司法兰亭会六周年推送之四。2015年1月3日，推送了第一条消息。司法兰亭会：倡导对法律人的人文关怀，促进法律人的新知新方法。
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孙运梁 | 北京航空航天大学法学院教授，博士生导师；北大刑法博士，德国马普外国与国际刑法研究所访问学者。海淀法院刑事判决书（2018）京0108刑初1789号是我国显性运用客观归责理论的判例。从判决书可以看出，客观归责论为法官分析案件提供了理论工具，其判断规则具有内在的逻辑性、层次性，能够满足法官梳理案件事实、适用法律的需要。与之形成对比的是，我国司法实践中大量的判决书在因果关系的判断上，没有运用事实判断与规范评价二元界分的方法，而是将事实因果关系与结果归责的价值判断糅合在一起，缺少规范评价的环节，由事实判断直接导出结论，没有体现刑法理论的价值，刑法理论正是要为规范评价的环节供给规则、提供工具，以最大限度保证案件定性准确。如果觉得发轫于德国的客观归责理论尚属陌生，不好接受，我们也可以运用经过改良的客观归责论，即危险的现实化理论。这个理论虽然没有使用“客观归责”这个名字，但有其实质内容，即要考察是否存在行为侵害法益的危险，以及危险是否实现。我们不必纠结于使用什么样的名称，即使不使用客观归责的标签，只要运用了客观归责论的下位判断规则，就是坚持了事实因果关系判断与结果归责判断的界分，就是体现了阶层式犯罪论体系的思维方法，从而展现了教义学规则的精密性、实用性。关键词：客观归责 司法运用 规范评价 危险的现实化 北京市海淀法院刑事判决书（2018）京0108刑初1789号被称之为“一份依照客观归责理论作出的刑事判决书”，这是因为本案判决书运用了客观归责理论的思维和术语去分析结果的归责和客观构成要件的符合性，使用了诸如事实因果关系、结果归责、制造法所不容许的危险、降低危险、增加危险、行为与结果的常态关联、第三方因素、被害人自我答责等用语，这些用语正是发源于德国的客观归责理论中的一些关键术语，可以说该判决书是深受客观归责理论影响所写作的一份法律文书。从判决书可以看出，客观归责论为法官分析案件提供了理论工具，客观归责论的判断规则具有内在的逻辑性、层次性，能够满足法官梳理案件事实、适用法律的需要。与之形成对比的是，我国司法实践中大量的判决书在因果关系的判断上，没有运用事实判断与规范评价二元界分的方法，而是将事实因果关系与结果归责的价值判断糅合在一起，例如出现被害人死亡结果的案件，判决书一般指出被告人的行为与被害人死亡结果之间存在条件性因果关系，由此直接推论出死亡结果要归责于被告人。这便缺少了规范评价的环节，由事实判断直接导出结论，没有体现刑法理论的价值，刑法理论正是要为规范评价的环节供给规则、提供工具，以最大限度保证案件定性准确，确保罪刑法定原则的实现。我国虽然是成文法国家，但是判例也具有重要的参考、指导意义。理论与实务理应形成良性互动。客观归责理论虽然发源于德国，但是它是既具有逻辑性又存在实用性的教义学理论，不但我国刑法学者应当努力学习、引入，而且司法实务上也完全可以大胆采用。本案正是认真有效运用客观归责理论的判例，值得类似案件的裁判者研究和借鉴。本文在对该案尤其是裁判理由进行理论上分析的基础上，试图建立可以复制的理论模型，遇到类似案件事实的时候，可以运用该理论模型予以涵摄，从而有利于刑法规范上的分析和定性。在改革开放的大背景下，了解、学习、借鉴国外的法学理论是必要的。就刑法理论来说，毋庸讳言，德国、日本的理论对我国的影响是巨大的，从概念、体系到理念，德日的学说开拓了我国学者的视野，促进了我国的刑法知识生产。同时，也为司法者处理案件提供了可以选择的工具。正如在医疗领域，德日已经制造了设计缜密、操作稳定、检测准确的医疗设备，我们完全可以采购来使用，没有必要再去费劲研发。当然，我们完全可以在此基础上进行改进、改造、改善，以使其适合我国的具体情况。就本文关注的客观归责理论而言，其在德国诞生，德国学者的研究文献已经汗牛充栋，琳琅满目，比较而言，在德国司法实务上，客观归责论的影响远没有在学界那般强烈，并没有广泛得到应用。然而，理论学说上“墙内开花墙外香”的现象不乏其例，一直以来积极学习德国的日本，其判例上的思考方法非常亲近于客观归责论。这样说来，兼顾客观归责论在德日的状况，可能更为全面、稳妥。可以说，作为同样大量、深入继受德国刑法理论的东亚国家，日本学界和判例对客观归责理论的吸纳和发展，也值得我国学者观察、借鉴。日本刑法学者们对客观归责理论的态度已经从单纯介绍到积极借鉴，一些有影响力的日本学者的著作中，已经结合客观归责理论对原有的因果关系学说进行了改造乃至替代，与客观归责理论判断框架特别类似的“危险的现实化理论”正在变得强有力。以此为分析工具，许多因果关系、结果归责疑难案件得以迎刃而解。需要特别指出的是，日本刑法学界非常注重对法院判例的研究，一方面从大量的判例中提炼出一些理论学说，另一方面力图在判例学说的基础上发展出自己的理论学说，继而反哺司法实务。由此一来，理论与实务形成良性互动，共同推进刑事法治的进步。这种趋向值得我国刑法学者的关注，他山之石可以攻玉，本文尝试考察日本学界融合客观归责理论的最新动态，聚焦海淀法院的判决书，以图客观归责论在我国的进一步本土化。下面是本文分析的文本——海淀法院刑事判决书（2018）京0108刑初1789号所判决案件的基本案情，以及法院的判决结论和裁判理由。限于篇幅，本文做了精简。2015年5月6日，被害人（女，殁年24岁）在被告人所经营的北京某美容有限公司实施吸脂手术，过程中被害人因注射利多卡因等麻醉药物导致其不适。被告人与其朋友王某等人将被害人送往RH医院治疗，后因被害人病情严重，被转入重症监护室治疗。5月8日16时许，被告人不顾医务人员的病危劝告，冒充被害人的姐姐，在医院的《病危病重通知书》、《自动出院或转院告知书》上签字，强行将被害人接出医院，并用私家车将其送回被害人的暂住地,导致被害人未得到及时医治。