黄晓亮、胡东飞、孙道萃、孙远、阚吉峰、侯爱文、董坤、毛立新、吴宏耀、武广轶：十大刑案之“余金平案”研讨
（感谢山西省法律援助研究院院长高卫庭题字）
编者按
在西北政法大学、中国人民大学分别组织推选的两个版本的“2020年中国十大刑事案件”中，余金平案均入选。
这里，将《刑事法学研究》组织的发布于公众号“中外刑事法学研究”的八位法律人对该案的互动研讨成果，集中推送。同时，一并推送武广轶主任当时授权“司法兰亭会”全媒体首发的分析。
《刑事法学研究》是中国政法大学国家法律援助研究院编辑、中国政法大学出版社出版的辑刊。由吴宏耀教授担任主编。拟一年出版二辑（有关刊物宗旨、背景等信息，可点击：《刑事法学研究》）。
《刑事法学研究》以关注中国问题为导向，立足我国国情和刑事法治建设需要，着力打造精品栏目——“热点疑难案例研讨”。
栏目特邀请南开大学法学院朱桐辉副教授担任栏目主持，负责组织与编辑活动。
栏目以“通过个案阐释法律基本法理、捍卫法律基本原则”为宗旨，围绕具有学理价值的刑事个案，不定期组织相关专家与辩护律师进行专题研讨。
同时，即时性内容将在第一时间通过国家法律援助研究院学术部主任孙道萃担任主编的官方公众号“中外刑事法学研究”及公众号“司法兰亭会”先后推送。
2020年4月28日晚，围绕刑事法学界聚讼纷纭的“余金平交通肇事案”，朱桐辉副教授邀请刑法、刑诉法学者及辩护律师，在观摩第一审庭审视频、研读第一审庭审笔录、第一审判决书、第二审判决书的基础上，就该案相关学理问题进行了研讨。
主要争点如下：
实体方面：1.是否明知撞的是人，其与逃逸认定、自首认定的关系？2.是否逃逸，何时逃逸及刑法评价，逃逸是入罪情节还是加重情节，本案属不属于情节特别恶劣？3.能否认定自首，是否进行了如实供述？4.应否从宽，应否缓刑？量刑建议与法院量刑的关系，不予缓刑是否是在重复评价？
程序方面：1.应否适用认罪认罚程序？自动投案、如实供述、认罪认罚三者的本质及关系，可不可以否定如实供述、自首，但依然适用认罪认罚程序？2.一审法院审理程序的评价；3.本案附带程序问题及对辩护工作的评价；4.二审改判的评价，是否违反上诉不加刑原则，二审全面审查与上诉不加刑原则及例外的关系？二审改判是否有违诚信，并在实质上架空了认罪认罚程序？5.一审、二审法院有无其他程序选择，本案程序是否有严重问题，如果有如何纠正？
学理价值：1.实体法的理论启示；2.认罪认罚二审程序的细化与改进；3.检察机关适用认罪认罚程序方式的反思；4.法院在认罪认罚中的定位，如何发挥好审查者、监督者、救济者及裁判者的作用？5.认罪认罚存在的其他问题，以及如何让其健康、可持续发展。
研讨采“主题发言”与“互动辩论”方式进行。参加的法律人有：中国政法大学吴宏耀教授、孙道萃研究员，最高人民检察院理论所董坤研究员，北京师范大学黄晓亮教授，中国社会科学院大学孙远教授，北京交通大学法学院郭烁教授，北京尚权律师事务所毛立新主任，山东求新律师事务所阚吉峰主任，北京康达律师事务所侯爱文律师。
与会者围绕本案实体、程序问题及本案是否具有再审理由、学理研究价值进行了精彩的主题发言与数轮互动辩论。西南财经大学法学院胡东飞教授用语音和文字稿的方式发表了专业分析。
研讨由南开大学法学院朱桐辉副教授主持。南开大学法学院研究生王玉晴、赵嘉丽、宋缜言、李家强、秦泽文、杜彦昭及马诚律师、骆检察官参与了记录和文字整理。在此，栏目组向所有参与的法律人及志愿服务者表示诚挚感谢！
01 | 余金平案自首认定问题分析
北京师范大学 黄晓亮教授
一、一审与二审裁决关于自首的不同认定
一审法院的判决书认定，“鉴于被告人余金平自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法减轻处罚。”但是，一审法院否定了检察院关于适用缓刑的量刑建议，对被告人不适用缓刑，理由是“其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪”，具体表现为：（1）“作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所”；（2）“在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究”。比照刑法第72条第1款的规定，一审法院其实是否定“犯罪情节较轻”这一缓刑适用条件。
不过，在一审判决书中，一审法院却认定被告人成立自首。那么，“意图逃避法律追究”的情形其实也就不存在了。否定的理由就剩下“纪检干部知法犯法”这一个。尽管一审法院如此认识，并无太大问题，但在说服力上稍有欠缺。当然，自首的情节还是发挥了积极的作用，即一审法院在认定逃逸的情况下做了减轻处罚，判处被告人二年有期徒刑。
一审法院没有对被告人判处缓刑，是不接受量刑建议，在实质上也是不接受检察机关所做的被告人认罪认罚的结论。检察机关提起抗诉，主要理由也是放在是否可以适用缓刑的问题上。笔者认为，一审法院否定缓刑适用，检察机关抗诉主张适用缓刑，关键的问题都在于被告人是否具备“犯罪情节较轻”的情形。
而对此情节的认定，却处于法院的自由裁量权范围内，属于法院可自由裁量的范围，过多争议，并无意义。当然，一审阶段的争议在实质上是一审法院是否必须接受检察机关经认罪认罚程序后所提出的量刑建议。但是，对此，抗诉的检察机关、支持抗诉的上级检察机关并没有过多的强调。
二审法院对全案进行了认真、详细的审理和分析，首先是对案件的事实进行了非常准确的还原，对有些事实的认定超出了一审法院审理乃至公诉人指控的范围，有些细节是一审法院并未注意和认定的，其次，对一审法院、公诉人、辩护人以及被告人提出的争议问题进行了非常全面的回应和法律认定。尽管二审法院的改判，符合《刑事诉讼法》第236条第1款第3项的规定，但因涉及到了案件基本事实、关键量刑情节，二审法院的改判就无法让被告人再次上诉，对被告人是不利的。
二、二审法院否定自首成立的适当性问题
这里分析二审法院对自首的否定。二审法院否定自首的成立，主要理由是被告人“未能如实供述主要犯罪事实”。二审法院对自首的成立作了界定，即“自首是指犯罪嫌疑人自动投案，并如实交代自己的主要犯罪事实”。该界定与最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的认识也是一致的。而就交通肇事罪而言，二审法院认为，“
在交通肇事案件中，主要犯罪事实包括交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实。对于驾驶机动车肇事致人死亡的案件而言，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实。”而余金平在投案后未对酒后驾车撞人进行如实供述，因而不属于“自动投案后的如实供述”。
首先，交通肇事后逃逸，与自首是两个不同的问题。交通肇事后不逃逸，在现场救助并接受处理，可被认定为“自动投案和如实供述”。但逃逸并不否定自首的成立。交通肇事后逃逸，再去向公安机关投案，符合条件，可以成立自首。对此，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一部分也做了明确的阐述。就本案而言，被告人逃逸后自动投案，是可以准确认定的。因而问题的关键是被告人有否如实供述自己的罪行。
