司法兰亭会六周年推送之五。2015年1月3日，推送了第一条消息。
电子数据，人工智能，量子计算，云计算，大数据，区块链，技术侦查，网络安全，个人信息权利；法医、物证、生化、DNA等鉴定科学；心理学、经济学、管理学、统计学、侦查学等对刑事程序的分析；公检法内部管理；证据法、程序法新进展；复杂新型案件、宪法案件。
（感谢北京鑫兴（天津）律所主任，天津市律协刑委会副主任陈文海题字）陈文海 | 北京鑫兴(天津)律师事务所主任，天津市律师协会刑事专业委员会副主任在刑事诉讼活动中，犯罪嫌疑人、被告人享有的辩护权，是刑事诉讼法赋予他们的最为重要的一项诉讼权利，也是我国刑事法律制度的一项重要内容。根据法律规定，在刑事诉讼活动中，犯罪嫌疑人、被告人除自己可以依法行使辩护权利外，还可以委托律师和其他符合法定条件的人为自己进行辩护。实践中，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人辩护权利，主要是依靠其近亲属聘请的律师来代为行使。特别是随着今后审判阶段刑事辩护全覆盖工作的普及和落实，刑事辩护律师的作用会愈加突显。那么，面对日益发展的刑事诉讼新环境，作为始终奋战在刑事辩护一线的刑辩律师，如何保证辩护工作能够富有成效呢？实践告诉我们，一名尽职的刑事辩护律师，要保证最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，必须针对刑事案件在不同诉讼阶段的特点，紧紧抓住诉讼证据这一关键环节，从控诉证据是否有效，辩护证据如何收集，非法证据如何排除，疑点证据如何质证，法庭辩论如何展开等多处入手，扎实充分地围绕证据作足文章，全面发表辩护意见，才能收到良好的辩护效果，争取最大限度地把握刑事辩护工作的主动权。具体讲，应当围绕不同诉讼阶段的辩护需求，始终围绕案件相关证据效力，在以下几个方面展开辩护工作。一、依法介入侦查环节，着重审查涉案证据是否达到了适用逮捕这一强制措施的法定标准，适时提出取保候审等有利于犯罪嫌疑人的辩护意见立案侦查，是刑事案件步入诉讼程序的开始。紧随立案程序而来的，就是公安机关对相应的犯罪嫌疑人采取强制措施。对绝大多数刑事案件来说，一旦立案，侦查部门首先要对犯罪嫌疑人刑事拘留，继而大多进入审查逮捕程序。根据刑事诉讼法之规定，从刑事案件的侦查阶段起，犯罪嫌疑人、被告人聘请的律师，其法定身份就是辩护人。根据刑事诉讼法的规定，辩护人在这一诉讼阶段的职责，包括可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，申请变更强制措施，包括向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。在履行上述诸项辩护职责的同时，辩护人应重点围绕与侦查机关所采取的强制措施对应的相关证据，特别是适用逮捕强制措施的证据是否达到法定条件，适时提出意见和建议。大家知道，侦查阶段，辩护人无权调查取证，真正的辩护权力极为有限，无法了解掌握侦查机关提请批准逮捕所依据的相关证据。那么，辩护人在这一阶段，应该如何围绕相应逮捕证据进行把关、质疑，并做出切实可行的辩护呢？我认为，应当围绕以下几个方面对逮捕证据进行审查质疑：一是明确逮捕的法定证据条件。逮捕最重要的法定条件是什么？对此，刑事诉讼法第81条明确规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。虽然该条法律规定还有其它内容，但对我们辩护工作意义重大的就是其中第一款之规定，包括其中的（五）项内容，即：1、可能实施新的犯罪的；2、有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；3、可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；4、可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；5、企图自杀或者逃跑的。