同日22时许，由于病情严重，被害人联系王某，王某与被告人取得联系后，将被害人先后送往SJQ医院、SLS医院进行救治，后被害人于次日16时许在SLS医院死亡。经鉴定，被害人系急性药物中毒导致多器官功能衰竭死亡。法院认为，被害人的死亡后果应当归责于被告人，被告人的行为已构成过失致人死亡罪。具体来说，事实因果关系的存在是依法追究被告人相关刑责的必要而非充分条件。本案情况较为复杂，不仅要查清死亡结果是否该归责于被告人，还得查清在多大程度上要归责于被告人。为厘清被告人的行为对死亡结果的成因力有无及大小，必须从刑法规范角度，对其行为的归责问题进行分析。 进入刑法规制视野的行为都必须具有违法性，同时具有社会危害性，即要制造不被法律所容许的危险。被告人的涉案行为中，有充分证据得以证实，且应当被予以刑法评价的有以下两处：（1）制造主要危险的行为。被告人在实施吸脂手术的过程中，对被害人注射了利多卡因等药物。根据卫生部印发的《处方常用药品通用名目录》，利多卡因属于处方类药物；根据卫生部印发的《医疗美容项目分级管理目录》，脂肪抽吸术属于美容外科项目；根据《医疗美容服务管理办法》及《医疗美容项目分级管理目录》，医疗美容项目须由具有专门资质的机构和医务人员实施。被告人所经营的美容公司仅是普通美容院，并非医疗美容机构，无医疗机构执业许可证，其本人也不具备执业医师资格，然而，被告人仍旧在自己经营的美容机构内对被害人注射了利多卡因等药物，对被害人的身体健康造成了直接危害，危及其生命，制造了法不容许的危险。该危险一直存续至被害人死亡时止。（2）阻止他人降低危险的行为。如果被害人在RH医院重症监护室继续接受治疗，或者被转院至其他医院治疗，则其因注射了利多卡因等药物所招致的危险严重程度会被降低。但被告人在因其先行行为产生了救助义务的情形下，且在明知医院下达病危通知书，被害人出院有生命危险的关键时刻，仍不顾医生劝阻，将被害人带出医院，送回暂住地。被告人的行为客观上中断了被害人获取救治的机会，阻止了他人降低危险的行为。2.被害人的死亡结果与被告人的上述风险制造行为存在常态关联。（1）被害人的死亡结果系由被告人的涉案行为所直接导致。鉴定报告认为被鉴定人因急性药物中毒导致多器官功能衰竭死亡。现已查明该吸脂手术系在被告人所经营的美容公司内实施，故可以肯定被告人的吸脂手术行为与被害人的死亡结果之间存在事实因果关系。（2）上述因果关系并未被第三方因素中断。被害人虽被送往多个医院接受治疗，但现有证据均不能证明这些医院存在任何医疗事故行为，接诊医生均依照行业标准，尽到了谨慎的注意义务。即是说，医生的治疗行为只是尽可能地降低急性药物中毒对被害人生命健康的危险，而不是增加该危险，在客观上是延缓了被害人的死亡，而非加速其死亡。因此被害人的死亡结果不能归责于医务人员。（3）被害人自身存在一定过错，但并不能对死亡结果自我答责。①被害人同意做吸脂手术，并不代表其愿意接受药物中毒的风险，更不代表其应当对自己的死亡后果负责。如果被害人是在正规的美容医疗机构内，由具有合法资格的医生实施吸脂手术，医院会充分告知其手术可能存在的风险，且医院有能力也有义务将手术风险控制在合理的范围内。但被告人及其经营的美容机构无资质，事实上也无能力将手术风险控制在合理范围内。被害人曾经让被告人给其做过面部的美容项目，这让被害人对被告人产生错误的信任而同意做吸脂手术。正如在某些非法行医的案件那样，被害人可能出于省钱、省事或者专业知识缺乏等原因，对非法行医者的资质及治疗风险没有给予足够的注意，但并不能因此认为被害人应该独自承担非法行医所造成的死伤后果。此时被害人并无过错，而是体现出一定的被害倾向性。②被害人虽未反对从RH医院出院，在SJQ医院及SLS医院对医生也隐瞒了在RH医院接受治疗的情况，但并未增加药物中毒所导致的风险，仅是在一定程度上不利于减少该风险。被害人在受到身体伤害之后，是否自主治疗，以及如何治疗并非法定义务，除非被害人后续有自我损害行为，否则均未增加先行侵害行为所导致的风险。③被害人之所以实施上述明显违反常理的行为，系基于对被告人的错误信任。被害人极度信任被告人，相信被告人能给其治疗，愿意配合被告人的某些言行。故可以作出以下论断，即：被害人在同意做吸脂手术时虽对被告人过于信任，但事出有因，被害人在被接出RH医院时虽未反对，但系基于对被告人的错误信任，整个出院行为系由被告人主导，且被害人也未有放弃治疗，企图自杀的意思表示，不足以认定被害人需对手术风险及出院行为自我答责；被害人仅在SJQ医院、SLS医院中的不配合医生询问的反常行为中存在一定过错，但仍系源于对被告人的错误信任以及自己无钱医疗，迫切需要被告人的救治这一客观现状所致，也未将风险扩大，不足以将被告人所制造的法不容许的风险正当化。综上，被告人实施了导致被害人死亡的行为。被告人给被害人实施吸脂手术，导致其药物中毒，且在被下达病危通知书的情形下，不顾医生劝阻，强行将被害人接出医院，送回暂住地，后虽又将被害人送至医院，但并未挽救被害人的生命。被告人的行为具有实质上的违法性，被害人的死亡结果应该归责于被告人。本部分首先运用客观归责论对本案进行“标准化”分析，尝试建立客观归责论在我国的司法运用模型；然后，以此为参照，评析海淀法院判例的得失。现代的客观归责理论发轫于德国，尤其以德国当代刑法学家罗克辛（Roxin）的理论学说为代表。按照罗克辛的理论构建，客观归责理论包括制造法所不容许的风险、实现法所不容许的风险、构成要件的效力范围三大主规则。（1）客观归责论的第一个判断规则，是指行为人的行为针对行为客体创设了不被法秩序所允许的风险。从反面来说，虽然在行为和结果之间存在因果关系，但是行为的危险仍处在法所允许的范围内时，就不能说行为人制造出了在法律上有重要意义的风险，即便客观上结果发生了，也不能将该结果归责于行为人的行为。（2）客观归责论的第二个判断规则，是法所不允许的风险在结果中具体实现了。