其次，自首中如实供述的内容，是行为人的罪行。《刑法》第67条第1款将自首中行为人如实供述的内容规定为“自己的罪行”，而最高人民法院的司法解释以及本案的二审法院都将其界定为“主要犯罪事实”。就“罪行”而言，在语义上，包括了部分罪行和全部罪行、次要罪行与主要罪行等层面的含义；最高人民法院的解释却将此限定为主要犯罪事实，排除了对供述次要事实而认定自首的可能性，在一定程度上讲，也降低了犯罪嫌疑人的负担，即不需要对全部犯罪事实如数供述，对主要犯罪事实的如实供述也可认定自首的成立。因而不管是从自首认定的难易程度，还是从对犯罪嫌疑人或者被告人的有利性的角度，都可以认为最高人民法院上述司法解释的规定是合理的。
再次，比较复杂的是，不同类型之犯罪的主要犯罪事实该如何确定。对此，最高人民法院没有，也不太可能对所有犯罪的主要犯罪事实进行一一的界定，那么，对多种行为方式或者情形成立犯罪的情况下，不同的方式或者情形之主要犯罪事实具体是什么，更是有认定上的困难，容易出现分歧。在此情形之下，二审法院对交通肇事案件的主要犯罪事实作了界定，即“交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实”；然后又界定了交通肇事致人死亡所成立犯罪的主要犯罪事实，即“行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实”。
笔者认为，这里的界定是不适当、不合理地限缩了交通肇事案犯罪嫌疑人自首认定的范围。就自首的本意而言，是犯罪嫌疑人或者被告人向司法机关主动投案，承认自己是行为人，即自己的行为违法，有危害性，侵害了特定的对象；同时对具体过程，或者说行为与后果的因果过程，进行基本的和如实的叙述，不做歪曲和变更。但要求行为人将细节和要素都很详尽地讲述出来，可能是对行为人过高的要求。
在非共同犯罪的案件中，行为人讲明自己的行为造成了侵害，愿意承担法律责任，就可认定自首的成立。因而“主要犯罪事实”并非特定犯罪的全部构成要件要素，而是成立犯罪所需的必要的、基本的构成要素。就交通肇事案件而言，供述自己导致交通事故，即可满足“如实供述”的要求；若供述人自愿接受法律的处理，就可认定自首的成立。
最后，交通肇事逃逸和自首，在认定前提上，是基本一样的。认定交通肇事逃逸，要先认定行为人认识到发生了交通事故，但并不一定要求行为人很清楚地认识到了发生何种交通事故、造成何种损害后果。从道路安全法的角度看，不可能对行为人赋予过多的注意义务，且从操作的便利性上讲，只要发生交通事故，行为人就应当停留现场，报告警察，救助伤亡，防止损害扩大。做到此点的，在事后可以认定为自首，因为是否成立犯罪，需要有个交通事故责任认定的过程，不能让行为人对这样专业、耗时的活动承担认识的义务。
同样，即便是交通肇事逃逸，行为人事后去投案，也不一定让其明确地讲述事故的细节和责任的程度；只要其认识到发生了事故，存在自己的责任，愿意承担责任，即可认定自首。若过高地赋予行为人的义务，则会造成人们不愿意去自首的情况，反而不利于此类案件的处理。就本案而言，不管余金平是否造成了人员伤亡，但其对发生交通事故，并无否认；其去投案之时，公安机关只能确定是他的车造成了事故，并不能确定他就是行为人，其投案显然是确定了基本的犯罪事实，而其承认事故是其造成，则可认定其属于如实供述。
不过，二审法院在其第一个分析的问题中就强调被告人对撞人的明知性认识。笔者认为，“明知”在用语上来自于刑法总则关于犯罪故意的规定，尽管在内涵上包括了“明确地知晓”和“应当明确地知晓”两个层面的含义，但是，其是对故意实施的、成立犯罪的危害行为及相关因素的认知状况；本来，交通肇事罪是过失犯罪，即令说行为人在肇事后逃逸，也是出于有意，但并不同于刑法上所规定的犯罪故意的情形，将此种含义用于被告人对发生何种事故而逃逸的情形，就不当地提高了对被告人的主观认知要求。
结合上述分析，行为人在自首时是承认事故本身，还是讲述事故的相关细节，显然决定了自首可否成立的问题。但以笔者之见，“明知”性的认知要求超出了对行为人的合理预期，不能用于判断自首中是否如实供述罪行的问题。
三、逃逸之认定与自首之认定的关系
对交通肇事案件，行为人在肇事后逃逸，然后再去投案，是否认定自首的问题，最高人民法院于2010年12月22日发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对此作出了规定，即“交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己的罪行的，应认定为自首”。也就是说，按照司法解释此处的规定，交通肇事后逃逸，与交通肇事后自首，是两个分离的问题。而就逃逸而言，按照刑法的规定，行为人出于何种心态而逃逸，并不影响该情节在司法上的认定。
关于《刑法》第133条规定之“逃逸”，刑法本身对此没有明确的界定。而最高人民法院于2000年11月10日发布之《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条却做了限定，即该条第2款第6项界定为“为逃避法律追究逃离事故现场”。实际上，有些行为人在肇事后逃逸，是逃避救助义务的。不过，也不能排除有些人救助被害人但仍逃逸的情形（如将被害人送医院后逃离）。因而交通肇事后的逃逸，具有两个层面的含义，即逃避救助义务，或者逃避法律追究。
那么，对交通肇事后逃逸的认定，是行为人逃避救助义务，还是逃避法律追究，或者是同时逃避救助义务和法律追究呢？理论上对此回应不多，司法实践中的一般情况是，只要逃避救助义务和法律追究有一项，就可以认定逃逸情节的存在，如肇事后不救助被害人，去到派出所投案，那么，仍然认定逃逸，反之，肇事后救助被害人，但拒绝投案，不向公安机关如实供述罪行，那么，还要认定逃逸情节。
自首的本质在于如实供述罪行，自愿接受公安或者司法机关的依法制裁，因而就交通肇事而言，行为人没有救助被害人，去投案，并如实供述的，符合自首的本质条件，因而应当认定为自首。前述司法解释对此作了规定。但行为人即便救助被害人，没有投案，或者投案后没有如实供述，那么，自然不能认定自首的成立。
司法实务中，大多数行为人在肇事后并不能否定事实的客观发生，但也会经过一定时间的思考后去投案，如实供述罪行。
对此认定自首，符合司法实务中的实际情况，也有助于促使行为人向公安或者司法机关投案，节约司法资源。行为人不救助被害人，却去公安或者司法机关投案，并如实供述的，尽管存在不履行救助义务的情况，但因行为人并不是逃避法律追究，因而认定自首的成立。
既然如此，不履行救助义务，就认定逃逸情节，但行为人投案，只要承认事故责任，就可认定自首的成立，不要求其详细讲述事故的细节。
四、其他问题
案件还有很多其他很重要的问题，值得我们讨论。而程序和诉讼问题已经为各位诉讼法学专家们所明确阐述。限于专业范围，笔者不作太多讨论，仅仅指出如下几点：
（1）一审法院对案件的事实认定，较为简略，不是很详细，但二审法院却补充认定了很多事实，这些事实情况影响乃至决定了最后对被告人的量刑。因而二审法院直接作出裁决，使得被告人不可能再就二审法院所认定的事实细节进行上诉申辩，在一定意义上，就限制或者剥夺了被告人的上诉权。
