兰亭会六周年 | 松柏：被告人如何有效地自我辩护？

司法兰亭会六周年推送之十一。2015年1月3日，推送了第一条消息。

（感谢张法官题字）

编者按：在百度贴吧有几个帖子，阅读量和留言很多，引起了我极大兴趣。看口吻和行文，作者应是一位刑事当事人。他对刑事诉讼法的理解，对刑事办案程序的体会，以及优秀的分析和运用能力，让人惊叹。可以说，让人五味杂陈但又颇受启发。

因此，经作者同意，我对这几篇文章予以了简单的十几个的文字、标点修订，加了小标题，隆重推出，作为“司法兰亭会六周年”推文的特集。

希望它们对我们法学教师、法学学生、侦查人员、检察官、法官，以及法律和司法文件的制定者等，有所启发、有所触动。

今天推送他的第三篇体验式文章——被告人如何有效自我辩护？

——编者：朱桐辉，南开大学法学院副教授、天津市法学会诉讼法学分会副会长兼秘书长、北京大学诉讼法学博士。

时间过得真快，距离2019年7月创建第一个贴子已经过去了一年半的时间。创建第一篇贴子之前，我经历了1个多月的指定居所监视居住，而后在看守所被关押近9个月。在经历了侦查终结、逮捕、移送审查起诉、两次退侦之后，居然神奇地又回到公安，并由公安办理了取保。

所以，当初写第一篇贴子的时候心情极为复杂，本想着找一个通道发发牢骚，可是在这个过程中也遇到了很多有着类似困惑的吧友，大家互相慰藉、互相探讨，也真的起到了平衡心情的作用。而今，我的案子已经进入法院审判阶段，但至今已经8个多月了，别说开庭，连庭前会议都没开过。 

这个过程之中，每天我都在研究起诉书，今天就将我的一些想法与大家交流。不过，我现在的身份只是个被取保的被告人，对于法律的学习也只是半路出家，立足点当然也仅仅是自己的案件，难免会有偏颇，还请吧友们擦亮眼睛有所取舍。 

按照各种法律规定，刑事案件的当事人也是有自我辩护权的，那么，怎么发挥自己的辩护权呢，这就是今天要说的问题。 

在此之前，大家一定要明白一点，目前的司法实践别说和美剧、英剧相比，就算和国产律政剧相比也要相差甚远。因此，千万不能像电视里那样消极等待，不顾自己的身家性命，而是一方面积极配合律师，一方面积极的自我辩护。

一、尽量促成庭前会议

这里所谓的“开庭前”是指已经接到起诉书但是还没有开庭的这段时间。这段时间并不是无事可做，按照目前的规定，有些情况是必须要召开庭前会议的。就我的案件而言，我们已经向法官提交了排除非法证据等申请，那么，按照法律规定，正式庭审之前就必须要先召开庭前会议。

庭前会议的目的是为了保证庭审的顺利进行，于当事人们，则是一次近距离了解对手的机会。所以，千万不要放弃这个机会，如果有需要排非的、有需要调取证据的，尽量庭前提出申请，让承办法官认为这个案子疑难、复杂，如果直接开庭肯能会搞砸，于是也会偏向于先开庭前会议摸摸底。

二、申请回避

开庭后，有一个环节，法官会问被告人是否申请回避。通常来说，这只是例行公事，很少有人会真的申请。但是，如果发现这个案子可能无法得到公正处理，或者出于整体辩护策略的需求，我们是可以申请回避的。

申请回避的时候法官会问理由，有一些法定回避的理由是必须要回避的，比如说，合议庭成员、公诉人与当事人之间有亲戚关系；或者收了人钱财等等，这些都是必须回避的。

不过，作为普通的被告人是很难知道这些情况的。于是，就只能用申请回避的方式了。而申请回避的理由，总结成一点，就是认为法官或者公诉人无法公平、公正的行使职能。

结合我的案件，起诉书里面所写的诉讼程序就与真实情况不符，比如，明明在审查起诉阶段经历过两退侦，居然没有提；明明第二轮审查起诉的时候没有进行过讯问却说已经讯问过等等。那么，我就可以此作为理由，认为公诉人连如此客观存在的诉讼程序都要说谎，又怎么能希望他在接下来的庭审中公平公正呢。

这里要注意，申请回避的对象不单单是法官。对公诉人、书记员等，也可以申请回避。当然，申请了大多数情况下是会被驳回的，但我们有一次申请复议的机会，不过大概率还是没用。但是，如果案件真的有问题，而法庭十有八九又不会公平审理的，那还就得申请回避。

没用也没关系，目的是让他们觉得这个被告人不好搞，在庭上都敢申请回避，保不齐庭下又去举报之类，那么，他们想黑判的时候就会掂量掂量了。

三、对起诉书异议

公诉人念完起诉书后，法官会问被告人有没有异议。我看过很多庭审直播，很少看到有被告人完整阐述异议，即便是无罪辩护的案件也是如此。

不过，以我的观点，发表起诉书异议太重要了，尤其是自己不认罪，又做无罪辩护，起诉书异议简直就是后面整个辩护策略的基石。所以，该说话的时候一定要说话，被告人不是律师，说错了就说错了，不要有太多心理负担。