虽然行为与结果之间存在因果关系，而且行为人创设了超越法律允许范围的风险，但是该风险还必须在结果中实际实现，这时才可以说结果归责于该行为。否则的话，虽然有法益侵害结果发生，但不能在规范上评价为该风险所造成的，这时由于风险未实现而不能进行结果归责。（3）客观归责论的第三个主规则是，虽然行为人所创设的不被允许风险与结果之间存在因果关系，该风险也导致了法益侵害结果发生，但还要求该结果处于避免危险的构成要件效力范围之内，才能成立结果归责，才能充足客观构成要件。（1）制造法所不容许的风险之下，又包括：没有制造风险时排除归责；降低风险时排除归责；创设可容许风险时排除归责（如信赖原则）；假设的因果流程不能排除归责。（2）实现法所不容许的风险之下，又包括：行为与结果的常态关联（因果流程重大偏异时排除归责）；不允许风险没有实现时排除归责（结果的可避免性）；注意规范保护目的范围外的结果排除归责；合法替代行为和风险提高。（3）构成要件的效力范围之下，包括：自我（被害人）负责领域（同意他人造成的危险、故意自危时的共同作用）；他人（第三人）负责领域。被害人如果同意行为人对自己造成危险，或者行为人参与被害人故意自伤行为，那么按照被害人自我答责原则，在被害人负责范围内的结果，不能归责给行为人。这样做的理论根据在于，每个人原则上只能对自己的行为及其结果负责，这样便在客观归责层次上针对不同主体明确划分出各自的负责领域，从而有效限定归责的范围。构成要件的效力范围止于第三人专属的负责领域，在他人专属领域内发生的结果由该人独立负责。第三人负责的典型情形有，消防人员救火、医生治疗病人、警察处置危险等，这些都属于应对危险的专门性职业活动。特定职业的从业者，负有特殊的权限，他们以专业方式掌管、监控危险源，其行为不受局外人干涉，由此造成的结果也不能归责于最初的行为人。客观归责论坚持二元区分的立场，即在归因的基础上进行归责，首先进行事实判断，确定构成要件行为与构成要件结果之间存在条件性的因果关系，然后进行规范性的价值判断，评定结果能否归责于行为，能否作为行为人的作品让行为人领受。具体说来，通过条件理论所确定的条件，只是结果归责的必要条件而不是充分条件；行为如果不是结果发生的条件当然不成立结果归责于该行为，但是行为属于结果发生的条件还应当另外进行客观归责判断，才可能成立结果归责。换言之，在因果层次解决结果原因问题，通过条件理论来完成；在归责层次解决结果归责问题，通过客观归责论来完成。客观归责论将因果关系限定于事实因果关系，其他的法律判断在客观归责论的框架下另外进行。在判断能否将结果归责于行为时，客观归责论区分法所不允许危险的创设和此危险的实现，然后进一步对案例群进行详细地类型化，表明判断标准。 第一步进行因果关系的事实判断，鉴定报告表明被鉴定人因急性药物中毒导致多器官功能衰竭死亡。在案证据已经证明，被告人对被害人进行了吸脂手术的前期准备行为，为被害人注射了利多卡因等药物，之后，被害人发生了急性药物中毒，虽送医治疗，仍然发生死亡结果。按照条件关系公式，没有被告人为被害人注射利多卡因等药物，被害人就不会发生急性药物中毒，也不会死亡，所以被告人的行为与被害人的死亡之间存在因果关系。第二步，在此基础上，按照上述客观归责理论来检验死亡结果的归责。（1）被告人制造了法所不容许的风险：被告人在不具有医师执业资格的情况下，为被害人注射了利多卡因等处方类药物，严重威胁到被害人的身体健康和生命安全。被害人发生了急性药物中毒反应，被告人虽然将被害人送往医院治疗，但又强行中断了被害人在重症监护室的治疗，不顾医生的劝阻，将被害人带离医院，以私家车（未使用救护车）将其送至被害人租住处，贻误了宝贵的抢救时间。被告人虽派人照看被害人，但在医院已下达病危病重通知的情况下，被告人仍然离京去外地，这体现了被告人对被害人生命安全的漠视，在被害人再度要求下，又转入他院治疗。被害人最终死亡。按照第一个判断规则的下位规则，本案没有排除归责的情形。被告人对被害人创设了严重的生命危险，这不被法律所允许，被告人不但没有降低该危险，而是增高了死亡的风险。（2）被告人实现了法所不容许的风险：被害人死时24岁，属生命力旺盛的自然人。被告人为被害人注射药物，被害人药物中毒，多器官功能衰竭最终死亡，这个因果流程是正常进行的，行为与结果之间存在常态的关联，不存在因果流程重大偏异的问题；如果被告人履行必要的注意义务，不去为被害人注射处方类药物，被害人不可能药物中毒，是存在结果避免可能性的；相关法律法规对药品分级管理、对美容项目分级管理，要求处方类药物必须经医师处方才能获得，要求医疗美容必须由具备医疗资格的美容机构、具有医师执业资格的人执行，正是为了将药物、美容手术对人体的风险控制在合理的范围内，即使发生危险也能立即排除或者降低。但本案被告人无视法律法规的规定，其不具备医师执业资格、其经营的美容院不具备医疗机构资质，其对被害人注射了处方类药物，造成了被害人生命的丧失，这正是相关法律法规的规定所要防止的风险，被害人的身体健康和生命安全正处于这些规范的保护目的范围内；可以说，如果被告人实施了合法的替代行为，也就是不对被害人实施医疗性美容项目，那么根本不会发生生命危险。因此，不但基于事实的角度，而且从规范上考虑，被告人创设的法律不允许的风险在被害人的死亡中实现了。（3）从构成要件的效力范围来看，本案的死亡结果不能由第三人负责，也不能由被害人自我负责。首先，本案被害人的死亡结果不能由专业医生负责。举个例子来说，行为人过失伤害被害人之后，被害人被送医治疗，医生未能成功地阻止死亡结果的发生，则被害人的死亡后果要归责于行为人，行为人可能成立过失致人死亡罪，这是由于医生并未制造被害人死亡的危险，面对既存的危险他无法消除。只有在医生存在过失的情况下，医生才可能对结果负责。病人在被送到医院之后，治疗病人就成为专属于医生的事务。作为比较考察，我们看一个德国高等法院的判决。A开车载B同行，A驾驶时不小心撞上一棵树，B的左腿被撞断，B被送医，由于医生的疏忽，B得了败血症而死亡。