可以说，这项规定，是决定逮捕与否的核心规定。而其中核心的核心，又落在了“有证据证明有犯罪事实和社会危险性”这个法定条件上，而辩护人要把握的就是这个证据到底是什么样的证据？如果我们手中掌握与证明犯罪相反的证据，就可以向侦查机关提出疑问，并及时提出取保候审的法律建议或意见。二是通过及时会见，全力了解掌握相关逮捕证据的主要内容。作为嫌疑人或者被告人，其是否真的实施了犯罪行为，因为与其自己前程命运息息相关，因此，会见辩护人时，其所表达的内容，也最急迫和繁多。通过会见，我们基本可以掌握是否可以逮捕的第一手的决定性的证据材料。比如，宋某某职务侵占案中，辩护人通过会见得知，宋某某被立案，基于公司股东之间的权益纠纷和个人矛盾，虽然宋被举报在经营中侵占公司资产，但作为公司法定代表，其在经营中曾经和其它股东签过协议，即每年公司利润中，要拿出相应比例的款项对宋个人予以奖励。而一直到案发，此前公司一直营利，对宋的奖励三年不曾兑现，客观上是公司对宋个人存在欠款。了解到这一情况，辩护人及时将委托人提供的奖励协议和申请取保候审法律意见一并提交办案人员，着重阐述案件中可能存在经济纠纷本质，要求公安机关对其取保候审。很快，这些意见得到了办案机关的支持。第三，全力辨别相关逮捕证据效力是否真实可靠。包括证据的来源、内容，客观性、合法性，特别是证据本身是否合乎常规常理，这里一定要有高度的敏锐性。比如某地一起合同诈骗案中，公安机关关于嫌疑人于某诈骗当时企业120万元的相关证据与我们掌握的案件事实不符，特别是与犯罪嫌疑人和企业签订的技术转让合同存在严重矛盾。经过会见，辩护人和办案人员深入沟通，犯罪嫌疑人最终被取保候审并撤销案件。四、结合其它证据资料，发现和收集不应该逮捕的证据和资料，动摇支持逮捕的相关证据的根基。特别要注意发现逮捕证据的矛盾点和薄弱之处，为提出辩护意见打下根基。早在2015年，最高人民检察院和公安部就联合下发了[高检会（2015）9号]文件，是专门针对犯罪嫌疑人是否具备逮捕社会危险性的作出的详细规定。其中包括逮捕证据如何收集、审查。还明确规定：检察院办理审查逮捕案件，必须审查嫌疑人是否具有社会危险性，公安机关必须移送证明嫌疑人具有社会危险性的证据，检察院审查证据必须结合案件综合认定。此规定还从第五条到第九条，具体规定了对犯罪嫌疑人方面社会危险性的审查内容。也就是，只有审查符合这些条件，才能批准逮捕。2013年盛夏，笔者曾受聘办理这样一起刑事案件。曾某等6人为庆祝孩子高考成绩优异，而请人聚餐。餐后，6人陪同客人乘电梯下楼，其间，电梯间内两个陌生的醉酒男子用脚踢踹电梯，曾某就悄悄和朋友耳语了两句。从电梯走出一楼后，故意踢踹电梯的两名醉酒男子，突然从背后揪住曾某等人的衣领，拳打脚踢。同行的曾某同事有的劝架，有的因为挨打也挥手反击。慌乱中有人报警，民警赶到，事态被制止，其中曾某等二人表皮伤，两名醉酒者一人头部出血（后鉴定为轻伤）。事发后，公安机关对醉酒二人进行询问后当场释放，曾某等6人以寻衅滋事罪被全部刑事拘留。接受委托后，作为曾某的辩护人，辩护人第一时间会见曾某，及时掌握了案件的第一手情况，同时通过向当晚参加就餐的家属和其他人员了解事实真相。辩护人感到，这起案件中，公安机关对曾某等人采取刑事拘留措施明显不当。如果再进一步实施逮捕，将是错上加错。一是从事件起因看，真正寻衅滋事的，不是曾某等人，而是在电梯间故意损害电梯的两名醉酒人员。二是从事发过程看，是两名醉酒人员滋事在先，又主动背后袭击曾某等人，这无疑才是真正的寻衅滋事。