危害了国家利益，就符合了这样一种转公诉的条件？这个是我们需要考虑的。当然，关于这个问题，我也看了一下，其实学者们也有不同的见解，而且法律在这一块其实也不太明确。

那么就我个人的理解的话，这里面社会秩序和国家利益，它并不是说必须同时具备，也就是说自诉转公诉的这种案件，它不是说必须同时危害到社会秩序和国家利益。因为，很简单，社会秩序和国家利益这两者正常来说它们从正常语义上来看是截然不同的。社会秩序是社会秩序，国家利益是国家利益。既然《刑法》条文把它们并列开来，就意味着这两个词语或者事物在法律上就是有区别的。它们俩可能会有交叉，但是他们区分的面还是挺大的。

另外，《刑法》分则条文中也有非常多的这种以“和”字相连接但并不要求同时具备的情形。所以无论是从这个条款本身的行文结构还是整个刑法分则的条文设置来看，认定为不需要同时危害到社会秩序和国家利益是不存在障碍的。

这个案子里“国家利益”显然不存在，不需要过多讨论，那么这个案件里面可能要探讨的，它是不是严重危害了社会秩序呢。对于这个问题，我觉得我们首先要秉持的一个观点就是肯定不能无限的去扩大，肯定要做一个严谨的解释。这个案子是不是符合“严重危害社会秩序”，我个人的意见可能是还不符合。因为它必须要跟前面的这几种具体情形是相当的，但是这个案子到现在可能还没有办法足以体现这种相当性。

但是，我们可以尝试从其他的角度去考虑这个问题。我们看这个案件的情形就是，一个很普通的女子，她去取一个快递，然后被旁边一个完全不认识的人，录了视频，然后在网上编辑这样的一个图文信息，然后转发出去，造成了一个这么大，尤其是对她本人来讲是这么大的伤害。当然社会也非常关注，她本人被辞退，连续几个月找不到工作，社会评价受到严重负面影响，这种负面影响甚至可以说是不可逆的。对个体来说，这个法益侵害性是非常大的。当然，对个体的影响不是自诉转公诉的理由。

但是，换个这个角度来讲，我们一个很普通的公民，在一个很普通很生活化的场合，被一个完全不认识的人，编造出了这样的一个谎言，然后对这里面这个人的生活产生了这么大的影响。而这个人又是完全不特定的，虽然这事儿发生在她身上，但其实从受害者完全不特定的角度来说，这个案子完全有可能发生在任何一个普通人身上。那么这种情况是不是可以理解为对我们的正常生活安宁造成了极大威胁，危害了我们的社会秩序？这是我们可以考虑的一个方面。

第二个方面，其实我们办的很多案件，比如说涉黑涉恶，还有寻衅滋事里面，包括聚众扰乱社会秩序里面，这里面都有讨论到社会秩序的问题。这个问题其实理论、实践当中也有非常大的争议。小范围内的生活、工作秩序是不是属于社会秩序的一个面？对吧？有很多案件它能判，寻衅滋事里面能判，聚众扰乱社会秩序也能判。将个体的工作、生活秩序上升到社会秩序的例子其实并不少。

当然，这里面不同罪名之间的社会秩序有没有区别？可能有的会有，但总体上我觉得应该是相当的。就我个人来讲，我只是提出这么一个想法，并不说一定能成型，也欢迎大家来讨论。我们可不可以考虑在这个案件当中，从严重危害社会秩序这个角度，去看能不能纳入到公诉的范围里面。这是我关于这个案子能否转公诉的一点意见。

今天晚上听了大家都非常多的发言，前面我也是第二个发言，但是我考虑到今天晚上人比较多，然后大家可能想说的也很多，确实大家也发言非常积极，所以我上一次发言我也是适当的节省了一些时间。那么今天晚上听大家发言，整个下来我觉得我有非常多的收获，当然我也在听大家的发言当中，也在进一步深化我自己的观点。当然我基本的观点没变，因为这个案子大的问题就这几个方面。

那么我总体听下来，关于我个人意见，我想补充以下几个点：

第一个就是能不能从自诉转公诉这个问题。刚才我们大家共同的意见都是说非常难，我也觉得是这样。然后，从法律规范的理解上来说，其实大家也考虑到了严重危害社会秩序和国家利益这个条款怎么去理解。这个问题我前面也说过，应该没什么太大争议。

第二个就是我们网络空间的秩序，能不能说是我们法律上的公共秩序或者社会秩序？我个人意见是在法律上没什么障碍。我们国家这些年网络发展得很快，非常发达。那么我们国家包括公检法，他们也在法律适用上、立法上也作出了非常大的调整，适当地跟进我们现在网络社会的发展，从网络寻衅滋事，包括网络诽谤这些有关网络犯罪的司法解释，都能够体现出我们国家法律上的社会秩序或者公共秩序，已经成功地将我们的网络秩序纳入到这个范围之内了，所以这个问题上应该也没什么障碍。

第三，这个案子的证据收集的问题，或者说我们能够怎么支持本案的自诉人，以及我们的法院，或者说检察院或者公安能够对这个案件提供什么样的支持，这也是我们比较关心的。那么关于怎么收集证据这个问题上，首先肯定是自诉人她有举证责任，她肯定要尽自己的能力去收集证据。当然，当她收集证据有困难的时候，根据《刑法》第二百四十六条第三款的规定，人民法院可以要求公安机关提供协助。所以说这就给我们的自诉人提供了一个非常大的保障她权利的渠道，就意味着当自诉人自行收集证据确实有困难了，她可以寻求法院的帮助，然后法院可以要求公安机关提供协助，这个是其中的一个法律规定。

另一个我们看现行的刑诉法解释第二百六十八条，也说到了，如果说自诉人因客观原因不能取得的证据，申请法院调取的，应当说明理由，并且提供线索和材料，法院认为有必要的应当及时调取。这其实也给我们自诉人提供了一个保障权利、辅助他收集证据的渠道。但这两个渠道其实它是有点不一样的。