在这个案件中，行为人过失导致被害人骨折，但不存在致死的危险，相反，是医生的医疗行为创设了危及被害人生命的危险并且该危险实现了。行为人只是造成了伤害的结果，而且他无权干涉、监督医生的治疗行为，因此他不能对医生的行为及其结果负责。如果让行为人对死亡后果负责就超出了构成要件的效力范围。在医疗过失行为中以上原则是可以一般性地、普遍性地得到适用的。即使医疗过程中的失误并不是不可预见的，死亡结果也超出了引起最初结果的行为人的负责范围，构成要件不能包含这种他人负责的结果。然而，本案与上述案例不同。本案对被害人接诊的三家医院及其医生，都尽到了合理的注意义务，均按照行业标准进行了正常的医疗，尤其是第一家接诊的医院，向被告人下达了关于被害人的病危病重通知书，在被告人要将被害人带离医院时进行了劝阻，劝阻无效时，还要求被告人使用救护车将被害人带离医院，这体现了对被害人生命安全的担忧，对被害人生命危险恶化的防范。所以，本案虽然涉及多家医院，多名医生，但他们都尽力挽救被害人的生命，努力降低被害人的生命危险，被害人的死亡结果不可能归责于他们这些专业人士。其次，本案被害人虽然同意被告人对其进行吸脂手术，但需要明确的是，被害人同意的是合理风险范围内的吸脂手术，绝对不是严重危及生命健康安全的吸脂手术，被害人并不同意被告人对其造成身体健康安全的危险，更遑论是生命危险。事发后，被害人配合医生的治疗，也要求被告人对其送医治疗，也说明被害人珍视自己的生命安全。被害人虽然没有反对被告人带其离开第一家医院，而且在后续两家医院也隐瞒了在第一家医院就诊的事实，也有一些不配合医生询问的反常行为，但这是被告人主导了出院行为，被害人对被告人具有高度信任，自己又无钱治疗，其愿意配合被告人的一些错误言行，其只能依赖被告人对其进行治疗。因此，死亡结果不可能由被害人自我答责。综上，被告人的注射药物行为与被害人死亡之间存在因果关系，而且该死亡结果应当归责于被告人。被告人的行为该当过失致人死亡罪的客观构成要件。1.本案判决书体现了归因与归责区分的法律逻辑。判决书认为：“现已查明该吸脂手术系在被告人所经营的北京某美容医院有限公司内实施，故可以肯定被告人的吸脂手术行为与被害人的死亡结果之间存在事实因果关系。”判决书指出：“事实因果关系的存在是依法追究被告人相关刑责的必要而非充分条件。本案情况较为复杂，不仅要查清死亡结果是否该归责于被告人，还得查清在多大程度上要归责于被告人。为厘清被告人的行为对死亡结果的成因力有无及大小，必须从刑法规范角度，对其行为的归责问题进行分析。”在法官看来，事实因果关系是“必要而非充分条件”，在此基础上，还要考察“结果是否归责于被告人”，“从刑法规范角度，对其行为的归责问题进行分析”，这就体现了法官归因与归责分开判断的思维，这符合阶层式犯罪论体系所要求的事实判断优先于价值判断的位阶关系，有利于构成要件该当性的判断，有利于对被告人行为的准确定性。2.本案判决书借鉴了客观归责理论的判断规则和思维，如“制造不被法律所容许的危险”，“阻止他人降低危险的行为”，“被害人的死亡结果与被告人的上述风险制造行为存在常态关联”，“被害人的死亡结果系由被告人的涉案行为所直接导致”，“因果关系并未被第三方因素中断”，“被害人自身存在一定过错，但并不能对死亡结果自我答责”，“不足以认定被害人需对手术风险及出院行为自我答责”等。判决书认为，“被告人对被害人注射了利多卡因等药物，对被害人的身体健康造成了直接危害，危及其生命，制造了法不容许的危险。该危险一直存续至被害人死亡时至。”其中，“制造不被法律所容许的危险”正是客观归责理论的第一个判断规则；“被害人的死亡结果与被告人的上述风险制造行为存在常态关联，”“被害人的死亡结果系由被告人的涉案行为所直接导致”，“因果关系并未被第三方因素中断”，这体现了客观归责理论的第二个判断规则，即法所不容许风险的实现；“被害人自身存在一定过错，但并不能对死亡结果自我答责”，“不足以认定被害人需对手术风险及出院行为自我答责”，这体现了客观归责理论的第三个判断规则，即构成要件的效力范围，具体来说就是结果是否由被害人自我负责。判决书认为，“被告人的行为客观上中断了被害人获取救治的机会，阻止了他人降低危险的行为。”这里涉及客观归责理论的第一个判断规则“制造不被容许风险”的下位规则“降低风险”。与制造风险具有同等意义的概念是增加风险、提高风险，而降低风险具有相反的意义，由此说来，倘若一个行为是降低风险的行为，那么它就不能被评价为制造风险的行为，其也不具备客观可归责性。例如，一块石头正要落在B的头部，A看到后出手阻挡石头，结果石头砸在B的脚上，B的脚受伤。尽管A的阻挡行为导致B的脚部受伤，但是A的行为使得石头砸到受伤较轻的部位，这是降低风险的有利于法益的行为，不能被评价为制造了不被容许的风险，不能该当伤害罪的构成要件。又如，D奄奄一息，医生C明知D将要死亡还是为D实施了手术，实施手术是意图延长D的生命，C的行为延缓了D不可避免的死亡结果，这不是创设风险而是降低风险的行为，所以阻却了构成要件的该当。本案中，被告人中断了被害人获取救治的机会，将被害人带离医院，阻止了专业医生降低危险的行为，正是提高风险、加剧风险的行为，不是降低风险的行为，所以不能阻却结果的归责。3.按照阶层式犯罪论体系的逻辑，本案判决书也存在一些值得商榷的地方。例如，（1）判决书认为，“被告人的违法行为制造了法不容许的危险”，“进入刑法规制视野的行为都必须具有违法性，同时具有社会危害性，即要制造不被法律所容许的危险，” “被告人的行为具有实质上的违法性，被害人的死亡结果应该归责于被告人”。实际上，制造法所不容许的危险只是客观归责理论的第一个判断规则，而客观归责是客观构成要件要素，结果能够客观归责于行为，才能说行为具备构成要件该当性，也才能说行为具有违法性，也就是说具备客观归责性是行为具有违法性的前提，认为“被告人的违法行为制造了法所不容许的危险”，“进入刑法规制视野的行为都必须具有违法性，即要制造不被法律所容许的危险”，“被告人的行为具有实质上的违法性，被害人的死亡结果应该归责于被告人”，这在逻辑上是有问题的，也就是说应当先判断结果的客观归责，再判断行为的违法性，而不是相反，或者同时判断。