三是从行为性质看，曾某等人具有明显的有防卫性质，且已经被刑事拘留的6人中，有的人根本没有参与“打架”，而是在劝架。四是从事件结果看，虽然醉酒人员经法医鉴定是轻伤，但曾某等人也有表皮伤等轻微伤。针对这种情况，为防止检察机关先入为主，辩护人在公安机关上报逮捕意见之前，就写出对曾某等人不应当逮捕的书面法律意见，直接送检察机关，让侦查监督部门对辩护人掌握的案件情况做到“先知先觉”。在公安机关上报逮捕意见后，辩护人又在第一时间和承办批准逮捕的检察人员进行沟通，当面陈述对曾某等人不应当逮捕的理由。最终涉案的曾某等6人全部被取保候审，三个月后，公安机关对案件做了撤案处理，曾某等6人被无罪释放。需要指出的是，司法实践中，个别侦查办案人员为便于查清案件事实，常常是抱着“有罪思维”、“有罪推定”的认知模式来处理案件，对于一些模棱两可，可捕可不捕的犯罪嫌疑人，也往往是“先捕了再说”，继而再寻找有罪证据。面对这种情况，辩护人在摸清案情，准确把握逮捕案件证据标准的情况下，必须及时出手，果断依据案件事实和逮捕的法定条件，积极同检察机关的侦查监督部门进行沟通，紧密围绕证据情况，提出对犯罪嫌疑人不适用逮捕并建议取保候审的书面辩护意见。在这一辩护环节中，辩护人必须做到三点，一是必须及时果断。即力争在侦查机关向检察机关的提请逮捕之前，就将手中收集的“不捕证据”和辩护意见提交。二是必须客观真实。根据刑诉法的规定，辩护人在侦查阶段无权调查取证，但可以收集证据材料。所谓收集证据材料，笔者认为，就是委托人主动提交的证据材料，作为“不捕证据”，其必须是在辩护人收集前就已经客观存在，且辩护人收集前后，其内容和物理形态均没有发生变化，不是辩护人根据案情自己发现或者“故意找来”的证据，有时公安机关会主动要求辩护人提交相关证据。三是必须明确清晰。即通过提出明确清晰的建议不批准逮捕的辩护意见，让侦查监督部门真正针对证据情况认真进行审查，并依据逮捕的法定条件，实事求是地对案件进行逮捕审查，防止先入为主，防止以偏盖全，防止“面子”案件，确保不符合逮捕条件犯罪嫌疑人的不被批准逮捕。二、全面审查判断有罪证据情况，对不符合起诉条件的案件，力争通过辩护，切实否定有罪证据的效力，真正做到不起诉首先，要在第一时间复制案件材料，全面认真阅卷，准确了解案件情况。在把握案件事实证据基础上，及时会见被告人、犯罪嫌疑人，耐心细致地听取他们的辩解，辨别供述的真伪，有针对性的提出和破解证据和事实疑问。其次，围绕诉讼证据，扎实地做好案件事实情节及证据补充认定等问题的沟通工作。要和犯罪嫌疑人，以及负责案件主诉工作的检察官，就罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重，以及从犯与主犯、自首与立功等，事关犯罪嫌疑人切实利益的关键情节及相关证据，全面细致耐心地进行沟通，作出是否需要补充和完善辩护证据的决断，有效地防止法庭突袭和出现僵局。第三，视辩护工作需要，迅速展开补充证据等调查取证的具体工作。特别是对已经发现的无罪和罪轻证据，对那些事实不清，有罪证据不足，甚至关键罪证存在瑕疵和疑点的证据，要及时收集核实，经认真核实仍然不能将疑点排除的，要敢于提出明确的否定意见。对确实有证据证明对嫌疑人、被告人有力的证据，一定要全力收集提交。在陈某贪污案件中，监察机关和公诉机关都没有认定陈的自首情节。辩护人在会见中了解到，陈在巡视组一到，就曾通过本单位纪检联络工作人员联系，要求到巡视组说明情况，但均被巡视组以工作安排太紧为由，错过机会。后来，陈某主动向单位纪检联络人员说明自己有贪污公款行为，并将存有300万元贪污款项的银行卡交给这名纪检联络人员。得知这些情况，辩护人及时找到当初的纪检联络人员，核实情况，制作笔录，并提交给公诉机关，建议对陈的自首情节予以认定。