从我们实际办案的角度来说，包括从法院实际处理这个案件的角度来说，我想这两个法律规定在适用上应该是有一个先后的。因为正常来说，我的理解就是我们法院办理任何刑事案件，都应该是居中裁判的。

虽然说法律规定了，法院有依职权调取、依申请调取的职责或者权力，但是在这种这么受关注的，全国都在关注的这么一个涉诽谤的自诉案件里面，我想法院对于按照这个条款依职权调取可能还是要非常慎重的。如果法院依职权调取，可能会让法院陷入到一种不必要的是否丧失中立立场的讨论中。而如果法院让公安机关去协助，它可能就比较好的避免了大家对它是不是已经丧失中立地位的这样的一个讨论。我想这是一个方面。

另一个方面，这个案件我们其实也非常关心能不能自诉转公诉。我个人认为的话，如果说我们法院在这个案件处理上能够穷尽现有的法律规定，就是收集证据这一块的法律规定，其实不需要转公诉，也能够很好的保障自诉人的权利。所以说，在考虑到转公诉非常难的情况下，或许我们可以通过由当事人跟法院去沟通，跟公安机关去沟通，然后形成一个比较好的互动，然后来协助我们的自诉人更好地行使自己的权利，这也是一个方面。

第四个问题就是这个案子的意义和价值。我个人的理解应该是有两点。第一点，这个案件比较特殊，它不像说我们平时关注比较多的社会上的一些网络诽谤自诉案件。那些案件虽然也是在个人之间，但很多都是因为双方本来就认识甚至存在纠纷。因此这种案件即使在一定范围内引起关注，但毕竟还是主要跟个人有关，大众对于其中是非曲直也并不是很关心。但我们这个案件它就是在一个非常普通的人，在一个非常平常的一个场合，然后遭受到了一个完全不认识的人的诽谤，从这个意义上讲，这个案件是非常具有网络社会时代的典型意义的。

在这个案件当中，我们看见被害人吴女士她非常勇敢地拿起了法律武器来坚决地维护自己的权益，而不是说通过其他的渠道，比如说在网络上回击或者怎么样，她很简单，就是直接用法律来维护自己的权益，必须让不法分子受到法律的严惩。这个也是告诉我们，就是说我们现在的国家公民，他们的权利意识也在觉醒，法律意识在觉醒，遇到事时更愿意用法律的途径去解决问题。我想这是我们这个案子的第一个意义所在。

第二点，我们也会，也应该通过这个案子来反思，我们现在的公诉自诉转公诉的条件是不是过于严苛了？这个问题我们前面很多律师都讨论到这个问题，包括借鉴国外的一些做法。其实这个研究也非常多，我想正好是通过这个案件，我们能够对我们当下的自诉转公诉的法律上的规定进行反思，这个案子应该是一个比较好的契机。这是关于这个案子的第二点意义和价值。

第五，被告人到底构成构不构成诽谤罪？可能我们大家意见都已经比较统一了。我们粗略地一看，这个案子构成诽谤应该是没什么问题了。当然，如果说自诉人她要去自诉，她要去举证了，那就意味着她要去打官司了。

刑事诉讼有刑事诉讼的规则，她是承担着跟公诉机关或检察机关一样的举证责任的，这就意味着她其实是有指控失败的风险的。而这个风险，客观来说并不小。所以这不是一个简单的构不构成诽谤罪的问题，而是最终要体现在事实是不是够清楚、证据是不是够充分这样的一个问题。

从这个罪名本身的构成要件来说，它有一个要件就是“情节严重”。情节严重有四种情形，第一种就是根据点击、浏览、的次数，第二种是不是造成精神失常或者自杀等这样的严重后果。第三种就是受过行政处罚，然后又诽谤他人。然后第四种是兜底。

那么我们考虑一下我们这个案子里面，当然取证困难首先是一个方面，第二个，如果说经过取证发现他是不是不构成第一款所说的点击、浏览、转发次数，这是有可能是存在的，毕竟我们现在也不掌握这个情况。那么，如果通过取证发现没有达到这个标准，或者自诉人所收集的证据不足以确立这个标准，这个时候我们的自诉人她该怎么办的问题。你作为控诉方，你必须明确你所依据的法律规定，你依据哪一条认定他情节严重，这可能就是她要面临的一个问题了。那么第二、三款基本不符合，那么她就要面临选择说是在后果这一块还是在其他兜底条款这一块，她选择哪一款去论证自己的观点的问题。

这可能也是我们这个案子接下来可能会面临的一个问题。当然，如果法院能够采信第一款的点击、浏览、转发次数方面的证据，那自然就不存在这方面的问题了。这里我也只是探讨下可能存在的问题。

第六个问题，因为诽谤罪的犯罪构成要求“捏造事实诽谤他人”，这个问题我觉得其实细想起来也是有非常多可以讨论的。“捏造”这个行为比较好论证，就是自诉人举证可能也比较方便，包括我们刚刚陈检察官也提到这个问题，用这些行政处罚的相关的材料，包括说最后作出处罚决定书所描述的事实得出的结论，都能够论证被告人有捏造的行为。因为你只要知道你不认识人家，然后你绘声绘色的描述这样的一个情况，你这个捏造行为一定程度上做实是没太大问题的。

最关键的就是捏造的“事实”是什么？在诽谤罪的这种案件当中，捏造的事实，意味着这个事实是假的，它不是真实的。那么你作为控方，你是不是有义务去证明这个事实就是假的？你要证明它是假的，是不是换个角度，你得把原来的事实给还原出来。但其实我们知道，要去论证、去证明一个根本上不存在的事实，实际是非常困难的。所以说这时候就面临一个举证责任的问题了。你作为控方你是不是要证明这不是事实，你还得还原真实的事实什么。从控方的角度来说，就是面临这样一个问题。