而且，也只有行为在形式上该当构成要件，才能在实质上说该行为具有社会危害性（实质的违法性）。（2）结果是否归责于行为，只有肯定与否定两种回答，而判决书认为“还得查清在多大程度上要归责于被告人”。虽然在最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“第1条 从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第133条的规定定罪处罚。第2条 交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡3人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。……”但这里“事故责任”、“全部责任”、“主要责任”、“同等责任”，应当是指交通参与人对交通肇事行为所应分配的客观责任，并不是指对事故后果所应承担的责任，或者说不是指事故后果在多大程度上归责于交通参与人。本案已经查明被告人行为与被害人死亡后果之间存在因果关系，在此基础上，需要基于规范的视角，继续判断死亡后果能否归责于被告人。所谓“查清在多大程度上要归责于被告人”其实还是在事实层面上“厘清被告人的行为对死亡结果的成因力有无及大小”，这还是局限在事实层面的考察，应当跃出事实层面进入规范层面的价值判断。（3）判决书没有明确区分客观归责理论的第二个判断规则“实现法所不容许的风险”与第三个判断规则“构成要件的效力范围”。判决书认为“被害人的死亡结果与被告人的上述风险制造行为存在常态关联”，“被害人的死亡结果系由被告人的涉案行为所直接导致”，这均体现了被告人对被害人制造的死亡风险在结果中实现了。但在常态关联标题之下，又讨论了医生治疗、被害人自身过错等问题，这里涉及第三人（专业人士）负责与被害人自我负责的问题，最好在另外的部分即构成要件的效力范围中论述。关于构成要件的效力范围，支持客观归责论的学者不一定都将其作为制造不被容许的风险、实现不被容许风险之外的另一个单独规则来看待，但是我们关注的重点应该是这个判断阶段的下位规则，例如被害人自我答责、第三人负责等，它们都是客观归责判断的重要辅助规则。这样说来，要不要将构成要件的效力范围作为第三段规则只是形式之争，不如还是采用罗克辛的客观归责判断规则体系，在制造风险、实现风险之外单独考察构成要件的效力范围。虽然在风险的实现过程中，涉及第三方因素、被害人自身因素，但风险的实现阶段主要考察因果流程有无重大偏差、结果的可避免性、规范的保护目的、合法替代行为等。本案中构成要件的效力范围也特别值得讨论，本案涉及多家医院、多名医生，被害人也存在一定过错。是否他（她）们的行为能够排除结果归责于被告人，也是判决书重点着墨的地方。如果判决书能够分层次、分阶段讨论，可能论证过程更清晰，更有说服力。（4）判决书认为：“正如在某些非法行医的案件那样，被害人可能出于省钱、省事或者专业知识缺乏等原因，对非法行医者的资质及治疗风险没有给予足够的注意，但并不能因此认为被害人应该独自承担非法行医所造成的死伤后果。此时，被害人并无过错，而是体现出一定的被害倾向性。”但是，判决书中又指出被告人没有实施非法行医行为，“非法行医罪属于营业犯，……现有证据不足以认定被告人实施了非法行医的营业行为。基于存疑有利于被告人原则，只能将被害人的吸脂手术行为作为一个独立的行为予以刑法评价。”因此，笔者认为，在论证被害人是否自我答责的部分，就不能认为被害人是非法行医的被害人。由于被害人对被告人的信任，其又无力自我救治，只能依靠被告人出钱救治，这样看来，被害人在医院对吸脂手术地点、第一家就诊医院的隐瞒，属于对治疗过程中非关键信息的隐瞒，这种过错是显著轻微的，是可以理解的。由此决定了，结果归责不能分配给被害人。日本学者在吸纳客观归责理论判断规则、思维方法的基础上，提出了危险的现实化理论，二者具有亲缘关系。日本刑法学中的因果关系理论对我国的影响是深刻存在的，比如条件说、相当因果关系说等，我国刑法学上已经有采纳日本学说的深厚基础。如果觉得发轫于德国的客观归责理论尚属陌生，不好接受，我们也可以运用经过改良的客观归责论，即危险的现实化理论。这个理论虽然没有使用“客观归责”这个名字，但有其实质内容，即要考察是否存在行为侵害法益的危险，以及危险是否实现。这样说来，即使不使用客观归责的标签，只要运用了客观归责论的下位判断规则，如制造法不容许的危险、实现法不容许的危险、被害人自我答责、第三人答责等，就是坚持了事实因果关系判断与结果归责判断的界分，就是体现了阶层式犯罪论体系的思维方法，从而展现了教义学规则的精密性、实用性。在日本，学说上意图在事实因果关系（根据条件关系来判断）的基础上再对刑法上的因果关系做出限定。在因果关系的限定上，日本主流观点主张的理论框架有两方面内容，一是实行行为的概念，二是相当因果关系说。在判断因果关系的理论学说中，相当因果关系说受到多数学者的支持、赞同，以至于长期以来，该说占据着通说地位。在学说内部，学者们争论最多的问题是相当性的判断根据问题，也就是说以什么样的资料作为基础来判断相当性。然而，以大阪南港案（最决1990年11月20日刑集44卷8号837页）为转机，学界开始注意到，在相当因果关系说中，相当性的判断方法并非明确清楚，甚至存在不妥当之处，由此生发出相当因果关系说的危机。其后出现的有力主张是，在因果关系论中进行事实因果关系的判断，在另外的理论框架中进行结果归责的判断。在日本的因果关系学说史上，大阪南港案值得关注。该案表明，在判断因果关系时，以因果流程的通常性作为重要的判断标准有时是存在问题的。该案案情是：被告人对被害人实施了暴力行为，造成被害人内因性高血压颅内出血，其后被告人把被害人转移到大阪南港的一处材料堆放点，然后离去。