但要注意，说的时候要言简意赅、抓住重点。比如可以这样说：“起诉书第*页第*段第*句，指控我如何如何，这里有异议。我没有做过指控我的这件事”。这样说就足够了，不需要展开过多，否则十有八九会被法官打断。具体的理由也可以等到法庭调查和法庭辩论环节再说。

同时，要注意的是，法官很可能会糊弄或者打断，这个时候一定要坚定，按照自己的计划完完整整地说清楚。如果法官太过分，就申请他回避。

四、公诉人讯问和辩护人发问环节的自我辩护

起诉书异议之后，公诉人会进行讯问。我的建议是：什么都不说。要知道，公诉人的目标很明确，就是要置被告人于死地，什么无罪推定、人权保护那都是说着玩的。他的那些问题都是设计好的，只要你回答了第一个，就会落入设计好的圈套。

当然，这里不主张硬碰硬，我们也要用法律维护自己的权利。可以用如下答案进行回复：

1.重复发问，不回答。比如，“公诉人你的问题我在起诉书异议中已经说的很清楚了，你这是重复发问对我进行干扰，请你换一个问题”。

2.多重问题，不回答。比如，“公诉人你提的问题里面包含多重问题，你又问我吃没吃饭又问我睡没睡觉，你到底想问什么，请你明确一下”。

3.与案件无关的，不回答。比如，“公诉人你的问题与案件无关，请你换一个问题”。

4.诱导式发问，不回答。比如，公诉人问：“被告人，你是怎么诈骗***的”。我们就可以回答：“公诉人，你这是诱导式发问，诈骗与否是需要法庭审理查明的，你怎么能混到问题里面呢，请你换一个问题”。

5.记不清了，不回答。 比如，“公诉人，你说的问题时间太久了，我记不清了”。总而言之，就是非暴力不合作，态度要好。但是什么都不说。什么时候说呢？等到辩护人发问的时候再说。庭前和辩护人沟通好，怎么问、怎么答，要讲出和起诉书不一样的完整事实。

五、质证

这里是重点了！庭审挖掘的是法律事实，而法律事实的构建基础是证据；只有证据还不够，还需要对证据查证；查证属实也还不行，还需要能排除合理怀疑。经过这几道工序之后还原的事实才是法律事实，才是判决的基础。

因此，质证的目的就是要击垮控方的证据链。所谓证据链是要环环相扣的证据们。A证据和B证据之间要有重合，一环扣一环，最后形成锁链，进而证明犯罪。我们质证的目的就是要把锁链击碎。

而质证的规则，通常就是从证据三性入手，即，合法性、真实性和关联性。除此之外，还可以加上证明力等。

具体质证的时候，注意不要和辩论混同。当然，不是说质证的时候不能辩论，而是要把握度，这个度就在于是否是证据的综合评价。如果是用到若干证据来证明一个质证观点，这就属于辩论，法官肯定会制止，然后告诉被告人等辩论环节再说。

因此，质证的时候尽量集中在公诉人的待证事实和出示的单个证据上，可以适当辩论，但是不要扩展。

六、具体证据的质证

下面，我再说一下几个类别证据的质证方向：

1.对电子证据的质证

A、有原始存储介质的电子证据

这类电子证据通常就是电脑、手机之类，而电子证据不同于传统的物理证据，很大的一个不同点就是易篡改、易毁灭，而且改了普通人也看不出来。于是，保管链就显得异常重要。

既然是有原始存储介质的手机、电脑，那么，这些东西是不是在现场扣押的；谁扣押的；谁见证的；扣押的时候是采取的封存手段还是提取手段；扣押的时候有没有屏蔽信号；封条贴的位置是否覆盖了数据接口；进行检查的时候又是什么人负责检查的，和当初的办案人员是否相同；检查的时候，是否核对了封存状态，有没有照片比对；检查的时候，是否制作了备份，还是直接在原始介质上进行的检查；有没有计算完整性校验值；有没有依据相应的技术规范；有没有录像，录像有没有计算完整性校验值......等等。

这些，都可以作为电子证据的质证点，其关键就在于质疑电子证据的原始性、真实性和完整性。如果没有完整的保管链，比如，明明1月1日传唤了当事人，但是1月5日才封存手机，那么，中间这几天，这部手机是个什么情况，电子证据有没有被污染过，这些可以要求公诉人回答了。

B、没有原始存储介质的电子证据

这类电子证据是指网络上的一些数据，这里的关键点在于服务器。不管互联网多么虚拟，究其根本，也是有物理存储介质的，也就是服务器。

如果没有服务器，那么，公诉人出示的所谓网络上得到的电子证据到底是从哪来的呢，仅仅因为域名，或者仅仅因为网页上面的名字与被告人有关系吗？这显然不行，域名可以作假，网页更可以作假，这些根本就没有技术难度。因此，如果缺失了服务器，这类网络数据就很难与被告人建立关联。