（2）不管是上诉活动，还是抗诉活动，都提及了一审法院没有认定或者一审期间没有注意到的细节，使得二审法院在超出一审裁决事实范围的基础上对案件进行处理，因而在考虑一审期间公诉人与被告人达成认罪认罚协议的情况下，不管是上诉时的辩护意见，还是抗诉，都对被告人形成了不利的影响，在一定意义上讲，也是不合适的。
（3）被告人在事后投案，积极赔偿，与被害人家属达成谅解协议，从法理上看，符合恢复性司法的理念，也在一定程度上表明被告人之主观恶性和人身危险性的降低，因而对其考虑适用缓刑，并非不适当。但一审法院和二审法院都作出对缓刑适用否定性的认定，就欠缺一定的合理性，不利于社会关系的恢复，可能影响其他交通肇事案件中被告人赔偿的积极性和双方和解的可能性。
02 | 余金平交通肇事案的刑法问题
第一，关于余金平的行为是否构成交通运输肇事后逃逸的问题
根据《刑法》第133条的规定，交通运输肇事后逃逸的，逃逸情节成为法定刑升格的条件（即处3年以上7年以下有期徒刑）。
本案中，要认定余金平的行为是否属于“逃逸”，必须以明确《刑法》第133条将“逃逸”作为法定刑升格条件的实质根据及其判断方法为前提。不可否认，《道路交通安全法》第101条后段规定：“造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证。”《道路交通安全法实施条例》第92条前段规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”但这只是行政法律法规责任，单纯将行政违法行为理解为法定刑升格条件，显然背离刑法目的，因而并不可取。
诚然，根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，交通运输肇事后逃逸是指发生交通事故后且在行为构成交通肇事罪的前提下，为逃避法律追究而逃跑的行为。但是，犯罪的本质在于法益侵害，刑法的目的在于保护法益。当行为不具有法益侵犯性时，不得将其认定为犯罪；同理，当行为不具有比基本犯更重的法益侵犯性时，也不得将其认定为法定刑升格条件。
据此，应当将司法解释所指的“为逃避法律追究而逃跑”限制解释为“为逃避法律追究而逃跑，且该逃跑行为有导致被害人死亡的危险性”（对此，从交通肇事罪的第三档法定刑“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”也能得到印证）。具体到本案，在余金平肇事之后逃跑之前，被害人宋某已然死亡（即宋某死于余金平前段的肇事行为），余金平的逃跑行为并无造成宋某死亡的任何危险。因此，不能将余金平的逃跑行为认定为《刑法》第133条的“交通运输肇事后逃逸”，进而不得适用加重的法定刑（即3年以上7年以下有期徒刑）。否则，便是将单纯的行政违法行为作为刑法的法定刑升格条件。
第二，余金平是否构成自首问题
根据《刑法》第67条第1款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。根据最高人民法院有关司法解释的规定，自首是指犯罪嫌疑人自动投案，并如实交代自己的主要犯罪事实。
就本案而言，余金平是否构成自首，关键在于其是否如实向办案机关交代自己的肇事行为与肇事结果。对于驾驶机动车肇事致人死亡的案件而言，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容。
因此，本案中，如果余金平知晓自己撞死的是人，却对此拒不交代的，不得认定为自首。当然，如果余金平怀疑自己撞到的“可能是人”，并如实将此告知办案机关的，应当认定为自首。而这取决于本案的证据采信。
第三，酒驾情节与本案定罪量刑的关系
二审判决书指出：北京市公安局门头沟分局交通支队认定，余金平驾驶小型普通客车上道路行驶时未确保安全的交通违法过错行为致使事故发生，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的全部原因；余金平发生事故时系酒后驾车，因其驾车逃逸，导致发生事故时体内酒精含量阈值无法查证；宋某无与本起道路交通事故发生有因果关系的交通违法过错行为。据此确定，余金平负全部责任，被害人宋某无责任。
由此可见，本案中，是由余金平的未确保安全的交通违法过错行为致使交通事故的发生，而这一点与是否酒驾并无关系。换言之，即便当时余金平并非酒后驾驶，也应当肯定其违反交通运输管理法规的驾驶行为与事故之间具有刑法上的因果关系，应承担本起事故的全部责任，也构成交通肇事罪。正因为如此，酒后驾驶这一情节对于本案的定性并无影响。
但是，由于酒后驾驶导致交通事故发生的概率更高，即相比于非酒驾的交通违法行为，在驾驶行为本身违反交通运输管理法规的前提下，酒驾行为的违法性程度更高（法益侵犯性更严重），故此，在撇开酒驾这一情节的前提下，如果驾驶行为本身构成交通肇事罪，那么对于酒驾的，可以作为酌定从重处罚情节予以考虑。
第四，余金平的身份问题及其对量刑的影响
首先，应当肯定余金平的纪检干部身份；其次，联系《刑法》第243条第2款来看，将余金平的纪检干部身份作为酌定从重处罚情节并无不当。
一、关于自首的认定
1．明知的问题。刚才黄老师也谈到了，从刑法理论上来讲，这里的明知在规范层面上更好的是使用知道或应当知道，因为这是一个过失犯罪，所以使用知道或应当知道更严谨一些，使用明知的话，从规范的角度来讲不是特别的严谨。
接着刚才黄老师所谈到的对过失的理解，包括认识因素和意志因素。认识因素是只要达到普通人的注意义务就可以了，因为这是一个过失行为，所以只要达到学过驾驶技术、拿到驾照的司机都应当具备的司机应有的注意义务就可以了，这个是一般推定的，因为如果你通过了国家正常的驾驶考试，也上路并且开了多年的车，这个认识因素的判断是没有问题的。
那么意志因素呢？其实从二审来看，为什么他应当意识到或者说他可能知道他撞了人，前提是因为：第一，他违规驾驶了，他从机动车道偏离到人行道了，这是一个非常重要的原因。第二，基于常识，在发生这么激烈的碰撞和撞击之后，他应当有注意义务下来查看一下，而不是直接就走了，因此就明知这个问题，也就是知道或应当知道是我撞人了的问题是没有什么争议的，刚才毛主任也谈到这个问题，二审对这个问题的分析是非常到位的。
2．关于刚才黄老师好像谈到自首的问题，从刑法理论上来说，除了刚刚讲到的自首的两个比较常见的要件，一个是自动到案或者自动投案，第二个是如实供述，其实还有一个非常重要的问题，就是你愿意承担刑事责任，这个是很重要的，也就是说法律可以给你减轻处罚的依据就是因为你愿意去承担责任，而不是去逃避责任，这是一个比较实质的评判标准，但这个标准是理论上的，因为关于自首的司法解释并没有特别强调这一点。
从这个案件当中来谈的话，自动投案的争议不大，尽管从司法解释上来说它不是特别典型的自动投案，存在一些疑问，比如说你撞人之后又回去，回到家之后发现了血迹，并把一些证据又销毁，然后又回到现场在100多米处观察，离开现场，不接电话，包括后来在某一个场所停留很长时间，这些因素会影响对“自动”的理解，但是按照2010年司法解释的标准来看，其实是放宽了自动投案的标准，也就是说它有一个兜底条款，这种情况下一般都视为是自动投案。