公诉机关拉到相关材料后，非常重视，又反复找当初的纪检人员联系，收集固定证据，最终认定了陈某的自首情节。陈最后因为自首情节，被减轻处罚。第四，精心做好法庭辩护的准备工作。对在审查起诉阶段虽经反复沟通，公诉机关仍然固执己见，对瑕疵证据无动于衷的，要全方位做好否定证据效力的辩护准备工作。为保证辩护工作落地留痕，辩护人应当依照刑事诉讼法之规定，在审查起诉阶段就提出具体清晰的书面辩护意见，包括对有罪证据的疑问、无罪证据的收集提交，建议不起诉书面材料等等。对于一个具备专业素质和职业操守的公诉人，辩护人审查起诉期间的上述工作，通常会触动他的思想和认识，从而可能更多地会考虑辩护人的意见和建议，极大地提高不起诉辩护的成功率。在苗某合同诈骗一案中，苗某作为刘某公司聘用人员，经刘合法授权，去和某土地权属单位K公司洽谈土地置换及房地产开发合作事项。经反复协商，苗某和K公司达成融资协议，由苗受聘的刘某公司在指定时间内出资3亿元资金，到K公司指定账户，作为地价补偿。同时，刘某公司负责在郊外提供相应地块，刘所在公司再出资对K公司原地块进行开发。根据双方协议，在指定时间内如果刘的公司不能将3亿元资金汇入K公司指定账户，双方协议失效，不再有任何关系。期限界满后，刘的公司未能如期汇款至K公司指定账户，苗对此项工作的代理权限也宣告结束。此后，刘持苗某和K公司所签上述协议的复印件，继续和他人洽谈上述K公司地块的开发合作事项，并融得资金数千万元。其间，刘因早期曾聘用苗代表自己去和K公司谈判，就从融得的资金中向苗支付酬金1000余万元。后刘、苗因共同涉嫌合同诈骗罪而被公安机关立案并被执行逮捕，案件被移送审查起诉。本案中，从证据情况看，认定苗某和刘共同构成合同诈骗罪，必须有证据证明苗明知刘用过了期的协议去和他人继续商谈K公司土地开发事项，并参与融资，收取报酬。而从侦查阶段多次会见及数十本案卷情况反映，没有苗继续参与刘后续洽谈开发事项的证据，没有苗、刘二人共谋融资的证据。虽然苗陆续收到过刘支付的1000万元酬金，但苗对钱款来源并不知情。针对这种情况，辩护人反复就案件情况和公诉人进行沟通，并从苗不具备主观故意、没有参与刘的融资行为、所得酬金与刘的“融资”行为无关等三个方面，明确提出对苗不起诉的书面辩护意见。审查起诉期限届满，公诉机关终于对苗作出了不起诉决定。一起长达一年，涉案金额达4000余万元的合同诈骗案终于以“不起诉”的方式落下帷幕。三、围绕庭审证据精心质证举证，把“争取被告人利益最大化”作为开庭辩护工作的核心，全力让无罪、罪轻的辩护意见成为现实以审判为中心，是当前和今后一个时期，我国司法改革的重要内容。就刑事案件来说，做到以审判为中心，说到底，就是通过法院开庭审判这一诉讼方式，让诉讼当事人更充分地举证质证，一切让证据说话，从事实和法理上充分阐明罪与非罪、罪轻与罪重、此罪与彼罪、主犯与从犯的事实和法理依据，阐明量刑的依据和标准，从而在本质上保证审判的公平公正，维护被告人的合法权益，维护法律的正确实施和尊严。从这一意义上讲，通过审判活动，积极主动充分地发表辩护意见，是实现辩护意图，达到最大程度维护被告人合法权益的最有效形式。实践中，辩护人在审查起诉阶段充分准备的基础上，应当紧紧围绕公诉机关出示的证据和法律规定，在法庭上着重做好以下几个方面的辩护。第一，实把握证据规则，确保存在虚假、瑕疵问题的关键有罪证据，不被法庭所采信。无论是罪与非罪、罪轻罪重，还是此罪与彼罪，证据都是正确结论的重要前提和基础。因此，辩护人开展辩护工作，应当始终牢固树立证据第一的观念。开庭过程中，对非经合法程序取得的证据，对真实性无法确认的证据，对和定罪量刑没有关联的证据，对矛盾、疑点无法排除的证据，必须紧紧抓住相应的问题，丝毫不能放过。必须明确，一个关键定罪证据被推翻，往往意味着全案的辩护工作都可能柳岸花明。