第二日凌晨，被害人被发现死亡，死因是内因性高血压颅内出血。在被害人死亡前，有第三人用木棒殴打了被害人头部，导致颅内出血扩大，可能稍微提前了被害人的死亡时间。对于该案，日本最高裁判所认为，“被告人的暴力形成了属于被害人死因的伤害，在这种情况下，即使之后有第三人介入施行了暴力从而可能提前了死亡时间，仍然能够认定被告人的暴力与被害人死亡之间有着因果关系”。这样一来，即使是在因果流程中介入了第三人的故意犯罪行为，判例仍然认为存在着因果关系。该判例通过这种说理明确指出，即使因果关系中有异常性，也不能否定实行行为与法益侵害结果之间存在因果关系。由本案判决理由可以看出，相当因果关系说面临着危机。以该案为源头，学者们对相当因果关系说产生了一种新的理解：在考察因果关系存在与否的时候，判断的标准应当是实行行为对结果的影响力。这其实正是危险的现实化说的重要思想。也就是说，如果要肯定因果关系的存在，那么就要求，实行行为的危险性已经通过结果而现实化了，即结果实际实现了实行行为的危险性。近些年来日本最高裁判所的一些判例体现了危险的现实化说的思想，例如“日航飞机危险接近案”（最决2010年10月26日刑集64卷7号1019页），针对本案飞机危险接近致乘客受伤，日本最高裁判所认为，“这是行为人错误的下降指令的危险性现实化的情形，因而，该错误指令与危险接近之间存在着因果关系。”该判例便明确使用了危险的现实化这种措辞。判例的这种立场获得不少学者的支持，在最近的理论发展中，危险的现实化说作为因果关系的判断标准，逐渐变得有力。受客观归责理论的影响，从正面探讨实行行为所内含的危险是否在结果中得以实现受到重视。前田雅英教授认为，客观归责理论虽然是与相当因果关系说在相当大的程度上有所重合的思考方法，但日本判例中关于因果关系的思考方法是从裁判时的视角出发，把行为后的情况也考虑进去，从而确定行为与结果的联结。相当因果关系说是以行为时的相当性判断为核心，与之相比，日本判例的思考方法对客观归责理论更加具有亲和性。山口厚教授直截了当地说，将因果经过理解为实行行为的客观危险性现实化的过程这样的立场，可以说与基于规范的考虑来判断能否把结果归责给行为的客观归责理论已经没有什么差别了。基于危险的现实化说的立场，着重强调实行行为制造出来的危险在具体的结果中实现这样的判断。可以说这种思想与德国的客观归责理论有着共通的旨趣。当然有必要指出的是，日本的判例、学说并非全面支持、采纳客观归责理论。客观归责理论是从规范的而非事实的视角，探讨是否制造不被容许的危险以及这种危险是否实现，由此确定结果能否归责于行为，可以说其内容已经超出了因果关系理论。比较来看，日本的危险的现实化理论并非是与德国的客观归责理论完全重合的，它采用、借鉴了客观归责论的一部分内容，主要涉及第二个规则“实现法所不容许的危险”和第三段规则“构成要件的效力范围”。客观归责论的第一段规则“制造法所不容许的危险”基本可以对应于日本刑法理论中的实行行为论。如果可以断定实行行为的危险性向结果现实化了，那么就自然可以说行为与结果之间存在事实上的关联；过去的学说将因果关系分成两个阶段来检验，即事实的关联（根据条件说判断）与规范的限定（根据相当因果关系说完成），与之不同，危险的现实化说认为只要聚焦于危险性的现实化就足够了。在日本，学界对于刑法上因果关系论的理解本来是，其不仅止于事实因果关系的判断，还需要进行法律判断，具体说来，还要判断结果能否归责于行为。而且，相当因果关系说最近的发展趋势是，尝试吸纳客观归责论的内容。不管怎么说，日本学者没有普遍采纳客观归责论，原因在于，与德国的因果关系通说是条件说所不同，日本的通说是将实行行为性与相当因果关系结合起来。在日本，倘若认可以宽松的标准来判断相当性，实际上能够吸纳客观归责论主张的制造危险和实现危险的理论框架，所以日本有学者认为并无必要特别地建立另外的判断框架。另外，日本学界对采用客观归责论犹豫不决的原因还在于，客观归责论覆盖的内容非常广泛，已大大超出了传统因果关系论的判断框架，还涉及过失论、正犯论和共犯论、刑法分则的解释论等。尽管如此，在客观归责论的影响下，危险的现实化理论还是产生并变得有力。实行行为性的概念意味着其存在着导致结果发生的具体危险性，同时，实行行为与结果发生之间的因果经过，可以等同评价为这样一个过程，即实行行为中内含的危险性经由结果发生这种形式得以实现。在实行行为中能够识别出的造成构成要件结果的危险性现实转化为构成要件结果的流程，恰恰可以说是实行行为造成构成要件结果的因果流程的实质、核心内容。并且，这种观点也与下述立场是相吻合的，即通过要求实行行为必须具备造成构成要件结果的现实危险性，从而限定实行行为的范围。根据危险的现实化说的观点，如果可以评价为，实行行为中内含的危险性已经作为侵害结果实现时，则肯定存在刑法上的因果关系以及行为的可归责性。而且，实务中在一些疑难案件中，虽然结果已然现实发生，却存在着结果归责认定上的困难，这时，按照危险的现实化说的主张，起决定性作用的是要判断，导致现实中具体结果的危险性能否被评价为内含于实行行为之中。倘若将危险的现实化的判断概括总结成公式，那么可以分为二阶段来操作，首先，识别出实行行为之中内在的危险性有何内容，明确实行行为有导致何种具体结果发生的危险；其次，考察经由实际的因果流程以及结果的发生，危险性的内容是否得以实现，即能否将直至结果发生的因果流程评价为危险性的实现过程。例如，行为人对被害人实施了暴力行为，该行为存在着因暴力作用而引起被害人受伤的危险，如此，从可以预见到实行行为能造成何种结果的角度，就可以显现出实行行为危险性的具体内容。进而，如果可以将实际发生的因果流程以及结果发生的样态评价为所预见到的危险的实现过程，那么就可以得出结论说，实行行为的危险性现实化了。若对实行行为危险性的现实化进行类型化，基本上可以划分为两种类型。（1）直接实现型：实行行为直接产生了引起结果的原因，也就是说，实行行为的危险性直接现实化为构成要件的结果。