关键是如实供述，也就是如实供述主要犯罪事实，因为在很长一段时间，对于主要犯罪事实的理解，更侧重于犯罪或者实体法上的事实，或者说是定罪的事实，其实量刑的事实也是很重要的一部分犯罪事实。
对于交通肇事罪这个罪名来说，它的自首是很特殊的，为什么说它特殊呢？如果你是符合第一款也就是基本罪，你肇事之后就在现场停下来保护现场、救助被害人，那么这种情况下，基本上就是自首了，没有任何疑问，这是有司法解释明确规定的。
但对于交通肇事之后有逃逸行为，这种情况下的自首，对于如实供述，就应当如实供述两方面的内容，一个是基本罪，也就是交通肇事的情况；第二个就是是否逃逸，这个也需要说明，如果没有说明这一点的话，就是不完整的如实供述，这也是二审当中抓到的一个点。
具体到本案中，从判决书来看，余某的如实供述是有缺陷的，或者说是不完整的，更重要的是从他第一次撞击之后就逃离现场这个逃逸行为，以及后面所做的连续的多个行为，就是我刚才所列举的销毁证据、关机不接电话、去某个地方待很长一段时间，这其实就是案发之后逃跑了，而且公安机关已经锁定了余某为犯罪嫌疑人，而余某事后待了很长时间，直到第二天凌晨6:00才去自首的，这时酒精含量多少已经无法查证了，这个也可以体现他主观恶性很大。
所以我觉得这种情况下，从实质的判断标准上来讲，要给余某减轻处罚这一很大的优惠很难，如果我们细心去回顾刑法就会发现，刑法对可以或者应当减轻处罚的规定范围是有明显区别的，如果是应当减轻处罚的话，仅限于三种情况：防卫过当、避险过当、犯罪中止，只有这三种情形是应当减轻处罚的，也就是应当在法定刑以下判处刑罚，其他都是可以的情形，包括自首立功都是可以。所以裁判权是在法官手中的，根据《量刑指导意见》法官有百分之二十的裁量权，这个一会儿说量刑的时候再谈，我这里讲的是自首。所以从这个角度来讲，本案当中的自首还是不完整的，这是我个人的看法。
二、量刑问题
这个可能不是一个纯粹的实体法的问题，它也是个程序的问题，我想就本案集中说这个量刑的问题，首先先明确我的几个立场。
1.自首，这个情况按照刑法的规定是可以减轻不是应当减轻；第二就是如果肇事后逃逸成立的话，那么就适用三年以上七年以下有期徒刑这个档次；第三就是我们需要回到量刑规范化这个立场看问题，因为按照最高人民法院2017年修订的《量刑指导意见》对如何量刑，特别是对交通肇事罪怎么处理有明确规定的，包括自首的比例，包括法官有百分之二十的裁量权等等，所以单从量刑规范的角度来说，因为二审抗诉可以是全面审查，法院基于已经查明的事实，对这个案件的量刑就很符合《刑法》以及《量刑指导意见》的规定，我认为没有很明显的错误或者出入。
2.缓刑的问题。缓刑本身也是一个裁量的问题，因为它不是一种刑罚的种类，它只是一种刑罚执行的措施，缓刑是靠社区矫正来执行的，很多复杂的问题我们就不说了，毛主任之前也说了，核心在于是情节较轻还是情节严重，如果已经有肇事行为并逃逸，而且还有毁灭证据，并且事后返回现场侦查一下是否被发现，那么就是典型的逃避侦查或者说妨碍侦查的行为，而事后又在某个地方呆了很长的时间，使得之前的原因自由行为也就是醉驾行为很难去评估，从这些来判断主观恶性的话，我觉得二审的判断是比较公允的。
3.接下来我想再讲一下主观恶性的问题，其实主观恶性不是刑法上的表达，或者说不是一个规范的表达，是一个理论上的规定，陈兴良老师说的比较多，主观恶性对应的是客观危害，客观危害加主观恶性是社会危害性，与社会危害性相对的是人身危险性，要是转化成规范的或者是法律上能找到的依据就是罪过的形态，比如说是故意犯罪的直接故意还是间接故意，或者说是过失犯罪的哪一种情形，那么刚刚几位老师也谈到了，对于交通肇事的基本罪，也就是说是否发生事故是过失的心态，但你逃逸是一种故意的行为，所以对于交通肇事罪这个结果加重是有很多争议的，如果说按照本案来看，我觉得二审的判决是非常到位的，这就是我的一些理解。
三、程序议题
我补充一句吧，就是刚刚毛主任和董研究员都谈到的一个问题，关于逃逸判断的时点，从我们刑法理论上来讲的话，这个判断的时点是行为发生时，也就是当余某发生撞击行为的那一刻他跑了，就是逃逸了，没有办法延续那么长，因为他后面返回去得过了好几个小时了，这已经超出了刑法意义上评价一个行为的时点了，从刑法的评价角度来讲，把后面返回之后又离开的行为评价为逃逸是比较牵强的。这是我的看法。
04 | 中国社会科学院大学 孙远教授
关于余金平案，学界关注最多的是所谓上诉不加刑原则的适用问题，但我觉得这个问题其实只是最表面的，而且这一问题上的争议属于那种典型的靠“立法者大笔一挥”就基本可以解决的。
除此之外，本案背后还有一些深层次问题是被掩盖着的。这些问题立法者的大笔即使想挥，恐怕一时也不太知道怎么个挥法。
在我看来，在这些问题中，一个非常重要但同时又被忽视的便是，该案对我国刑诉法规定的各项审判程序之间的关系提出了非常严峻的考验。刑诉法规定的审判程序包括普通程序、简易程序、速裁程序、二审程序、再审程序。
此外还包括死刑复核，但所幸本案并非死刑案件，否则死刑复核程序的适用亦会卷进来，从而使问题更为复杂。
本案程序进程中有以下关键事实是值得关注的：
1．门头沟检察院指控的犯罪事实为肇事并逃逸；
2．被告在审前签署了认罪认罚具结书；
3．门头沟法院认为被告自首和认罪认罚都成立，适用简易程序审理此案，但判处刑罚超出了量刑建议；
4．检察院以一审未采纳量刑建议，程序违法为由提出抗诉；
5．被告在上诉意见和上诉审中坚持自己并不知道撞人，以此否定逃逸；
6．负责二审的一中院否定了一审法院对自首的认定，但未否认认罪认罚，最终判处比一审更重的刑罚。
除上述事实之外，本案另外一个无从查考，但也相当重要的事实则是被告在一审过程中是否承认其逃逸的事实。为什么这个事实如此重要呢？那是因为该事实不仅从实体上关系到自首是否成立，而且还决定了认罪这一程序事项是否成立。
假定一：被告一审时否定逃逸，那么则会产生如下连锁反应
1．不仅自首不构成，认罪认罚也不构成，而且鉴于起诉书中指控了逃逸，被告否认，则本案不再属于刑诉法214条规定的简易程序适用范围，依法应转为普通程序审理。而且，无论适用何种审判程序，既然已经不属于认罪认罚的案件，那么201条“一般应当采纳”条款自然也就不再适用。
由此得出两个结论：第一，一审法院做出与量刑建议不同的判决并不违法；第二，一审法院未改用普通程序审理本案构成程序违法。（有学者提出所有改变量刑建议判决的都要转为普通程序，我觉得这个倒不一定，本案需要转普通程序的理由是法律明确规定的，即不再符合简易程序适用范围。）
2．在这种情况下，检察院根据201条的抗诉理由就不成立了，而未转化为普通程序这一程序错误却并不在上诉和抗诉理由范围内。但刑诉法要求二审全面审查，根据主流教科书的解释，那就是可以对原审事实、法律和程序进行全面审查。（这个观点未必正确）
3．二审全面审查的结果：第一，否定自首并加刑。需要注意的是，二审否定自首并非基于所查明之事实的改变，而是认为一审法院将只承认肇事不承认逃逸这一事实评价为自首是错误的，这种错误属于法律适用错误，根据刑诉法规定，二审法院发现一审判决适用法律错误的，应当直接改判，而没有发回重审的可能。