笔者在办理张某某涉嫌挪用公款犯罪一案中，紧紧抓住涉案支票在笔迹鉴定存在的种种问题，不仅要求鉴定人出庭接受询问，还请全国知名的笔迹鉴定专家作为专家辅助人出庭，就专门问题从程序和内容两个方面作出当庭说明，否定了公诉机关用来定案的同一认定的笔迹鉴定意见，从而使法庭在这一环节上作出了有利于被告人张某某的裁决。第二，是针对案件证据方面存在的问题，敢于和善于进行无罪、罪轻辩护。罪刑法定、疑罪从无，是刑事法律的基本原则。实践中，基于各种原因，虽然法院作出无罪判决相当困难，但作为被告人合法权益代言人的辩护人，对认定被告人有罪的关键证据确实存在疑问和问题，而又无法排除的，必须毫不含糊地讲清，甚至直到作出无罪辩护。姚某合同诈骗案件中，姚某和被害人签订有合作协议，被害人实际出资2600万元，但不参与经营，只享有年翻倍的年收益权。后因房地产政策调整，姚某公司的房地产项目未能开发启动。造成被害人投资款和收益不能收回。双方多次协商，姚某只好按双方协议将用于开发的土地权益过户给被害人。但被害人长期拿不回投资和约定收益，遂以姚某犯合同诈骗罪，涉案金额5200元向公安机关报案。案子经侦查、起诉，最后到了法院。审理过程中，辩护人始终抓住双方是经济纠纷，被靠人姚某不存在虚构事实、隐瞒真相，不存在非法占有故意这一核心进行辩护。最终，历经三年时间，法院终于采纳了辩护人的全部辩护意见，姚某被宣告无罪。一起涉案5200万元的合同诈骗案以无罪判决了结。这样的坚持，这样的辩护，是案件本身所需，也是辩护人职业操守所系，是维护被告人合法权益、维护法制精神、推动司法进步之所要。这样的无罪辩护，即使因为各种原因，辩护意见不为审判机关所采纳，也可以极大地促进法庭对被告人从宽判处，减轻刑罚，甚至为最终平反冤假错案奠定基础。前述所讲的张某挪用公款案件，笔者在审查案件证据的过程中，不仅发现了用作有罪证据的笔迹鉴定在程序和实体上存在问题，还发现了关键证人在关键问题上所作的虚假陈述，发现了一名真实作案人员逍遥法外，挪用公款程序存疑，以及侦查人员在办案过程中违法取证的问题。对此，辩护人不仅依法提出了重新鉴定申请、要求证人出庭、当庭核对书证原件的诉讼要求，同时向相关的监督部门反映了侦查人员违法办案、司法鉴定机关违规进行鉴定的问题。在此基础上，辩护人果断提出了无罪辩护意见。这些工作，无疑对后来法院作出对张某的有力判决，都奠定了基础。第三，确保法定从宽情节，能够得到法庭确认。对每一起案件来说，自首、立功、退赃、从犯、认罪认罚等法定情节，都是常见的对被告人罪轻和有利情节。特别是关于自首、从犯等情节，司法实践中，因为思维方式和诉讼地位及角度的不同，侦查和公诉人员常常和辩护方有着很大分歧。实践中，如果经过侦查和审查起诉，上述机关没有对自首和从犯问题作出认定，法院在合议时也很难根据辩护人的意见来认定自首和从犯。这就要求辩护人必须从证据准备和法律认知，以及立法本意上，做好充分扎实的法理和证据准备，力争法院采信辩护意见，作出对被告人有利裁决。这方面，成功案例也有许多。除此之外，还应结合赃款退赔、认罪认罚、被害人谅解等案件情况，全面充分地做好罪轻辩护工作。总之，刑事辩护工作是一项政策性、法律性、专业性极强的工作，要做好辩护工作，专业认知是前提，事实证据是基础，辩护意见是核心，法官态度是关键。作为一名辩护律师，从立案侦查、审查起诉，再到法庭审判的全部诉讼阶段，都必须以高尚的职业节操，深厚的法律功底，严谨的逻辑思维，诚恳的工作态度，无畏的敬业精神，全身心地及时投入。必须敢于始终围绕案件证据和事实，依法充分发表辩护意见，特别是敢于依法提出不起诉、无罪、罪轻等辩护意见，掌握辩护工作的主动权，最大限度地维护被告人的合法权益。 （感谢陈主任授权“司法兰亭会”再次推送，来自天津市河西区律师工作委员会服务公众号“LXHXGW”。）前沿精华分享 | 周跃：量子计算、区块链、智慧司法与存证前沿