在该情形中，实行行为对发生结果产生了决定性的影响，例如实行行为造成了成为死因的伤害，这时，因果进程的通常性或者说介入因素的异常性并不具有特别重要的意义。（2）间接实现型：虽然实行行为之后介入的其他行为是构成要件结果发生的直接原因，但是能够肯定实行行为以及行为人实施的相关行为诱发了这个直接原因，实行行为的危险性通过介入行为间接地转化为构成要件的结果。在这种情形，实行行为本身具有引起介入因素的危险性，所以能评价为，实行行为的危险间接地实现了。在将危险的现实化划分为直接实现与间接实现两种类型的基础上，还可以进一步细分。（1）直接实现型包括两种情形：一是实行行为的危险不受其他因素的影响直接实现为结果；二是实行行为的危险虽受其他因素的干扰（影响）但仍直接实现为结果。（2）间接实现型是指实行行为的危险以其他介入因素为中介而实现为结果，这些介入因素包括：第三人的行为、被害人的行为、加害人的行为。虽然直接实现型与间接实现型都属于实行行为的危险性实现的具体变化形式，但是，在判断结果归责的时候，这两种类型所关注的重点并不相同：对于直接实现型来说，检讨的重点是，能否认定实行行为对结果发生产生了决定性影响；对于间接实现型来说，检讨的重点是，在实行行为危险性的内容中，是否涵盖了引发介入因素的危险，易言之，能否评价介入因素的介入属于通常事态。倘若最初的实行行为直接产生了结果发生的原因，则即使一些其他因素出现在之后的因果流程中，也仍然能够确定，实行行为的危险性已经现实地转化为结果。对于直接的实现类型来说，在判断结果归责于行为时，只要求实行行为能够直接引起结果即可，即便有异常的、不可能预见的介入因素介入，也不具有重要意义。这种立场，正是日本最高裁判所在大阪南港案判决中所表明的。另外，在日本最高裁判所判决“被害人不配合治疗案”（最决2004年2月17日《刑集》58卷2号169页）中，针对被害人因素的介入，也体现了上述立场。该案的案情是：行为人对被害人施加了暴力，刺伤了被害人的左后颈部，造成该处血管损伤等伤害，被害人马上赶到医院接受了手术治疗，病情暂时稳定下来。但其后，被害人擅自主张出院，而且拔去身上治疗用的导管。结果被害人的身体状况发生急剧恶化，由于左后颈部刺伤引起的头部循环障碍及脑功能障碍而死亡。在本案中，虽然存在医生的治疗、被害人不配合治疗这些介入因素，但是可以断定，起初的伤害行为所产生的危险直接现实化引起了死亡结果。对于这一案件，日本最高裁判所认为：“被告人的行为对被害人造成了身体伤害，其本身是能够造成被害人死亡结果的，即使在被害人死亡结果发生之前的时间段里，发生了被害人因为未能遵从医生的指示、没有保持安静而使治疗的效果不能稳定发挥这种事情，也可以认定被告人的暴行所引起的伤害与被害人的死亡结果之间具有因果关系。”可以看出，最高裁判所强调实行行为本身形成了成为死因的伤害这一点，由此承认了因果关系及死亡结果的归责。最高裁没有探讨实行行为与介入因素之间的关联性等问题，而着重评价的是，实行行为本身是否能引起被害人的死亡结果。虽然本案被害人接受紧急治疗获得了成功，其病情暂时稳定，但是死亡的危险并没有完全去除。质言之，实行行为中内含的危险性虽然暂时得到控制，但一直在持续，其随时可以实现为具体的死亡结果，所以能认定危险的直接现实化。实行行为形成了死因并引起了结果是决定性的，至于被害人擅自要求出院等不配合治疗的情况是否正常、是否可预见，并未影响到危险的实现。事实上，最高裁根本没有提及被害人的介入行为是正常还是异常。在这种案件中，实行行为的危险性很高，即使出现了被害人不合理的行为，也仍然能够肯定，实行行为的危险照样现实化了。在日本最近的下级裁判例（高知地判2013年2月27日）中，也出现虽然因果流程中介入了被害人、第三人不适当的行为，但仍然肯定了起初实行行为的危险性的现实化。在该案中，行为人对被害人施加了暴力，被害人因摔倒而头部挫伤出现了硬膜下出血，几日后，被害人因硬膜下出血而死亡。在行为人实施伤害行为后，在现场处置的警察没有要求紧急送医、被害人在医院不接受检查。如果认为这些介入因素不属于异常情形，当然可以认定因果关系的存在，但是按照判例的观点，不必过问这些介入因素是否异常情况，既然实行行为形成成为死因的伤害，就能肯定因果关系和死亡结果的归责。上述判例也属于危险的直接实现型，而且即使受到其他因素的影响，还是认定了危险的直接现实化。本文所要分析的案件，属于实行行为危险的直接实现型，而且是直接实现型中受到其他因素影响的类型。具体来说，虽然在危险的现实化过程中，受到被告人其他行为、被害人因素的影响，但仍能够评价为行为的危险直接在死亡结果中实现了。因此，法院认为被害人的死亡后果应当归责于被告人是正确的。 1.被告人的实行行为对被害人死亡结果产生了决定性作用本案被告人不具备医师执业资格，却为被害人实施医疗美容项目，对被害人注射了利多卡因等处方类药物，引起被害人急性药物中毒，最终多器官功能衰竭而死。可以说实行行为直接创造出了引起结果的原因，实行行为之中内含了引起死亡结果的危险性，其形成了死因，这在导致被害人死亡上是决定性的，实行行为的危险性最终在被害人死亡结果中实现，因此，死亡结果必须归责于被告人，本案正是直接的危险实现的类型。被告人在将被害人送医后又强行带出院，在被害人病情危急的情况下，这种不顾劝阻强行出院的行为是极其危险的。可以说，在行为人的实行行为之后又发生了行为人新的行为。当时，第一家医院的医生认为被害人的病情非常严重，已将被害人转入重症监护室治疗，且下达了病危病重通知书，但是被告人出于治疗费用贵等考虑，还是要求将被害人带离医院。判决书也指出：“被告人在因其先行行为产生了救助义务的情形下，且在明知RH医院下达病危通知书，被害人出院有生命危险的关键时刻，仍不顾医生劝阻，将被害人带出医院，送回暂住地。被告人的行为客观上中断了被害人获取救治的机会，阻止了他人降低危险的行为。”在一些案件中，同一行为人的复数（数个）行为造成了结果的发生，此时，值得讨论的是，能否将复数行为概括地评价为一个实行行为。