第二，二审法院未认定原审程序违法。根据前文分析，我们可以肯定一审法院在被告否认逃逸的情况下，不转化为普通程序审理是违反程序法的，一审法院这个错误的原因在于，未将“被告否认逃逸”这一事实评价为“否认指控的犯罪事实”，从而导致程序适用上的错误。根据刑诉法规定，二审法院发现一审存在这一错误时，应当“撤销原判，发回重审”。
4．可见，如果不考虑上诉不加刑的问题，刑诉法为二审法院提供了两种可能的判决，一是直接改判，二是以程序违法为由发回重审。那么应该选择哪一个呢？或有人认为，在这种情况下，应当优先适用撤销原判、发回重审，因为程序的价值应当优先。但二审法院在本案中却选择了第一种方案。那么根据这种所谓“程序优先”的理论，二审判决似乎可以说出现了一个错误。（但并不一定）
5．接下来需要探讨的是，是否应当启动再审的问题。无论是再审抗诉还是再审决定，刑诉法均要求再审启动的条件为生效裁判“确有错误”。但实际上这个标准过于模糊，不可能一丝一毫的错误均会引起再审的启动。（要知道，即使最高法院复核死刑判决时，对于原审认定事实或适用法律条款略有瑕疵的案件，也会裁定核准的）
在如何判决确有错误的问题上，基本上还是采用刑诉法253条规定的几种判断标准。（(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；(三)原判决、裁定适用法律确有错误的；(四)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；(五)审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。）
那么，如果将二审法院没选择以程序违法发回重审而直接改判视为一种错误的话，它究竟属于253条规定的哪一种错误？第1、2、5三种情形应当可以排除，3和4是可能的选项。但3实际上也不可能，因为“原判决、裁定适用法律确有错误”所针对的应当是实体法适用错误，而程序法适用错误则属于第4项下的情形。
因此，本案能否启动再审关键就要看上述错误是否符合“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”的情形。
6．先来看是否属于“违反法律规定的诉讼程序”。其实如果说在本案中这种情形被认为违反法定程序是有些商榷余地的，因为从上诉和抗诉提起到整个二审过程中，控辩双方对一审法院适用简易程序审理本案，均不持异议。
我们知道，法院在审理过程中，对实体问题的审查和程序问题的审查是有差别的。程序问题的一个特点是，当控辩双方对程序合法性不存在争议时，法院不予审查，推定程序是合法的。（除诉讼要件是否具备等属于法院应依职权调查的情况）但是实体问题即使在没有争议的情况下，原则上也要调查。
有人或许会说二审全面审查要求，二审法院针对程序合法性也要审查，即使在控辩双方没有争议的情况下。
但是这种看法是有问题的。刑诉法第233条第一款“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”其中所讲的“第一审判决认定的事实和适用法律”，应当仅仅指实体性事实和适用实体性法律。
为什么呢？因为从客观可能性的角度来看，真正意义上的全面审查，只有针对实体性问题才是可能的，而如果要求二审法院对原审程序每一个环节是否合法也要进行全面审查，这是根本不可能完成的任务。
因为一起案件审理过程中所要审查的实体性问题是有限的，仅限于起诉书指控犯罪的各个要件所对应的主要事实，以及与该事实所对应之实体法条款的适用问题。
对于这些问题，二审进行再一次的全面审查是完全可能的。但是程序问题则不然，如果我们要求二审法院无论控辩双方是否有争议，对于一审程序的合法性进行全面审查，那意味着什么？意味着对一审每一个庭审环节的合法性都要进行事无巨细的审查，要知道，每一个证据的任何一个调查环节都有可能存在多种程序违法的可能性。
这怎么可能呢？我们只要想一下，即使在一审过程中，法院对于审前侦查追诉程序的合法性也要展开调查，但是这种调查也是在围绕某一个程序环节的合法性真正成为“争点”的情况下才会展开的，在对合法性没有争议的时候，此前程序的合法性是被推定成立的。
因此，实体问题与程序问题的一个重大区别在于，实体问题上贯彻无罪推定原则，要求直到实体法上规定的每一个犯罪成立要件都被证明到排除合理怀疑的情况下，才能认定被告有罪；而程序问题则原则上采用合法性推定，即在无争议的情况下，推定程序是合法的。所以，要求二审法院对于程序问题也适用全面审查原则，这是不可能的。
据此，二审法院未以程序违法发回重审，很难说是一个程序性错误。
7．即使我们不考虑上述程序法运行的基本规律，强行要求二审法院承担对原审程序合法性全面审查这一不可能完成的任务，从而认定二审判决违反法定程序，（如果是这样的话，会有多少已经发生法律效力的裁判会被事后认定为违法呀）那么，能否启动再审还要看，这种所谓错误是否达到“可能影响公正审判的程度”。
对于一个已经做出的判决，在事后判断某一个审判中的程序错误是否可能会影响公正审判，从而决定是否撤销该判决时，一个重要的考量因素是，该程序性错误是否对案件处理结果造成了实质性影响，即如果没有该错误的话，判决结果是否很可能不同。这种事后审查对程序合法性所掌握的标准与审判过程中掌握的标准是不一样的。
在这个前提之下，我们可以来分析一下二审程序中这个所谓的错误即使被纠正的话会怎样。我们可以假设一下，如果当初一中院真的撤销原判发回重审之后会发生什么。
发回重审的原因是因为二审法院认为本案中被告对指控的犯罪存在异议，因此应转为普通程序审理此案。要知道，尽管上下级法院之间原则上彼此独立，但从诉讼法原理上看，当上级法院以某一特定程序违法之理由发回重审时，上级法院对该问题的法律见解对一审法院应当是产生约束力的，即原审法院重审时，亦会否定本案的自首成立，以及认罪认罚的成立。当这两个前提被否认之后，最终重审的判决还会与二审法院自己实际做出的判决会有多少差别呢？
因此，我们可以认为该所谓程序错误对案件最终处理结果并未产生实质性影响。但是，即使实体正义未受影响，如果某些重大的程序权利受到遭到严重损害的话，也可能影响公正审判。如果一定要在再审启动的环节依然严格捍卫程序正义的话，那么本案究竟有哪些程序权利遭受损害了呢？
有人说没有发回重审对被告造成突袭性裁判。但是这种对突袭的理解是似是而非的。所谓突袭是指在审理过程中未对某一新的争点对被告释明并给予其质证或辩论之机会的情况下突然做出裁决。
但在本案中并无证据证明二审是这种意义上的突袭。换句话说，要避免突袭的话，并不一定要发回重审，在二审审理过程中履行了上述程序便不会构成突袭。
如果一定要说有什么利益被二审判决损害了，那么恐怕损害的是被告签署具结书之后对于量刑建议的预期利益。但是这种利益成立的前提是本案真正符合刑诉法规定的认罪认罚条件。但很明显，本案并不符合。
诉讼法学界有一种非常粗糙的观点认为法院不尊重控辩双方的合意就是错。但这能成为理由吗？我跟你讲法律，你给我讲尊重。别说刑事法了，合同法够尊重契约自由了吧，但如果法院查明合同违反法律和行政法规，或者以合法形式掩盖非法目的，还有义务继续尊重合同双方的合意吗？在这种情况下，合同双方的预期利益落空不是理所当然的事吗？