而作为被告人来说，是不是简单的等着控方来举证就行了，被告人没有举证的义务。但是，被告人确实是描述了一个事实，而现在控方已经初步举证被告人捏造的这个事实是虚假的，那在诽谤罪这种事实真假决定构不构罪的案件中，作为被告人来说，他到底有没有义务去证明自己没有捏造事实？如果他完全没责任，那对自诉人是否足够公平？是否会放任不良道德甚至犯罪行为。我想这可能也是我们需要考虑的。

以上是我要补充的几个点，说的其实还不是很深入，因为时间也比较晚了，我就不太过展开了。然后也供大家批评指正。谢谢大家！

北京衡宁律师事务所主任巩志芳

刚才听了吴主任讲，吴主任确实很渊博，从不同的角度，立法、司法都讲到了，而且在讲的过程中讲到了轻罪入刑这样的一个观点。

正好昨天晚上我在西南政法，吴宏耀老师在西政做了一个讲座，就是“轻罪治理与刑事诉讼制度的时代转型”，也讲到了轻罪入刑、轻罪治理的问题。他在讲座过程中，也讲了刚才朱老师所关心的把这么轻的一个行为入罪后带来的后果很严重，尤其有很多不利后果。不仅是开除公职这些，我们的实践中，一个人一旦入罪之后，可能还会牵连它的直系三代亲属，三代之内亲属的政审都可能受影响。这个还是蛮严重的。

昨天吴老师举了一个例子，说他一个学生毕业了，市局的公安都已经通过他了，然后最后政审的时候没通过，因为他父亲在他上初中的时候喝酒，然后醉驾，就没有通过政审。

我们讨论的这个案子，其实从法律适用的角度讲，可能确实很简单，就是一个法条和司法解释的问题。但我在研究的过程中，重点研究的也是吴老师说的有没有可能转成公诉的问题，发现这个问题还很有研究的难度和价值。我在研究这个问题的时候，和大家研究的法条是一样的，就是上述司法解释的第三条，关于严重危害社会秩序和国家国家利益的7种情形，刚才刘祚良律师的关注点是放在放在第7种“其他”的这种情形，我当时的关注点放在了第二项“引发公共秩序的混乱”这种情形。

我的观点，这个案子不可能被转成公诉。首先，我认为可以把网络空间解释为我们的社会的公共场所。但是，我认为目前这个案件的情况，它没有达到司法解释所规定的引发公共秩序的混乱程度。

第一点，就是说可以把网络空间解释为公共场所。我觉得在我们的司法实践中，很多的司法解释都已经做了一个做了一些规定。

你比如说两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以及最高法《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，已经把网络空间做为公共场所看待。

这在我们司法实践中，是已经可行的。尤其，还包括我们本案中所引用的司法解释，这里边涉及到的寻衅滋事罪的认定，也是这样将网络空间作为公共场所来认定的。

这一条的规定，相当于是把公共秩序它进行了一个扩张的解释，它是全面的去承认了网络空间也属于公共场所，属于公共秩序的一部分一一种情形来对待，而且我认为这种解释也是符合我们现在社会发展的一种需求。

我们现在社会发展中，我们一种是现实空间，一种是网络空间，一个人的行为，既可能发生在网络空间，也可能发生在现实空间。那么，行为的影响，造成的后果是在两种空间之间可以不同切换的。

两种空间对于一个人正常的生活是紧紧联系在一起的，所以我觉得这种扩张解释是符合我们社会发展的，这是回应了我们社会发展的需要。

第二点，我觉得可以把网络空间解释为社会公共秩序的一部分的话，本案也没有达到司法解释所要求的引起了社会公共秩序的“混乱”的程度。

我认为现在咱们这个案件它只是在网络上引起了一种热议，这种热议并不是一种混乱。那么，什么样的情形可能是混乱？

我想，比如说我们就某一个问题，产生了两大阵营或者三大阵营对吧？这起几种阵营不同的声音互相在网络上有对骂，这种情况我觉得才有可能是一种混乱的情形。本来目前这个情况来看，我觉得他没有达到混乱这样一个程度。

所以说，我认为本案，在目前的法律框架之下，应该没有可能转为公诉案件，这是我的一个观点。

第三个，关于本案的取证问题。因为我注意到在咱们刑法就是关于刑法246条的第三款里边，它有一个规定，就是通过信息网络实施第一款规定的侮辱诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但是提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。

那么本案，我们看到法院已经作为自诉案件进行了一个受理。至于案件他有没有达到刑法所规定的“情节严重”这样一个程度，需要取证。比如说，我们说转发500次，点击、浏览5000次以上的证据。自诉人可能他没有取证能力，比较困难，那么法院根据刑法的这一条的规定，其实可以去商请公安机关来进行一个协助的。

而且，这种电子类的证据的取证，可能公安机关它们按照它们规范取证，这种效果比自诉人自己去取证的效果会更好一些。这是我的第二个观点，所以我觉得在证据取证上，在现有司法制度框架之下，取证应该不会成为一个很难的一个问题。

第四个要说的就是刚才朱老师讲的500次和5000次的一个问题。我觉得因为我当时看了，我是怕你误导了同学们，因为我看了司法解释的理解与适用，他上面讲的就是说之所以把点击和浏览次数确定为5000次，是依据了实证调研的结果，也参考了司法解释的先例。同时，将转发次数确定为500次，与被点击和浏览的次数保持1:10的关系，是根据网络传播的规律，听取了专业部门的意见，进行了技术论证之后，严格审慎确定的。