倘若数个行为在发生时间上紧密相接，而且具有同一主观内容，那么就可以将它们概括性地评价为一个整体行为。例如，行为人驾驶过程中未能集中注意力，过失撞上被害人，在从事故现场逃逸时，又因慌乱而操作失误，再次碾压了被害人。对于本案的处理，有两种思路：一是认定第一个过失行为为实行行为，而将第二个过失行为评价为介入行为；二是将两个过失行为在整体上概括性地评价为一个过失实行行为。所以，在行为人连续实施过失行为的场合，完全可以将复数行为进行整体性评价，概括地认定为一个实行行为。本案中，被告人第一个行为即对被害人注射药物致其中毒是过失行为，第二个行为即带被害人出院的行为是轻信可以避免死亡结果的过失行为，两个行为可以概括性地评价为一个过失实行行为。这个行为对于被害人的生命安全具有极其严重的危险，危险持续升高、恶化，直至被害人死亡。3.被告人中断治疗的行为（不作为）没有改变危险的直接实现如果不认同被告人将被害人强行带出院的行为是过失行为，不认为其与第一个实行行为可以一并概括性评价，那么，还可以存在另一个解释路径。本案被告人在给被害人注射药物之后，虽将被害人送往医院救治，但又将被害人强行带离第一家接诊医院，将其送至被害人暂住处，虽其后又将被害人送往其他医院救治，但无疑贻误了中毒后最重要的抢救时间，可以说被告人存在不履行救助义务的不作为，判决书也认为“被告人因其先行行为产生了救助义务”。这种在实行行为之后介入了行为人不作为的案件，是危险的直接实现型的特殊情形。例如，行为人对被害人施暴使其受重伤，如果对被害人及时施救，其完全有可能恢复健康，但行为人没有送被害人去医院治疗，这样，起初的伤害形成被害人的死因，引起了死亡结果的发生。对于这种案件，是否能够得出结论说，暴力行为的危险性最终实现为死亡结果呢？对于如何回答这个问题，山口厚教授认为可以这样来考虑，即使介入了物理性贡献很低的作为，也能承认实行行为危险的现实化，那么，在介入了无物理性贡献的不作为的场合，更应当承认实行行为危险性的现实化。因此，在这种介入不作为的案件中，还是能够承认实行行为的危险直接现实化了。确实如此，即使有不作为的介入，死因也不会因此而发生改变，在这个意义上，倘若强调死因的同一性，就应当承认，实行行为的危险性还是在结果中实现了。本案被告人的吸脂手术行为，引起了被害人中毒反应，药物中毒致多器官功能衰竭形成了死因，中途存在中断治疗的不作为，死因并没有发生改变，原先实行行为的危险性仍然按照可以预见的因果流程逐步现实化。倘若实行行为的危险直接实现为结果，就可以不必过多考虑介入因素的性质，而是直接肯定结果归责的成立。在这种场合，从规范评价上考虑，是实行行为成就了引起结果的决定性原因，是在实行行为的作用下主导了结果的发生，所以介入因素的介入可以被忽略。同时，如果意图检验实行行为的作用力程度，则可以运用比较的方法，即假定不存在介入因素时可能会发生的结果，与实际发生的结果相比对，看这两个结果之间是否有实质的差别。首先，本案中，被告人为被害人注射了利多卡因、肾上腺素、碳酸氢钠等药物，引起了被害人急性药物中毒，虽事后送医，但在医院重症监护室治疗期间，被告人中断了治疗，将被害人带离医院，丧失了宝贵的抢救时机。被告人的上述行为正是导致被害人死亡发生的关键性、决定性原因。其次，本案中，被害人存在一些反常行为，例如，针对医生的询问，被害人没有告知吸脂手术的具体地点，其在后两家医院陈述的治疗经过不实，隐瞒了在之前医院治疗的事实等。但是，在因果流程中被害人的这些言行，不会影响实行行为的作用力。即使被害人在医院告知医生其吸脂手术的具体地点、在后续两家医院告知医生其在之前医院就诊过，死亡结果仍然会发生。因为，被害人隐瞒的只是一些非关键信息，对于自己致病的具体原因、吸脂手术时间等关键性信息，从第一家医院开始就告知了医生，被害人对此并没有隐瞒。从本案全案事实来看，被告人为被害人注射了处方类药物，后又发生耽搁治疗时间的强行出院行为，即便假定性地不存在被害人的任何过错，被害人仍会因急性药物中毒而死亡，并不会实质性地改变所引起结果的样态、内容，可以认定直接实现了实行行为的危险性，死亡结果要归责于被告人。从判决书可以看出，本案判决书事实归纳比较清晰，法律适用上能够比较充分地论证说理，尤其是运用了客观归责理论的思维和术语去分析结果的归责和客观构成要件的符合性，在当前法治语境下，这是一份“心中充满正义，目光往返于事实与规范之间”的值得赞赏的判决书。本文以海淀法院的这个判例为契机，希冀客观归责论在中国能够“开花结果”。我国虽然是成文法国家，但是判例也具有重要的参考、指导意义。理论与实务理应形成良性互动。客观归责理论虽然发源于德国，但是它是具有逻辑性和实用性的教义学理论，不但我国刑法学者应当努力学习、引入，而且司法实务上也完全可以大胆采用。本案可以称之为我国显性运用客观归责理论的判例，值得类似案件的裁判者研究和借鉴。本文尝试在对该案尤其是裁判理由进行理论上评析的基础上，建立可以复制的理论模型，遇到类似案件事实的时候，可以运用该理论模型予以涵摄，从而有利于刑法规范上的分析和定性。如果觉得客观归责理论属于西方式思维，不容易接受，那么我们还可以借鉴日本的理论学说。日本的刑法理论虽然大量来自德国，但是经过东方思维的改造，能够更加符合东方的社会现实。日本正在流行的危险的现实化理论正是刑法学者立足于日本的传统理论学说，在认真研习法院判例的基础上，融合客观归责理论的思维和方法提出的。虽然没有使用客观归责这一名称，但是具备了客观归责论的核心规则和逻辑方法。我们不必纠结于使用什么样的名称，只要有效运用客观归责论的下位判断规则，如制造法所不容许的危险、实现法所不容许的危险、被害人自我答责、第三人答责等，就是结果归责价值判断方法的适用，就能贯彻阶层式犯罪论体系的理论优势，从而确保罪刑法定原则最大程度地实现。
（拍照：朱桐辉）
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