吴常青：英国情报部门大规模通讯截取的运行及制约
电子数据，人工智能，量子计算，大数据，区块链，网络安全，信息权利；法医、物证、生化、DNA等鉴定科学；心理学、经济学、管理学、统计学、侦查学等对诉讼程序的分析；证据法新进展；辩护研究、辩护方法；公检法管理。
（感谢安尧题字）
吴常青 | 天津商业大学法学院教授、硕士生导师；天津商业大学发展战略研究室副主任、法律事务室主任；法学博士。
主持国家级项目2项、省部级项目4项；出版学术专著2部，在《法学》、《中国刑事法杂志》、《情报杂志》等刊物发表论文50余篇；获省部级奖励4项。
摘要
英国情报部门大规模通讯截取制度极具特色，对其基本内容、运行状况及争论进行研究对于我国相关制度的完善具有重要参考价值。
通过规范分析方法研究情报部门大规模通讯截取制度的基本内容，通过实证分析探寻情报部门大规模通讯截取制度的运行状况。
研究表明，英国《2016年侦查权力法》整合了大规模监控权力，引入“双锁审查”机制，强化对大规模通讯截取的监督制约。不过，英国各界对于“双锁审查”机制及与之相关的侦查权力专员、司法专员的独立性仍存争论。
英国情报部门大规模通讯截取的申请、授权、令状的期限、修改和取消、取得资料限制使用等制度内容和运行经验值得我国借鉴。
引 言
2013年，爱德华·斯诺登在曝光美国国家安全局实施的大规模情报监控计划时，声称英国的情况比美国还糟。在美国国家安全局上游计划的一个分支TEMPORA之下，英国政府通讯总部从200多条经由英国的通讯光缆中截取大量通讯数据长达18个月之久。
“斯诺登事件”不仅激起了国际社会对情报部门权力控制和法律责任不足的广泛讨论，也为英国反思和检讨其大规模情报监控权提供了绝佳机会。
继《2014年数据留存和侦查权力法》 这一紧急立法之后，2016年英国颁布《侦查权力法》将原来分散的大规模监控权（大规模设备干预、大规模通讯截取、大规模通讯数据调取、大规模个人数据查询）予以整合并强化对其的监督制约。
本文以英国情报部门大规模通讯截取制度为例，分析该制度的基本内容、运行状况及存在的争论，以为我国相关制度构建提供参考。
英国情报部门大规模通讯截取制度的基本内容
英国情报部门大规模截取通讯可追溯至第一次世界大战期间截取国际有线通讯系统传送的信息。《2000年侦查权力法》首次对情报部门大规模通讯截取予以规定，使其有法可依；《2016年侦查权力法》在第６部分对该制度进行了全面、系统的规定，其基本内容如下：
1.1 大规模通讯截取的申请。
根据《2016年侦查权力法》第1条规定138，大规模监控令状只向情报部门提供。因此，大规模通讯截取令状申请只能由政府通讯总部主任或代表他的人士提出申请提交前需经提出申请部门内部的目的符合性、必要性和比例性审查。
申请书应包含以下信息：
申请的背景；被截取通讯和（或）将从中获取次级数据的说明、可能需要提供协助电信运营商的详细情况以及可行性评估；授权行为的说明；选择检查内容和次级数据的操作目的，以及进行检查对于实现操作目的必要性解释；
在必要和适当的情况下，是否可以向其他安全和情报机构或国际伙伴 提供根据令状截取的内容或次级数据的考量；为何该行为被视为一项或多项法定目的所必需的解释；令状授权的行为为何与该行为所寻求实现的目标成比例以 及为何所寻求实现的目标无法通过其他侵入性较小的手段合理实现的解释；
确保根据令状获得的材料仅在为令状上规定的一个或多个操作目的所需且满足该法第152条的情况下才可被选择用于检查；确保被截取的所有内容和次级数据的保存时间不超过必要的时间，并按照该法第150节要求的保障措施进行处理。
1.2 大规模通讯截取的授权。
根据该法第138条，外交大臣负责大规模通讯截取的授权。外交大臣需对情报部门提出的申请进行如下审查：