第五，我再补充一个观点，因为我今天在查资料时看到一个就是公安机关对于这种侮辱诽谤罪的这种立案，它的程序要求很严格的。公安机关出了一个《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，在通知里边他要求，如果公安机关要是把这些侮辱诽谤罪这种自述案件，作为公诉案件来立案的话，要求必需经上一级公安机关批准。如果立案之后，对嫌疑人采取强制措施的话，也必须要经上一级公安机关批准，这是一个程序上的问题。

北京市康达律师事务所律师侯爱文

一、本案是利用网络进行的传统犯罪，社会危害性很大

（一）纯正和不纯正网络犯罪的区分

纯正的网络犯罪只能是网络形式的犯罪，为狭义网络犯罪。例如，针对计算机和计算机信息系统的犯罪，如破坏、非法侵入计算机信息系统罪等。

不纯正的网络犯罪可以是网络形式，也可以是非网络形式的犯罪，为广义的网络犯罪。换言之，就是利用计算机及网络进行传统犯罪，例如《刑法》287条规定的盗窃、贪污、挪用、诈骗、诽谤、窃密等。按照行为本身性质进行定罪，本案就是利用网络进行的传统犯罪行为。

（二）本案传播速度更快，范围更广，影响力更大

郎某即涉案小区门口快递站帮顾客签收快递的人。吴女士是该小区业主，她与郎某毫无交集，双方并不认识，没有矛盾。郎某在她取快递的时候，偷拍了吴某的视频，先是把偷拍的9秒钟视频扔进人数近300的“车友群”里，其后又伙同他的哥们何某针对这则偷拍视频进行了一系列的“臆想”和编造：何某换上吴女士的微信头像和名字，假扮吴女士与郎某在微信对话，编造吴女士已婚已育，主动邀请郎某去酒店开房的聊天记录，还编造诸多不堪入目的细节。这段聊天记录及偷拍视频短时间内在微信群里被大量转发，引起热议。郎某和何某的行为让吴某一个未婚未育的女孩变成了别人眼中道德败坏的渣女。

而且，郎某编造的聊天记录已经传到中国的很多城市，吴女士甚至会收到国外发来的辱骂私信，给其生活带来诸多困扰。吴女士还因为这件事被公司劝退，她尝试着找新工作，却总吃闭门羹。她的男友为陪她处理这件事，也耽误了工作，被公司劝退，至今也没找到新工作。不可避免地，两人的生活轨道因为这事而急速偏航。事情发生一个月后，吴女士被诊断为处于抑郁状态。

而郎某和何某却认为他们不过是开个玩笑，对自己的行为造成的诸多伤害避重就轻，即使对道歉也是讨价还价，而且，在录道歉视频时还戴着口罩眼镜，毫无真诚后悔的态度。

二、目前刑事立法规范对个人名誉权法益保护不够

（一）立法已开始关注网络犯罪的危害性，相关司法解释完善了立案标准，但对个人名誉权的保护仍不够

1.刑法第221条“损害商业信誉、商品声誉罪”：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

其追诉标准是：（1）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上或者破产的；（3）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的。

因此，可以说，利用互联网等公开损害信誉、声誉的，可以构罪，非常清晰，但目前对个人名誉权保护并不够。

2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

但是这一解释还是比较抽象、概括，实际操作有一定难度。

名誉权，是对公民人格权的保护。刚才吴主任提到的马斯洛需求层次理论，“被尊重的需要”是人的第四层次的需要，非常重要。我国已经全面进入小康社会，公民对“被尊重的需要”愈发强烈。而如今名誉权侵害案件频发，尤其是网络侵害案件，但侵害者却得不到应有惩罚。本案中，事发四个月，郎某和何某连向吴女士道歉都没有，这样的案例发酵下去，侵害名誉权的低成本与低惩罚会造成更多更恶劣的影响。因此，国家亟需强化对公民名誉权的保护。

3、目前，本案只能走自诉，但自诉案件立案难、取证难、定罪难

《刑法》第二百四十六条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”

《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称为《解释》）第二条规定：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。

这两个规定，看起来很清晰，但在实践中却很难执行。这个吴主任已经谈了很多，我不再赘述。

4、目前，本案定寻衅滋事罪或故意伤害罪也有一定问题。刚才，其他法律人也提到了本案如果定寻衅滋事罪，在构成上有障碍。而故意伤害方面，也是注重身体方面的伤害，欠缺精神方面的规定。例如本案被告人造成了吴女士抑郁症，但想要定其故意伤害罪，难度还是很大的。

三、如何加强国家对公民名誉权的保护

（一）刑法应跟进民法典对人格权的保护，与其配套

纯自诉刑事案件面临很多困境，如果不能得到解决，自诉就成了僵尸条款，被束之高阁，形同虚设。

本案网络诽谤行为造成的是吴某个人生活工作完全失控，甚至出现了“社会性死亡”，其影响不容小觑。因此，如果施害方不能被适当追责，会让更多的人觉得社会安全感大大降低，还会滋生更多的郎某、何某。之前有律师也提到，本案可以让公安机关介入搜查证据，这个是很有道理的。

（二）可以考虑公益诉讼

公益诉讼是指特定的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权，对违反法律法规，侵犯国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究法律责任的活动。

例如，在北京，就出台了文件，提出要完善检察公益诉讼工作的格局，明确提出要拓展公益诉讼案件的范围，积极、稳妥地办理安全生产案，公共卫生、个人信息保护等领域的公益损害案件。

就本案而言，前述不法甚至犯罪行为发生后，一开始吴女士还被蒙在鼓里，后来才知道的，因此，其不利影响扩散时间很长、扩散面很广，因此，这两个人的行为是对整个网络秩序和不特定人的损害，如果放任下去，可能会造成更多人的效仿，所以，此案进行公益诉讼，是有一定的诉的利益和诉讼价值的。