8．综上所述，本案要抗诉吗？法院要再审吗？程序法上能找出的可能的再审理由便只剩下了上诉不加刑这一点了。（实体上可能还有其他的理由，但限于本人学力不及，在此不予讨论。）
假定二：被告一审时承认逃逸，那么
1．认罪认罚案件成立，一审法院未采纳量刑建议便引发围绕201条之争议。检察院抗诉应当认为是有理由。
2．但是抗诉意见认为，法院的这个错误属于程序违法，值得商榷。这种所谓错误究竟属于量刑错误还是程序违法其实是有疑问的。因为刑诉法关于二审程序中对不同种类的错误规定有不同的处理方式。程序错误达到“可能影响公正审判”的程度时，应撤销原判发回重审，如果只是量刑错误，则应由二审法院直接改判。
如果按照检察院的定性属于程序错误的话，那就要看一下201条究竟是否称得上是一个“程序”。该条有两款，第一款只是赋予法院“一般应当采纳”的义务，是一个有关权力分配的规定，第二款可以算的上是一个程序，即法院准备做出与量刑建议不同的判决时，应履行告知检察院更改量刑建议的“程序”。
而在本案中一审法院已经履行了该条第二款的程序，所以如果说有错误的话，那也应当是第一款适用的错误。那么第一款这样一个有关权力分配的规定，究竟算不算一个程序呢？从以往发生的类似案件来看，二审法院大多对此都是直接改判的，可见也没有把它当成一种程序错误。（这个问题是中国特有的问题，因为只有中国才在程序法中规定了这种“一般应当采纳”的条款）
3．接下来要考虑的问题是，被告原本认罪但二审又不认了，这种情况应该怎么处理。根据《认罪认罚指导意见》的规定，被告认罪之后可以反悔，法院此时需要转换程序，依照普通案件审理。但是《指导意见》没有明确区分一审和二审。如果一审中反悔，法院改为普通程序审理就没什么问题。
本案是二审程序中反悔的，那法院正确的做法是转换程序自己做出二审裁判，还是发回重审让一审法院重审呢？这个没有明确的依据。
既然没有明确依据要求发回重审，那么二审自己审自己判的做法其实也就很难被认为违法。从二审开始，本案其实就不再是认罪认罚案件了，但二审法院并未足够明确的指明这一点，甚至还赋予控方某些专属于认罪认罚案件的程序保障，即通知检察院变更量刑建议。这么做当然也并不违法。
4．总之，在这种情况下，程序法上除了上诉不加刑之外，也很难说存在哪些启动再审的理由。
假定三：一二审法院对自首理解出现差异，导致案件争点变化
案件真实情况还可能是更复杂的第三种情形。本案余金平肇事后离开现场，到达自家车库，发现车上血迹，意识到撞人，遂返回现场查看，发现现场有人围观，便随即悄悄离开。由于对“逃逸”这一法律概念理解的不同，导致一审和二审对上述事实过程的评价出现了差异。
检察院似乎认为，并无足够证据证明被告肇事当时明知撞到了人，因此，控方起诉指控的逃逸是指其重回现场后又逃离的行为，控方将这一事实评价为逃逸，一审法院也认可了这一点；而二审法院所认定的逃逸则并非这一事实，而是认为有足够证据证明被告撞人时明知，因此明知肇事还逃走的行为属于逃逸，至于后来返回现场并逃离，则只是肇事逃逸的事后行为，不属于逃逸。
为了论述方便，我们将二审法院认定的事实称为“事实1”，将检察院指控和一审法院认定的事实称为“事实2”。被告从起诉到一审的过程中，承认的是事实2，符合认罪认罚从宽程序的适用条件。但到了二审中，一中院将审判对象从事实2置换为事实1。
究竟事实1和事实2哪一个才可以涵摄到实体法规定的“逃逸”这一要件之下，还是说二者都可以。一二审法院对于实体法的理解错位，给程序运行造成了影响。
1．从一审到二审审判对象由事实2变成了事实1，这一变化有没有违反诉审同一原则？关键要看这两个事实版本究竟是否可以涵盖在公诉事实同一性范围之内。中国法对于同一性问题没有给出足够明确的标准。
从理论上看，这种变化似乎不属于公诉事实的根本性变化，而可以被归入具体争点的变化。审理过程中变更争点不违背公诉事实同一性原则，但是争点变更在影响被告辩护权的情况下，应当于审理过程中向被告充分释明并给予其争辩的机会，否则就会造成突袭性审判。根据从媒体曝出的信息来看，二审过程中是给了被告这一机会的。
2．二审过程中将争点从事实2变为事实1，而与事实1有关的一个关键事实便是被告在肇事时是否明知自己撞人，由于一审对这个问题没有进行充分调查（因为一审以事实2为审判对象，这个事实法院认为不具有重要性），那么二审将争点改为这个事实，自然意味着一审裁判事实不清。
根据刑诉法规定，二审对于原审事实不清的情况有两种处理办法，即自己查清事实改判或发回重审。本案由二审法院查清后改判，自然也不违法。
或有人认为，在这种情况下应当发回重审，以更好地保障所谓“审级利益”。但是所谓“审级利益”在中国刑诉法中也是没有明确要求的。如果以这个理由断定二审法院程序违法并提起再审。那还不如以实质性违背上诉不加刑原则为由再审更靠谱。
所以说，从程序上来看，如果考虑再审是否启动的话，稍微靠谱一点的理由也就只剩下了上诉不加刑这一点。如果法院敢于对法律做实质性解读的话，那说不定还能产生一个非常具有里程碑意义的判决。
最后需要反思的一点
本案讨论过程中，绝大多数人都有意或是无意的分享了这样一个前提，即本案是一个认罪认罚案件，因此刑诉法201条的适用是最为重要的讨论内容。但是这一作为前提的定性，尤其是进一步将认罪界定为“承认起诉书指控的罪”，将认罚界定为“承认量刑建议的罚”，这种看法其实构成了一个极大的束缚。
前述三种假设中，假设一的情况下，至少自一审开始，本案就不再属于认罪认罚案件；假设二中一审属于认罪认罚，二审被告反悔，不再属于认罪认罚；假设三的情况究竟是否属于认罪认罚有疑问。
在假设三的情况下，检察院和法院对于本案定性一致，但是由于二审法院基于对逃逸的不同解释，在未改变定性的情况下改变了一审检法两家一致同意的争点，而被告在二审过程中否认二审法院改变的争点事实，由此不再承认逃逸这一构成要件的成立，这还属于认罪认罚吗？可以说他认检察院的指控但不认二审法院的结论。
那么至少在二审过程中，本案亦超出了认罪认罚的范畴。而且这种情况也不能属于反悔，因为反悔是指需要承认的那个对象不变，但被告的意愿变了；而这种情况则是连需要承认的对象都变了。
可见随着案件进展情况的变化，这个认的对象是会发生变化的。这个变化可能是因为新证据的发现，甚至也可能是因为不同机关对于某一法律条款理解的差异，而不能说只要在审查起诉环节签署了具结书，这个案子便永远被作为认罪认罚案件处理了，这其实是一种刻舟求剑的想法。
05 | 余金平案一审法院不采纳量刑建议径行判决是否违背程序正义？
一、一审法院不采纳量刑建议径行判决，是否违反法定程序？
二、一审法院不采纳量刑建议径行判决，是否剥夺了被告人的辩护权？
三、一审法院不采纳量刑建议应当如何保障被告人的辩护权？
四、一审法院不采纳检察机关的量刑建议、径行判未听取被告人及其辩护人的意见，二审法院应当如何处理？
一、本案中检察院在审查起诉期间变更强制措施与提出缓刑的量刑建议存在争议