第一，目的明确性。仅当外交大臣确信大规模通讯截取的主要目的是截取与海外有关的通讯和（或）从这些通讯中获取次级数据时，才能签发该令状。
第二，必要性。外交大臣必须确信签发令状对于维护国家安全利益、预防或侦 查严重犯罪、维护联合王国与国家安全有关的经济利益是有必要的；确信选择检查的内容和次级数据对于特定的操作目的是有必要的；确信检查截取的内容和次级数据对于令状所列的理由是有必要的。
第三，相称性。外交大臣还必须确信令状授权的行为与其所寻求实现的目标是相称的。此时，外交大臣还必须考虑令状所寻求实现的目标是否可以通过其他侵入性较小的手段合理的实现。
另外，如果令状的实施涉及英国岛外电信运营商的协助，授权前，外交大臣需就令状执行的合理性、技术可行性、成本等问题咨询相关电信运营商。
1.3 大规模通讯截取的司法专员批准。
在签发大规模通讯截取令状前，外交大臣的决定必须得到司法专员的批准。在审查时，司法专员适用与司法审查相同的原则，应足够谨慎，且遵守第2部分（与隐私有关的一般职责）规定的职责。司法专员还将在相关情况下，根据该法第139条，审查外交大臣在对影响海外经营者的许可证有额外要求的情况下考虑到的事项。
根据该法第235（2）条规定的调查和信息收集权，如果司法专员要求对令状申请作出澄清，则申请部门和授权部门有义务向司法专员提供必要的信息。如果司法专员拒绝批准签发令状的决定，其必须向外交大臣提出拒绝的书面理由。外交大臣可以接受该决定，不签发该令状；或者提交侦查权力专员决定是否批准签发令状的决定。
1.4 令状的期限、修改和取消。
令状的有效期限为6个月；在符合令状授权条件的情况下，经外交部长授权和司法专员批准，可更新30天期限。令状的内容可随时由签发人加以修改。增加或更改操作目的的修改为“重大修改”，其他修改为“微小修改”。
前者仅在对于维护国家安全利益、预防或侦查严重犯罪、维护联合 王国与国家安全有关的经济利益有必要的情况下由外交大臣提出。除紧急情况外，外交大臣作出“重大修改”的决定，须经司法专员批准，才具有效力。
外交大臣在紧急情况下作出“重大修改”须通知司法专员，司法专员须在3日内作出是否批准的决定。若司法专员拒绝批准，令状的效力如同没有修改，据此所实施的行为立即停止。后者可由外交大臣或代表其行事的高级官员作出。
外交大臣或代表其行事的高级官员可随时取消该令状。若外交大臣或代表其行事的高级官员认为令状的目的符合性、必要性、相称性不存在，则此人必须取消该令状。令状取消后，获发令状的人必须在合理切实可行范围内确保根据令状作出的任何事情尽快停止。
1.5 使用或披露根据令状取得资料的限制。
该法在第150条规定了与留存和披露材料有关的保障措施。具体而言，外交大臣必须保证与令状有关的安排是有效的，从而确保以符合要求的方式截取令状所述的材料。外交大臣必须确保披露或以其他方式提供材料的人数和程度、材料的复制程度和份数被限制在授权目的所需的最低限度内。
这些目的主要包括：为国家安全或第138（2）条范围内的任何其他理由；协助外交大臣、苏格兰部长或收到令状的情报部门负责人履行本法规定的职能；促使司法专员或侦查权力专员履行本法规定的职能等。外交大臣所做的安排必须确保根据令状所获取的材料的副本以安全的方式保存。当材料副本不再有任何理由保留的情况下，必须立即销毁。
仅当获取材料符合该法第150条第（2）、（5） 款及第152条的规定，外交大臣才能在其认为适合的范围向有关海外当局披露材料和副本。如果披露的材料可能用于英国以外的任何诉讼程序，则可能导致禁止披露。
1.6 检查根据令状取得材料的保障。
为获得有价值的情报，检查根据令状取得的材料是必不可少的，但必须控制在合理的范围内。根据该法第152条的规定，只能为令状规定的一个或多个操作目的选择获取的资料进行检查，且对于一个或多个操作目的是有必要的和相称的。