（三）刑法应体现谦抑性，但从犯罪治理体系来看，符合其体系完善需求，轻罪能构成缓冲带作用的，是可以纳入其内的

如像侵害名誉的诽谤罪社会影响很大，朋友圈、熟人都会知道，一旦发布出去很难澄清，工作生活会受到极大的影响，寸步难行。尤其对于年轻人，心理承受力、社会经验不够，可能对以后的生活造成难以弥补的负面影响。

我国这几年的刑法修正案注重对有普遍社会危害的轻刑入罪，如危险驾驶罪等，《修正案十一（草案）》中高空抛物及有关安全生产方面纳入刑事犯罪就是因为这种行为有普遍的危险性和社会危害性，需要予以及时、严格的惩治，以提高大家的守法意识，在源头上避免更严重更广泛的危害结果的发生。所以我认为，本案应该纳入刑事犯罪追责。

四、关于互联网监管

网络犯罪现在越来越多，我想起之前有个典型的案例，那就是我参与辩护的深圳快播有限公司传播淫秽物品牟利案件。其实，快播公司的缓存器只起了辅助作用或者是没有履行企业监管职责，但被追究了刑事责任。而那些上传淫秽视频的“站长”却没有被追究刑事责任。本案也是郎某、何某上传视频、编造种种减损他人名誉的所谓的事实，也应当从源头上予以切断。

给网络上传视频是要求有真实性和合法性的，因此，应当强化对微信群、朋友圈上传、散布不当、恶意视频的监管。尤其本案传播内容低俗，又可能损害她人名誉或者侵犯他人隐私权。

五、本案证据搜集的一个关键点——以日本福田案为例

关于证据材料的搜集，我想到的一个关键点是：行为人当时为什么要编造这些内容，然后往外传视频，要注重这方面证据的搜集。

更重要的是，我们可以搜集一些客观细节来分析他们主观上是怎么想的。尤其是，当他们知道这个事儿发酵以后、造成那么不好影响以后，有没有去制止。当他们知道这个不属实的消息给别人带来那么大的伤害，而且经过那么多的发酵，有了那么多的点击后，他们又做了什么？他们有没有采取措施消除影响或者弥补损失。

也很重要的是，当被害人找到他们的时候，他们的态度是什么样的。在本案中，我们可以看到，郎某、何某没有主动向吴女士道歉，而他们就在同一个小区。而且，他们已经知道其行为给被害人造成了那么大的伤害，在被害人要求进行视频道歉时，还一再讨价还价，戴着口罩和帽子，显然不够真诚，没有忏悔。这些也是证据搜集的重点。

其实，行为人行为后的态度是能体现出他行为时的主观方面的，能体现出他是否具有主观恶性。比较典型的就是日本的福田案件。该案的未成年人过了十年以后仍然被处决。未成年人不判死刑基本上是国际上通行的，但该案行为人入室强奸一个妇女，不仅杀害了那个妇女，还把那个妇女身边的孩子，可能也才几个月大，给残忍地杀死了。当时没有执行死刑，但过了若干年后，发现这个未成年人并没有悔改的意思，甚至其言语依然在挑战社会公德，因此，最后被执行了极刑。

北京衡宁律师事务所创始合伙人、中国政法大学博士生常铮

朱老师好，各位朋友大家好。听了大家的发言我受益匪浅，下面简单谈一下自己的学习体会。

我想从两个方面谈，一是就事论事的实然问题；二是应然问题。

一、实然问题

就这个事件本身而言，是否构成诽谤罪，从刑法的规定看，一要有捏造事实的行为，二要达到情节严重的程度。本案中，捏造事实的行为是比较明显的，不用多做讨论。那么，关键就在于对“情节严重”的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。

对“情节严重”的认定，难点在于如何取证。我今年办理的一起诽谤罪的自诉案件，我们代理的是被告人，自诉人对于“情节严重”的取证，主要是通过公证处，操作电脑搜索相关的诽谤信息，截屏保存，并对整个操作过程进行录像，以此固定证据，最终以公证书的形式提交法院作为证据使用。所以，这样来看，这个取证也并非很困难。

而且，本案从媒体报道的情况看，被害人因此事已经抑郁，被医院诊断为“抑郁状态”，这是否可以认定为“其他情节严重的情形”。但是对于“情节严重”的认定，从辩护的角度也会提出很多质疑，比如这个“点击量”，能否排除自诉人自己找人恶意点击的情形，如果不能排除就会影响到定罪。

此外，对于诽谤罪自诉转公诉的问题，就这个案件而言，从目前的情况看，无法认定为“严重危害社会秩序和国家利益”，也就不符合公诉的条件。

二、应然问题

从应然角度，我想谈谈自诉转公诉的问题。对于本案，从目前媒体报道看，两个肇事者与被害人互不相识，是完全不认识的陌生人，在没有任何过节的情况下，无缘无故凭空捏造了损害他人的事实，给他人的生活、工作、精神造成了极大的影响，这与一般诽谤案件中，侵害人与受害人本身就存在一定纠葛是不同的，本案的行为人是在针对不特定的社会公众，其行为造成了恶劣的社会影响，这是否可以界定为是对社会公共利益的危害，我想还是有探讨空间的。

此外，我还想谈谈对于这类侵害他人人格、名誉的行为，到底是要用刑罚规制，还是通过行政等手段加以治理。从刑法规定看，这类行为即使构成诽谤罪，也是轻罪，之前我们进行过案例检索，发现诽谤罪的量刑都比较轻，免予刑事处罚的，或者适用缓刑的比较多，有些情形也难以定罪。

对于这样一个轻罪，就涉及到“轻罪治理”的问题，中国政法大学吴宏耀教授的观点使我很受启发，个人觉得在配套制度，比如“前科消灭制度”等尚不健全的情况下，还是要审慎动用刑罚，避免更多的人被贴上“犯罪人”的标签。