同时，作为网络取证的方法也是有技术标准的，看看具体是在线提取还是远程勘验，找到具体的技术标准逐条比对。不过，不管是什么，只要没有服务器，没有按照相应的技术规范揭示出相应的ip地址，这些网页上取得的数据就都是无根之水。

C、网络身份与现实身份的同一性

这里要特别说明，不要太实在，公诉人说某某微信号是你的，他是要去证明的，而证明的方法也不是简简单单当事人承认就完事了，还要结合IP地址、电子终端的归属、时间空间的交互比对等等。所以，不要帮着对手坑自己。 

2.对司法会计鉴定的质证 

这里只说对司法会计鉴定的质证，其实鉴定意见还有很多种，但是我不熟悉，不敢乱说。

虽然，鉴定意见种类繁多，但本质都是一样的，也就是，需要鉴定的这个事情超越了日常生活常识，普通人搞不清楚，于是才要借助专家的知识来给出意见。由此可知，鉴定意见就是专家给出的判断性意见，就好像一篇论文，要有论点、有论据、有论证才行。

同时，还要注意，司法实践中有个很矛盾的现象。有些事情明明需要鉴定却偏偏不鉴定，而有些事情明明属于生活常识却硬拉着鉴定机构做鉴定。

遇到这类情况就要小心了，前者很可能是由于鉴定机构无法鉴定或者鉴定结果和控方观点矛盾，于是，办案单位只能偷换概念，把自己伪装成专家。而后者的情况通常是因为办案单位实在没有证据，只能把一些常识问题包装成鉴定意见，本质就是拉着鉴定机构来做背书。

要知道，鉴定意见是属于刑诉法规定的法定证据种类之一，而且权威性更高，很容易被法庭采纳。

回到司法会计鉴定，这种类型的鉴定意见，说到底就是要对会计问题由专家给出判断性的意见。

重点要看以下几点：

A、鉴定委托事项

看清楚这个委托事项的内容，是不是真的会计问题，是不是真的要求鉴定机构给出判断性意见。

B、鉴定材料

也就是用来进行鉴定所依据的材料是哪些。这里特别注意，司法会计鉴定所依据的材料只能是会计资料。如果你发现材料里面还有口供、起诉意见书之类，那么恭喜你，找到了一个强有力的突破口。

除了以上几点之外，鉴定机构及鉴定人的资质问题也要查看，不过，通常律师都会做这些工作，就不需要咱们自己去查了。

作为当事人，还有一项权利，司法鉴定是要送达给咱们的，咱们接到后可以进行辩解，还有一次要求重新鉴定的机会。如果办案单位压根就没有送达，而是在法庭上首次出示，那么，咱们可以申请休庭，理由就是需要时间去看这份鉴定意见。 

3.对言词证据的质证

为什么要把言词类证据放在最后呢，是因为刑诉法规定，只有口供不能定案，同时规定，所有证据必须查证属实。因此，如果公诉人提出一个待证事实，并且罗列若干证据，合理的质证顺序应该是先质客观证据，最后质言词证据。

结合我的案件，言词证据主要有三类：

A、被告人口供

合法性：讯问人是否为侦查人员，是否两人？讯问地点是否合法？如果在酒店，那么就违反了法律规定，形成了“黑箱”“密室”讯问。继而再看当时的强制措施种类，如果是指定居所监视居住，那么有没有住审分离，有没有居住场所的监控录像？接下来再看有没有同步讯问录音录像？将这些点结合起来，提出合理怀疑，质疑其合法性，质疑口供并不是被告人的真实意愿表示。

真实性：不是说被告人承认自己杀人了就真的杀人了，要看其所说的能否被查证属实。

关联性：要看具体内容是否与本案有关。

B、证人证言

证人是法庭的朋友，那么当初询问这些证人的时候是个什么情况呢，是不是把证人先列为了犯罪嫌疑人，是不是还把证人给关起来了，这些证人与被告人之间有没有利害冲突......这些都是对证人资格的质疑。

真实性方面，要注意证人对于自己所说的事情是否有亲历性，也就是说，单看证言，感觉证人说的有眉毛有眼，但是，证人对于自己所说的事情可能并不是亲身经历的，可能是证人听来的、自己猜测。如果是这样的，就会变成传闻证据或者意见性证据，真实性和关联性就会大大降低。 

另外，对被害人陈述，与对证人证言一样，也要重点区分亲历性和传闻证据，对可能的传闻证据，要及时揭露。 

除此以外，程序方面的法律文书也要留意。比如，传唤证的起止时间、地点与首次口供的地点是否一致？；扣押清单记录的是否明确？；见证人会不会在同一时间出现在不同地点？......

虽然司法实践有重实体轻程序的倾向，一个程序问题可能仅是瑕疵，但一堆瑕疵积累起来就能产生质变。接下来法庭还需要进行辩论和被告人最后陈述，相对来说比较简单，这里就不详说了。

总而言之，事关自由与生命，不要给自己留下遗憾，要问心无愧、永不妥协！

（编辑、拍照：朱桐辉）

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