若情报部门选择当时已知的在英国岛内人员的通讯内容进行检查，则必须根据该法第2部门的规定取得授权一般会采用自动的系统选择检查的材料，在这个过程中有限的官员有权接触该系统和材料。
选择材料需由定期经过法律、操作程序和必要性、相称性要求培训且获得安全许可的授权人员进行。选择材料的过程必须进行记录和保存。选择材料进行检查的过程会进行定期审计。
任何错误或程序缺陷会及时反馈于管理人员，并采取补救措施。任何违反保障措施的行为都必须向侦查权力专员报告。
外交大臣必须确保在根据大规模通讯截取令状进行拦截之前，保障措施已经生效。侦查权力专员有责任审查保障措施的充分性。故意违反保障措施选取检查材料的行为将被追究刑事责任。
英国情报部门大规模通讯截取制度运行状况
因情报工作的秘密性，一直以来英国情报部门大规模通讯截取运行状况可供参考的资料极少。不过，近年来随着英国情报部门民主归责的增强和情报工作透明度的提升，大规模通讯截取运行状况的资料被有限的展现于众。
下文笔者以2016年英国恐怖主义立法独立审查员向议会提交的《大规模权力审查报告》中的案例、通讯截取专员和侦查权力专员年度报告等材料阐述该制度的运行状况。
2.1 大规模通讯截取的规模。
政府通讯总部在回应恐怖主义立法独立审查员时称，不到一半的情报报告是基于大规模通讯截取获得的数据；在反恐情报报告方面，这一数字上升到一半以上。
这表明，大规模通讯截取在情报收集特别是反恐情报收集中发挥着不可或缺的重要作用。更确切的数据，可从通讯截取专员、侦查权力专员（根据《2016年侦查权力法》设立）年度报告中获悉（如表1）。因公开情报部门大规模通讯截取授权数量可能损害国家安全［２］，2014年前通讯截取专员公开的年度报告中并不涉及这一数据。
2014年至2017年通讯截取专员、侦查权力专员报告中虽涉及大规模通讯截取授权的数量，但其与特定目标通讯截取授权的公布方式不同，不是年度授权数量，而是年终有效令状的数量。
直到2018年，侦查权力专员才开始公布当年签发大规模通讯截取令状的具体数量。
2018年，四类大规模权力令状签发数分别为：大规模设备干预 6个、大规模通讯截取 16个、大规模通讯数据调取 1个、大规模个人数据查询43个，大规模通讯截取占 24．24％。
此种趋势表明：
第一，英国情报部门使用大规模通讯截取的比率较高，在四类大规模权力中占据显著地位。
第二，虽然大规模通讯截取令状的绝对数比特 定目标通讯截取低的多，但其针对的是不特定的对象， 其适用的频率仍较高。
第三，从侦查权力专员公布大 规模通讯截取令状的方式来看，受“斯诺登事件”的影 响，《2016年侦查权力法》实施后，英国大规模权力的 监督制约、情报工作的民主归责和透明度明显得到了强化。
2.2大规模通讯截取运行状况———基于案例的分析
2.2.1大规模通讯截取的效用。
大规模通讯截取是一项旨在获取海外情报，并据以识别对英国构成威胁的海外个人、团体和组织的制度。其可用于在已知的相关主体之间建立联系，增进对其行为、联系对象或可能使用通讯方式的理解；搜索在调查过程中发现的尚不为人知主体的活动轨迹或识别可能表明对英国构成威胁的活动方式。
从表2所列案例不难发现，大规模通讯截取可被用于：
第一，识别。通过查询大规模通讯截取获得的特定事件发生前几周甚至前几个月大量有关位置、联系方式、行动方式、账户等碎片化的数据，政府通讯总部有能力识别该事件所涉的人员、掌控事件的发展状态。
第二，理解。面对海量加密数据，对大规模通讯拦截获得数据的技术分析，政府通讯总部可理解关于恐怖分子、犯罪分子或其他目标的计划和行动的情报，还可以发现未知的其他通讯。
第三，采取行动。政府通讯总部对大规模通讯截取获得数据的分析结果是军情五处、犯罪调查总局等部门采取反恐调查、特工招募、打击严重犯罪等行动的重要支撑。
2.2.2大规模通讯截取适用的情形。