当然，对于诽谤所造成的影响，也需要社会能够对被害人有一个更好的尊重和保护，否则会使本来简单的问题复杂化，加大对各方的不利影响。

以上个人观点，不当之处还请大家批评指正。谢谢！

山东求知律师事务所合伙人、副主任刘栋

感谢南开朱教授的邀请与主持，刚才我认真聆听了诸位同仁阐述的观点，很受启发。中政大国家法律援助研究院吴宏耀院长之所以就杭州女子名誉权一案提议进行研讨，又委托朱教授予以组织和策划，说明本案在民法典与互联网时代的法律意义及价值，值得法律人重视与思考，前几位同道的发言，涉及面很广，下面我着重就六个议题中的自诉转公诉的问题谈一下个人看法。

本案涉及民法范畴名誉权侵权的构成自不待言，是否构成诽谤罪也非常清楚。构成本罪在《刑法》第二百四十六条有规定，诽谤程度必须是“情节严重”，那么，什么样的情形才能达到情节严重的程度呢？2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款具体明确了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”。从本案具体情况来看，无论点击率还是转发次数，都达到了情节严重的层面，因而入罪不容置疑。由此，自诉也就具有了事实上的根据，所以，如果自诉人在证据搜集及程序的把握上做好了充分的准备，那么，维权也就拭目以待了，这是自诉程序上的法律救济途径。

问题是，类似这样的案件，仅仅只能在自诉程序方面进行诉讼活动吗？能不能转为公诉？自诉人能不能获得公权力的加持？从而更加有力地实现维权的目的，这是值得法律人所考量的。

当下的法律语境及相关规定，泛泛而谈，相对本案，只能自诉不能公诉，在法律的技术层面上，这样的结论似乎顺理成章，因为《刑法》第二百四十六条第一款很明确，情节严重的，告诉才处理，只有具备本条但书的“严重危害社会秩序和国家利益的除外”情形，才能公诉。什么是“严重危害这会秩序和国家利益”呢？刚才所引用的2013年两高《办理信息网络诽谤刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条有具体明确地规定，它是这样表述的“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”本条列举了七种情形，1、引发群体性事件的；2、引发公共秩序混乱的；3、引发民族、宗教冲突的；4、诽谤多人，造成恶劣社会影响的；5、损害国家形象，严重危害国家利益的；6、造成恶劣国际影响的；7、其他严重危害社会秩序和国家利益的。其中第七种是兜底条款。具体本案，除第二款“引发公共秩序混乱”之外，其他条款关联性都不大，各条款相互之间也不具有相容性，暂且不论，单就这一款如何理解与适用展开说一下。

先说一下公共秩序与网络秩序的关系。

公共秩序等同于社会秩序，一言蔽之，就是为维护社会公共生活所必需的秩序。主要包括社会管理秩序，生产秩序，工作秩序，交通秩序和公共场所等秩序。这是从传统的社会学范畴来谈的，从逻辑而论，公共秩序与所列的各分项秩序是属种关系，是上下位关系。

网络秩序是不是公共秩序的种概念，递进一步说，网络空间是不是公共场所？我个人认为，现代社会的表现形态是多元的，同时也是多层的，这里的多层是指现实社会与虚拟社会，物理空间与网络空间，或者说是双层社会，他们是衔接的、互动的、也是并列的，应当认为具有一体性，所以网络秩序应当包含在公共秩序属概念中，网络空间也应该视之为公共场所。其实从2013两高的《解释》的出台，就释放了这样一个信号，估计，“两高”也关注到网络空间是现实社会的延伸，虽然网络空间具有虚拟、隐蔽、间接，低门槛特点，但终归属于社会公共空间的范畴。网络空间中的犯罪渐为多发、猖獗，同时它的隐匿、可变与可毁性难以套用传统标准进行解释，因此，为充分保障网络秩序的稳定与健康发展，必须对网络空间中的"秩序"加大关注和予以现实性阐释，同时给予整体性的全面保护，为此出台了这个《解释》。

该《解释》试图将网络空间视为"公共场所"，进而制裁在网络空间中实施的捏造事实，诽谤他人等犯罪行为。这一思路是《解释》的创新和贡献，非常难得，本人观点也有赖于这个解释的支撑。但是，未免尴尬的是，这个《解释》中的第三条所列七种情形，空泛而抽象，缺乏可操作性的定量标准，就好比有了战略规划，而计划与方案没有跟进，又进入了传统的规范模式，这样的规范类型往往在司法实务中会造成执行上的迷失，导致自由裁量的任意发挥。

如果说我们坚守传统刑法理念，坚持罪刑法定原则是“不忘初心”的话，那么，应合时代的要求，对相应的刑法条文进行扩张解释，就是“与时俱进”了。起码，司法解释的功能是具体、明确，富有指导性、操作性，如果当下乃至将来，针对《解释》再进行解释，再细致地把七种情形进行量化，我想，司法实践就不会产生混乱与任性的现象了。

但是！问题的发现往往是在转折上，如果我们把网络空间视为公共场所，而公共场所又是公共秩序的种概念，公共场所的混乱是公共秩序混乱的表现形式之一，网络秩序的的混乱的认定也就有法可依了，始山重水复，终柳暗花明，剩下的就是“混乱”如何认定了。

接下来谈谈“引发公共秩序混乱的”认定问题。

刚才已经说过，公共秩序比较空泛，而“混乱”又难以量化，

如果自诉转公诉，首先一道门槛就是是否达到《刑法》第二百四十六条第二款的但书“严重影响社会秩序和国家利益”层面。按《解释》第三条第二款所规定的“引发公共秩序混乱”。这两个条文如何理解？如何把握？我看这个《解释》本身对刑法条文并没有进行纵深说明，因为公共秩序与社会秩序概念相同，引发公共秩序混乱其实就是严重影响社会秩序，内涵相同，外延也类似，再说“混乱”一词也是模糊不清，还得需要给这个概念进行定义，如此，怎么操作？莫衷一是。也许我的说法只具备了批判精神而缺少了批判能力，但至少司法解释的具体、明确、指导性功能应在司法解释具体内容上体现出来。