（三）根据北京对醉驾刑事案件的执法尺度及北京高法对于审理交通肇事逃逸刑事案件下发的内部文件来判断，本案基本上没有判处缓刑的空间1、本案中，被告人是酒后驾车，且因逃逸无法测试发生交通事故时的血液酒精含量，据本人供述其在洗浴中心待了五个多小时，事发八个多小时之后才投案，因此其有逃避酒精含量检测之嫌。另北京对于醉驾执法极严，只要构罪不允许缓刑，也不允许定罪免刑。2、北京市高级人民法院下发关于审理交通肇事逃逸刑事案件的意见，意见中明确规定，酒后并逃逸（还有涉嫌毁灭证据的行为即擦拭血迹）应当严惩，不适用缓刑。即使有自首、积极赔偿等情节，交通肇事致一人以上重伤的，构成交通肇事，有逃逸行为的，应当慎重适用缓刑。确需适用缓刑的，报请上级法院予以指导。因逃逸致人死亡的，不适用缓刑。
二、本案量刑情节多，对检察机关
精准量刑建议提出考验
三、本案自首情节的认定问题以及刑事辩护中
应当注意的辩护策略
一审判决不仅改变了控方认定的事实，认定被告人主观恶性大，遂未采纳检方的量刑建议，检法在认定事实和量刑方面都有很大争议的情况下，没有让被告人和辩护人充分行使辩护权，等于让被告人放弃了程序权利，帮助法院节约司法资源，却又让被告人期望落空，对被告人非常不利。而且，一审法院无论是改变控方认定的事实，还是不采纳控方量刑建议而处以实刑，都没有给被告人或辩护人辩护的机会。
07 | 关于余金平案自首的认定问题
本人主攻的是刑事诉讼法学和证据法学专业，但对于本案中自首的刑法问题颇感兴趣，故班门弄斧，谈一点个人认识。
01
有关余金平案中自首的认定问题，目前学界和实务部门都发表了不同意见。从相关的裁判文书看，一审法院认定了自首，二审法院则未予认定。争议的焦点主要是余金平始终否认对驾车撞人有认识，一直否认交通肇事后有逃逸的事实。而交通肇事后有无逃逸事实意味着量刑幅度上的较大差异。
按照《刑法》第133条的规定，交通运输肇事后逃逸，处三年以上七年以下有期徒刑；若没有逃逸的情形，则处三年以下有期徒刑或者拘役。显然，交通肇事罪中，行为人对于逃逸是否如实供述已经严重影响到量刑事实的认定，而这一量刑事实可以视为案件的主要犯罪事实（包括定罪事实和量刑事实）。按照这一思维路径，由于二审法院认为余金平未能如实供述逃逸事实，不符合自首中“如实供述（主要）犯罪事实”的要件，故不能认定为自首。
02
笔者认为，二审法院的上述思维路径表面上看并无太大争议，但结合到本案案情的整体情况，二审法院似乎遗漏了相关案件事实，即被告人在案发后很快又再次返回现场，随后离开。恰恰是这一情节的遗漏评价致二审法院在被告人自首的认定上存在问题。
首先值得注意的是，一审裁判后，门头沟区检察院的抗诉意见指出：“余金平酒后驾车系认定其构成交通肇事全部责任的主要理由；本案并无证据证实其在事故发生时即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原则，应认定其是在将车开回车库看到血迹时才意识到自己撞了人，之后擦拭血迹并回现场观望，后因害怕受到法律追究而离开属于为逃避法律追究的逃逸行为，该逃逸行为属于加重情节，已适用升格法定刑。”
从该抗诉意见可以发现，门头沟区检察院在起诉时已经认定余金平构成交通肇事逃逸的犯罪事实。但是检察院认定的逃逸事实是余金平再次返回现场后又离开的逃逸事实。笔者认为，正是这一重要的案件情节决定了余金平自首的认定。
众所周知，自首的认定包含两个要素：一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。按照2010年最高人民法院出台的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，自己的罪行主要是指自己的主要犯罪事实，包括定罪事实和量刑事实。而量刑事实要想被认定为是案件的主要事实，则应区分如实供述和未如实供述这部分事实是否会严重影响到量刑的程度或幅度。
依据这一前提来看余金平案件的整个情节，就会发现即使忽略余金平当时驾车时未意识到撞人的辩解，仍然可以认定被告人有交通肇事后“逃逸”的情节，仍然要适用3年到7年的量刑幅度。因为从既有裁判文书介绍的案情来看，余金平在当晚的21时28分37秒驾车撞击了被告人宋某，在回到自家车库后又于21时36分50秒，离开小区步行前往现场。
根据笔者在百度地图上的查询，从被告人家的车库到肇事现场步行大约在一个小时之内。在这么短的时间内二次到达现场后又离开，当然可以认定为回现场附近观望后仍逃离，有逃避法律追究的意图，属于交通肇事后的“逃逸”。
余金平在二审当庭陈述中也承认“到了现场以后发现有很多围观人，听有人议论说撞死人了，当时心里有点乱，不敢面对家人，于是离开了现场。”
03
综上，如果认可余金平二次返回现场后又离开的情节属于交通肇事后的逃逸。那么从案情的整体发展来看，即使余金平没有主动供述在交通肇事时就有撞人的认识，这一不主动供述的内容其实并不会影响到后续对其交通肇事后逃逸事实的认定。因为逃逸的认定还有后续被告人再次返回现场后又离开这一事实来“兜底”。
无论如何，被告人也逃不掉交通肇事后逃逸的认定。而且从被告人在审查起诉环节认罪认罚来看，其自身也认可检察机关对其“交通肇事后逃逸”的指控，只是对哪一次逃逸存在分歧，但这一分歧会导致量刑上的巨大差异吗？答案显然是否定的。
笔者注意到一审法院的裁判文书中也提及：“被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，”
从一审刑事判决书来看，一审法院认定的案件事实恰恰和二审法院相同，即余金平在驾车撞人时就应当或已经认识到撞人，所以才会在判决书中有“交通事故后逃逸”“逃逸后擦拭车身血迹”的表述。
但一审法院为何仍然认定余金平构成自首，笔者揣测背后的原因可能就是，本案中被告人在事故发生时辩解没有意识到撞人，但这其实并不属于本案量刑的关键事实，亦不属于本案的主要犯罪事实。
即使对这部分内容没有如实供述，仍然不影响对被告人交通肇事后逃逸的认定，也不会影响到量刑幅度的档次。
综上，笔者同意一审法院对被告人构成自首的认定，应当认定余金平构成自首。
08 | 余金平交通肇事案二审判决书十大争点解析
研读余金平交通肇事案二审判决书，感觉确实写得很棒！实体上的论证接近完美，从证据分析到事实认定，从法条解释到法律适用，发微抉隐、论证充分，指明了量刑建议、一审判决、二审抗诉、上诉的诸多不当之处，基本令人信服。
一、一二审判决书在事实认定上有无差异？
二、二审判决认定余金平“对于驾车撞人这一事实应是完全明知的”，证据是否确实、充分？
三、余金平“对于驾车撞人应是完全明知的”这一事实认定，能否否定余金平“自首”的认定？
四、认定了逃逸，是否还属于“犯罪情节较轻”，可以适用缓刑吗？
五、否定了“如实供述主要犯罪事实”，还能认定余金平“认罪认罚”吗？
六、一审未采纳量刑建议，判决实刑2年，是否属于程序违法及量刑错误？
七、检察机关针对一审判决提起抗诉，是否合法？
八、检察院提起二审抗诉，是抗轻求重，还是抗重求轻？
九、二审改判加刑，是否违反“上诉不加刑”？
十、二审判决是否“确有错误”，是否需要启动再审纠正？
讨论一个具体的案件，可以是非常务实的考虑，如孙远老师关于能否启动再审的考量和分析，也可以从制度完善的角度着眼，多分析问题。关于余某案，我今天下午听了一遍第一审的庭审、又认真读了一遍第一审、第二审判决。刚才又聆听了大家的发言，我觉得，在这个案件中，有些问题非常值得理论界去关注。所以，刚才在听的过程中我简单整理了一下，给大家汇报。