在立法上，大规模通讯截取仅在对于维护国家安全利益、预防或侦查严重犯罪、维护联合王国与国家安全有关的经济利益有必要时才能实施。实践中，这些原则性的目的会以具体的适用情形呈现，例如，英国和海外的反恐行动（案例 1－5）、支持军事行动（案例6－7）、网络防御 （案例 8－9）、儿童性剥削（案例10－11）和有组织犯罪 （案例12－13）。
2.2.3查询、分析的数据类型。
通过大规模通讯截取能够获得通讯内容和次级数据。这两类数据通常发挥着不同的情报价值。通讯内容能够直接反映具体事件和行动，不过其往往会被加密或被有意识的隐秘化；通过分析次级数据，可获悉具体对象的关系网、位置、联系方式、行动方式等信息。实践中，两类数据如何运用取决于具体案情。
从表2所列案例来看，案例4和案例8－13仅选择对截取的次级数据进行检查；案 例 1－3、5－7 涉及次级数据和通讯内容的检查；在案例6和案例7中，通讯内容是通过查询大量次级数据确定的相关电话或电子邮件地址后截获的。
这表明，次级数据的使用频率要远高于通讯内容，甚至可以说 “大规模通讯截取的首要价值不是为了读取通讯内容”，上述案例没有一个例是单独基于对通讯内容的分析即是明证，但通讯内容的情报分析价值亦不可忽视，其对于揭示个人的意图和计划往往至关重要。
2.2.4采取替代措施的可能性。
是否能以更小侵害的措施收集情报，决定着大规模通讯截取令状签发的必要性。根据《大规模权力审查报告》的分析，案例1和案例2涉及到利用大规模数据分析、挖掘恐怖袭击计划且没有其他任何线索，因此，大规模通讯截取无法以其他措施替代。
其他案例中，大规模通讯截取存在着特定目标截取、大规模调取通讯数据、人力情报、商业网络防御产品等可能的替代措施，但这些单独 或组合而成的替代方案可能更无效率、成本更高、更具侵入性或者更可能危及生命，其所能达到的结果是无法与大规模通讯截取比拟的。
英国情报部门大规模通讯截取制度的争论
基于大规模通讯截取权不可避免性和基本权利干预性，强化大规模通讯截取的民主归责和监督制约势在必行，《2016年侦查权力法》
引入的“双锁审查” 机制和侦查权力专员、司法专员制度即是在此方面所作出的努力，不过，这两项极具特色的制度设置仍存在争论。
3.1 “双锁审查”机制的争论。
普通法传统上，由政府大臣负责签发截取令状可追溯至16世纪。《2000年侦查权力法》 延续这一传统，将大规模通讯截取交由外交大臣审批。不过，行政审批模式因缺乏独立的、有效的司法制约，其人权保障的不足一直受到诟病，且与人权保障的国际实践背离。
受“斯诺登事件” 和欧洲法院、欧洲人权法院裁判的影响，《2016年侦查权力法》创造性的引入“双锁审查” 机制，以此强化对大规模通讯截取的监督制约。
尽管“双锁审查” 机制试图提供事前的司法监督，但其缺陷却十分明显，可能影响控权功能的发挥。这与《2016年侦查权力法》 确立的司法专员审查方式有关。
根据该法第140条（２） 的规定，司法专员进行审查时“必须适用法院针对一项申请的司法审查原则”。而据英国司法机关网站的解释，司法审查是一种法院程序，在此程序中，法官对行政机构作出的决定或行动的合法性进行审查。
换言之，司法审查是对作出决定方式而不是结论的对错的挑战，其并不真正关心这一过程的结论以及结论是否“正确”，只要遵循了正确的程序。法院不会以它认为正确的结论取代错误的结论［２］。
所以，司法专员在多大程度上能够发挥监督的功能，关键在于对司法审查原则的解释。对于该问题，在《2016年侦查权力法》引入之初就存在着不确定性。有人主要根据内政部内政大臣诉MB案认为，该法所提及的司法审查是要求司法专员在其认为授权大规模通讯截取的法定要素均得以满足的情况下独立作出决定。虽然这一论断极具吸引力，却存在着严重的问题。