话题转回如何认定“公共秩序混乱”上来，以上述论证，网络秩序也是公共秩序，但由于传统理念的根深蒂固，在看待这个问题上往往存在惯性思维。司法实践中，往往，先认同犯罪行为可以发生在网络空间，但却不承认该行为后果的程度同样也是通过网络秩序予以评价，反而再次要求返回到现实社会中发生具体事件，而这个事件必须是达到“混乱”抑或是“冲突”的程度这一传统标准去评价网络空间的"公共秩序"是否达到了混乱，显然是一种以现实社会视角去解析"网络社会"现象的错位思维。客观地讲，当前此种观点具有相当的普遍性，需要在理论上实现上述观点中提出的"双层社会"的有效贯通。只有这样，才能对网络的诽谤行为是否引起公共秩序混乱加以重视，从而明辩，最后认定。

网络秩序本身可以作为认定"公共秩序"是否严重混乱的标准，它不需要借助于物理空间的有形行为，如果物理空间也存在这种行为，就应当列为加重情节予以刑罚。在网络空间散布谣言，捏造事实，诽谤他人的行为本身就是破坏网络空间中的正常秩序，这个秩序，是国家监管的，是一般大众约定俗成认同的自由、高效、获取真实信息的秩序，人们对网络信息的预期和信赖一旦被弱化，那么网络空间就是一种无序与混乱，其公信力、政府形象、个人的私权利都不能得以保护，还奢谈什么网络秩序持续、高效、有序、健康发展呢？

所以，在定性上，只有正视“双层社会”的一体化命题，才能解决将"网络秩序"解释为"公共场所秩序"以及"公共场所秩序严重混乱"如何认定的问题。也就是说，伴随着传统诽谤犯罪在网络空间中的高发和异化，现行刑法既有犯罪的条款是完全可以予以容纳的，现行刑法诸条款面对的不是全新的犯罪行为和全新的增生法益，仅仅只是在网络空间中略显新颖的传统犯罪行为的另一种表现形式。对于既有刑法条款中的"公共场所秩序"、"社会秩序"等用语做出与时俱进的解释，完全可以实现对于网络空间中的犯罪制裁。

综上所论，本案自诉转公诉，无论从逻辑上，还是从认识上完全可以施行，也不无道理，为此提出以上观点，恳请各位大方斧正。我的发言完了，谢谢大家。

北京尚权律师事务所律师胡佼松

近日，杭州市余杭区人民法院受理立案吴女士以“杭州年轻女子取快递遭偷拍并被造谣出轨快递员”一事涉嫌诽谤罪的刑事自诉，要求追究朗某、何某两人的刑事责任，并提出“绝不和解”。这事再次引发社会高度关注，一些主流媒体也纷纷对此做出评论。同时，这事也引起法律界的热烈讨论，讨论的议题主要集中在“本案能否转公诉”、“本案的证据收集”、“如何支持本案自诉人”等。笔者就以上问题，发表一定的见解，还请各位批评指正！

一、朗某、何某是否构成诽谤罪？

我国《刑法》第246条规定：诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。犯诽谤罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

根据新闻媒体报道的信息，朗某、何某主观上为了“博取他人眼球”，客观上也实施了捏造年轻女子出轨快递员的事实，同时也损害了吴女士的名誉。但是，《刑法》规定诽谤罪要达到情节严重标准。因此，朗某、何某是否构成诽谤罪，最主要是看其行为是否达到情节严重。

目前来看，我国《刑法》对诽谤罪中达到情节严重标准没有具体规定。其中只在最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》对“情节严重”有明确规定。

利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；(二)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的：(三)二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；(四)其他情节严重的情形。

根据相关媒体报道，今年9月份吴女士被医生确诊为“抑郁状态”。但是目前吴女士的“抑郁状态”也显然不符合上述司法解释第二条第（二）款规定的情形。同时，朗某、何某的行为也不符合上述司法解释第二条第（三）款规定的情形。因此，目前来看，要对朗某、何某的行为以诽谤罪追究刑事责任，只能要求符合上述司法解释第二条第（一）款的浏览或转载标准，即“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”。

如果，现有证据不能证明朗某、何某发布的诽谤信息，实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，就不能以诽谤罪追究朗某、何某的刑事责任。

二、本案不能转公诉

我国《刑法》第246条第二款之规定，犯诽谤罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。何为严重危害社会秩序和国家利益，在最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》对其也有明确规定。

利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”：(一)引发群体性事件的；(二)引发公共秩序混乱的；(三)引发民族、宗教冲突的；(四)诽谤多人，造成恶劣社会影响的；(五)损害国家形象，严重危害国家利益的；(六)造成恶劣国际影响的；(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

从目前信息来看，本案中朗某、何某的行为显然没有达到上述明确规定的严重危害社会秩序和国家利益的标准。因此，本案不能从自诉案件转成公诉案件。

三、帮助收集证据就是对自诉人的最大支持

如前所述，由于本案达到司法解释规定的严重危害社会秩序和国家利益的标准，从而就达不到公诉的标准，本案就不能从自诉案件转成公诉案件。但是，我国《刑法》第246条第三款之规定，通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。所以，笔者认为，相较于将此案转成公诉案件，不如在收集证据上帮助自诉人，就是对自诉人的最大支持。理由如下：

首先，目前本案只是自诉立案，可能需要补充证据。本案在经过杭州市余杭区人民法院审查，并要求吴女士补充了证据材料之后，余杭区人民法院决定受理本案。但是，余杭区人民法院对本案受理立案，也并不就是现在已经达到开庭审理的标准，更不能认定达到足以认定朗某、何某构成诽谤罪。