一、实体法方面的理论问题
首先，如何理解“在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑”。我把我的关注和思考说一下，请晓亮、道萃斟酌和批评。在这个案件中，我关注的第一个问题是：什么是刑法第133条规定的“交通运输肇事后逃逸”？最高人民法院2000年《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的解释是，“‘交通运输肇事后逃逸’，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”
那么，这里有两个法解释学问题：第一，这里的“发生交通事故后”，是仅限于构成交通肇事罪之后（如致人重伤、死亡或重大财产损失后）的“交通事故”，还是只要行为人认识到已经发生“交通事故”即可？换句话说，作为过失犯罪，行为人在发生交通事故后，是必须明确知道自己的行为已经构成犯罪而“逃逸”才构成刑法上的“逃逸”，还是只要行为人知道“发生交通事故”就足够了？
第二，“逃避法律追究而逃跑”，这里的“法律追究”是否必须是“刑事追诉”，还是只要有逃避“法律追究”的意图就够了？在某种意义上，这两个问题又是相互关联的。作为交通肇事罪的“加重情节”，“交通肇事后逃逸”肯定是以行为人事实上已经构成交通肇事罪为前提的，但是，能否反过来要求，行为人在逃逸时，必须知道自己的行为已经构成“罪”。还是只要知道“发生了交通事故”就够了；或者说，是只有“为逃避刑事制裁”才足以构成该条规定的逃逸，还是只要为逃避法律追究而逃离现场就够了。
其次，什么是主观恶性，本案是否重复评价？刚才道萃老师谈了一下学界的主流观点。值得注意的是，在本案中，检察机关认为余某“主观恶性不大”，而一审、二审法院都认为余某“主观恶性极大”。那么，究竟如何判断主观恶性呢？
由此也引发了一个问题，是否存在重复评价的问题。这也是检察机关与审判机关的分歧所在。以逃逸为例，既然在选择量刑幅度时，已经根据逃逸这一加重情节选择了三年以上七年以下的量刑幅度，法院在量刑时又以“发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究”认为主观恶性较大，是否构成重复评价呢？这也值得思考与讨论。我这里提出这个问题，供大家接着理性辨别和分析。
二、程序法方面的理论问题
首先，本案程序是否冲突？大家刚刚也提出了一些非常有趣的问题：如自首与认罪认罚的关系。关于“认罪”，两院三部《指导意见》第6条规定，“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。”值得注意的是，这里的“如实供述自己的罪行”与《刑法》第67条关于自首的规定（“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”）一模一样。
那么，也就产生了刚刚大家指出的逻辑问题：如果法院以被告人“不如实供述自己的主要罪行”而拒绝认定自首，那么，本案还能不能作为认罪认罚案件处理？如果不能，在程序上应该如何处理？
其次，本案能否启动再审引发的理论问题。此外，在程序上，大家刚才讲到了为被告人利益抗诉、上诉不加刑原则、辩护权保障、审级利益等问题。但是我也要提醒的是，在我国，这些都不是现行法规定的内容。因此，从启动再审角度看，这些还是不是扎扎实实的法律依据。当然，我并不认为讨论这些问题没有意义——这涉及到我们刑事诉讼法学者的责任和使命。否则，以后我们在课堂上怎么给学生讲？告诉学生：“我所说的为被告人利益抗诉也应当适用上诉不加刑原则，只是告诉你有这个理儿，但在具体判案中，根本不用考虑这个问题。”这样的授课会是什么效果？
对这个案子究竟能不能再审的问题。我对再审的启动并不抱特别大的希望。但是，我觉得，如果能通过这个案件，让正在征求意见的最高法的司法解释明确区分两种抗诉情形不也是一大贡献么？但是，我最近也看了看最高法的征求意见稿，他们根本不在乎抗诉对被告人有利还是不利这一问题。就像孙远刚才讲的，如果本案要启动再审，上诉不加刑原则可能是唯一能抓的一个东西。但看最高法的征求意见稿，我觉得法院可能根本不在乎这些问题。法院并不觉得检察机关为被告人利益提起抗诉，是上诉不加刑原则适用中值得关注的问题。
再次，关于辩护权保障及认罪认罚案件二审程序细化的问题，我也想多说几句。有学者调侃说，“俩神仙打架，被告人遭殃。”事实的确如此，在这个案件中，裁判者明显忽视了被告人的辩护权问题。我坚持的一个观点是：法院在实体上做得对不对是一个问题，但程序上怎么去处理，才是本案的关键。在我国，认罪认罚从宽制度的构建主要是围绕第一审程序展开的。但是，对于认罪认罚案件，第二审法院应当发挥什么样的功能，对于进入第二审程序的认罪认罚案件，法院审理时应当遵循什么原则？现行法律和司法解释都失之阙如。在两院三部《适用意见》中，虽然提到了第二审程序，但说的是第二审程序中被告人可以继续认罪认罚，但对于第一审认罪认罚的案件，法院判决后，控辩双方不服提起上诉或抗诉后，第二审法院审理应当遵循什么原则，在此类案件中二审法院的职责是否与传统的上诉案件应当有所不同的问题，这个意见都没有论及。因此，值得继续做好相应的工作。
我想，这些或许才是我们研讨余某案的意义所在。我相信，在今后的认罪认罚实践中，肯定还会出现类似的案件：控辩不服的只是第一审量刑，那么，进入第二审后，二审法院究竟应当审理哪些内容，裁判范围应当受到何种限制？我认为，这是制度上真正值得讨论的一个大问题。很显然，在认罪认罚案件中，第一审往往会采用简化的审判程序，甚至是速裁程序。那么，如果控辩双方对第一审量刑不服，第二审法院是否就变成了一个“全权法院”，是否可以或者说应当“上穷碧落下黄泉”地调查事实并据此作出一个崭新的判决？如此以来，认罪认罚的可预期性将如何建立呢？
最后，我想回到一个与本案实体与程序都关联的问题，谈谈我的一个重要观点，那就是大家一开始讨论的被告人是否明知撞人还是撞物问题。在本案第二审判决中，这一事实情节既关系着是否认定自首，也决定着是不是构成逃逸。但是，需要注意的是，这是一起认罪认罚案件。在本案中，被告人虽然在一审、二审中都没有明确承认自己撞的是人，但是，被告人也始终没有否认自己构成逃逸！两院三部《指导意见》就“认罪”的把握，特别指出了两种具体情形。其中，第一种情形就是“承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”那么，既然被告人从未否认过自己当时发生了交通事故、从未对逃逸行为提出过质疑，那么，探究被告人当时是否明知撞人还是撞物，是否已经偏离了认罪认罚从宽制度的本意？
以上是聆听各位发言之后的一些感想，供大家批评。我认为，在本案中，如果第二审法院所作出的判决不是现在这个样子，而是围绕控辩双方与第一审法院之间的争执，即“明显不当”问题作出一些更规范的解读或阐释，可能会对认罪认罚从宽制度的实施，更有引导和启发意义吧！
10 | 武广轶：靖霖（昆明）律师所执行主任；前检察官、“全国十佳公诉人”
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编辑 | 南开大学法学院研究生 宋佳伟