根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第264条之规定：“对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉；自诉人撤回起诉或者被驳回起诉后，又提出了新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理”。因此，本案余杭区人民法院还会进一步审查证据是否达到《刑事诉讼法》所要求的证据确实、充分的证据标准。如若达不到证据确实、充分的证据标准，余杭区人民法院则会说服自诉人吴女士撤回起诉或者驳回起诉。

其次，自诉人申请司法机关协助收集证据于法有据。一方面，法院可以依职权要求公安在证据收集上提供协助。我国《刑法》第246条第三款之规定，通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。

另一方面，自诉人也可以向法院申请调取相关证据材料。最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第268条之规定：“自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取”。

因此，法院可以依职权让公安调取相关证据材料，自诉人也可以申请法院调取相关证据材料。

最后，从司法实践来看，司法机关对自诉人提供收集证据的支持就是最大的支持。笔者从Alpha数据平台，以“诽谤罪”“2020年”“一审”为关键词，检索得到188份判决、裁定（检索日期为2020年12月19日）。这其中有裁定138份，有判决25份，因为涉及个人隐私等未公开的裁定、判决有25份。但是公开的138份裁定和25份判决，有且只有11份判决认定构成诽谤罪。然而，11份判决中构成诽谤罪的，有5份判决是自诉案件，有6份判决是公诉案件。共计公开的161份判决、裁定，有138份裁定是不予受理、撤回起诉或者驳回起诉。这些数据足以说明司法机关对自诉人提供收集证据的支持就是最大的支持。

目前，涉及网络诽谤罪的犯罪成本较低，通过《刑法》惩罚确实存在一定的障碍，主要是对情节严重的认定、自诉转公诉的标准等。但笔者认为，不管是情节严重的认定，还是自诉转公诉的困难，最主要的是对于自诉人收集证据的帮助。

中国政法大学博士生王玉晴

我个人认为本案不具备自诉转公诉的条件，而且也没有程序转换的现实必要性。

首先，就本案的具体案情来说，据我了解到本案的自诉人吴女士再案发后及时做了相关证据保全。而且有在先的行政处罚程序，前期的行政证据在转换为刑诉证据中被采信也没什么问题，即便是之后还有取证方面上的困难也可以由法院协调公安机关来取证。而且根据前面吴主任所说的自诉的立案标准很高，那么既然已经现在已经立案了，而且全国关注度这么高，所以我个人认为这个案件自诉人还是有很高的赢面，追究被告人刑事责任的可能性是比较大的。

其次，这个案件本事无论是现实中社会秩序还是网络秩序，我觉得都无法达到侵害社会公共利益的层面。这一问题前面也有律师等前辈们提到了。因为现在利用网络侵犯名誉权的行为非常广泛，有很多侮辱诽谤的行为可能比这个案件的影响更甚，造成的社会影响更恶劣，如果这些受害人提起刑事自诉后，都主张转公诉的话，那么对这个司法资源的浪费，对刑法谦抑性的破坏，都是不容忽视的负面问题。

最后，如果还有那么一点空间让检察院介入到这种不存在侵害社会秩序和国家利益的亲告罪的案件中，助自诉人一臂之力的话，我觉得可以借鉴我国台湾地区的做法。台湾的检察官介入自诉存在一种辅助自诉的情形，就是台湾法律课以法官要提前告知检察官开庭审判的日期，检察官根据案件的具体情况决定是否出庭发表意见。这种出庭发表意见的行为不是检察官必要行使的义务，而且它的介入并不改变案件的自诉性质，检察官在自诉中的身份就类似于一种帮助人，不承担证明责任。

所以，出于检察官对于自诉案件同样负有法律监督的职责，如果既要强化自诉人的权利保障，又要坚守刑法刑诉法的谦抑性，我个人觉得可以借鉴我国台地区的做法。我的想法就是这样，请各位老师律师检察官前辈们批评指正。

中国政法大学国家法律援助研究院院长吴宏耀

第一点，我说下为什么要关心这个案件？桐辉可能给大家讲了，我是大概凌晨两三点、睡不着觉的时候看到了这个案件，也引发了我的思考，觉得很有必要讨论下。我觉得这个也是我近年来研究的一个转向，我觉得我们的法学研究必须要关心当前社会生活中正在发生的具有标志性的案件。其实我是没有预设立场的，在此情况下，我依然觉得这个案件值得大家关注。第一，我们到了民法典时代，第二，互联网已经成为我们生活当中密不可分的一部分。所以，我觉得这个互联网时代的名誉权保护的新型案件值得我们刑事法律人去关注。

第二个我想说的是，我们每一次讨论疑难复杂案件其实是在给司法实务部门建言献策。所以我真的非常感谢大家。我希望我们大家能更多地参与社会治理和法治进程。其实，司法实务部门遇到这种疑难新型案件时，也需要有一种声音来告诉他们：遇到这种情况怎么来处理更为恰当，以更好地把握案件方向、更好地实现“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义 ”。

第三，我刚才听王玉晴博士也讲到了，其实台湾是有这样的制度的，检察机关不一定全面参与所有自诉案件，但对一些标志性案件，是可以支持公诉的。就这个案件而言，我个人是强烈支持检察机关予以公诉支持的。因为如果刑事起诉权、诉讼权仅靠个人自诉的话，很多时候难以实现预期目的。也就是说，这种案件的犯罪追诉其实是包含了很多公共利益的。这种公益其实覆盖到了被害人及其之外的所有人。但是被害人个人的能力是很弱小的，所以，需要公诉机关的参与。而公诉机关的参与其实并不改变案件的性质，还可以让这些案件在法律的空间、法治的轨道中走得更远。

所以我相信，我们的研讨会出现很多真知灼见，会成为司法机关乃至中央政法机关做出重大决策时候的理性建议。好，我就讲这么多，谢谢大家。

（编辑、拍照：朱桐辉）

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