在 ＭＢ案中，上诉法院认为，只有“法院自己对实施控制命令的要求是否得到满足作出独立评估”，才能满足《欧洲人权公约》 的要求。在这个特殊的案件中，对实施控制命令的挑战涉及到《欧洲人权公约》第 ６ 条，即授予控制命令的限制性足以使《欧洲人权公约》第 ５ 条第（４）款的程序要求在其刑事要素方面等同于《欧洲人权公约》 第 ６ 条。但大规模通讯截取授权并非实施控制命令。欧洲人权法院也从未确定《欧洲人权公约》 第 ６ 条适用于针对通讯截取的挑战。
据此，司法专员在批准内政大臣的决定时，是根据司法审查原则关注内政大臣决定的合法性，而非结论的正确与否。《2016年侦查权力法》只提供了司法专员的司法审查，而不是司法授权———这是两个根本不同的制度［１３］。
正如有学者所言，《2016年侦查权力法》 并没有提供独立的令状程序，而是通过一个很小的程序变化，给行政人员的角色披上独立的外衣［１４］。
3.2侦查权力专员和司法专员独立性的争论。
独立性是法官履行司法职责的必要条件，《2016年侦查权力法》虽在大规模通讯截取审查中引入司法因素，但侦查权力专员和司法专员的独立性不无疑问。
这表现在：
第一，任命问题。
欧洲人权法院曾在 Sramekv.Austria案中指出，由行政部门任命法官本身并不能使人怀疑其独立性和公正性，特别是在行政部门不能命令法官的情况下。
因而，仅从该法规定由首相经大法官、英格兰和威尔士首席大法官、苏格兰最高法院院长和北爱尔兰首席大法官联合推荐并咨询苏格兰大臣后，从高等法院或更高级别法院的法官中任命侦查权力专员、司法专员，并不足以断定侦查权力专员和司法专员独立性不足。但该法在第234 条除规定侦查权力专员须向首相提交年度报告外，还明确了首相可在其认为必要时要求侦查权力专员提交报告。
不仅如此，首相还可在咨询侦查权力专员后以极为宽泛的理由决定删除报告中的部分内容。正如有学者批评的，独立监督部门应有权公布其认为公众所需知道的任何材料，然而，事实上首相才是这样一份报告所载信息的难以理解的把关人。
这表明首相不仅有权向侦查权力专员发布命令，而且能够部分决定侦查权力专员提交报告的内容。因此，由首相任命侦查权力专员和司法专员，显然会影响他们的独立性。
第二，任期问题。
以终身制或长任期制确保法官任期稳定是司法独立性的重要保障。在英国，为确保法官独立，高级法院法官采终身制。2016年《侦查权力法》虽引入司法因素，但根据第228条（２）的规定，侦查权力专员和司法专员任期仅三年；即便任期届满，除特定情形外可更新三年，但这并非法定要求。
虽然较短的任期并不必然影响侦查权力专员和司法专员的独立性，但可能使他们的职业利益与涉及可能对其连任有决定性影响的政府或其他重要人员的案件中维护法律的职责相冲突，并可能会对他们的独立性造成风险。
第三，薪酬、人员和设备设施问题。
根据该法第238条（１）和（２）的规定，侦查权力专员和司法专员的薪水和开支由财政部掌管，人员、设备和设施由外交大臣掌控。这意味着侦查权力专员和司法专员的人、财、物均由行政部门控制，其独立的充分性难免令人怀疑。
第四，利益冲突问题。
根据该法第227条的规定，侦查权力专员本身即是一名司法专员，侦查权力专员和其他司法专员统称为司法专员。侦查权力专员不仅有权联合推荐司法专员，而且可以将职责委派给任何其他司法专员。这导致侦查权力专员与司法专员虽然有着不同的职能分工，却表现出一体化的特征，容易引起利益上的冲突。
例如，侦查权力专员本就是司法专员，其向首相提交司法专员履职的年度报告，相当于是针对于自己行为的报告；当其对各种监控措施进行审计、检查、调查时，可能直接或间接涉及到自己的行为；当外交大臣不同意司法专员的决定而上诉至侦查权力专员时，其既是最终决定的做出者，也是该行为的审计、检查、调查者，还是报告的提交者。
当然，英国各界对于“双锁审查”机制及与之相关的侦查权力专员、司法专员独立性的疑义是客观存在的，然而，应该看到的是，在大规模通讯截取审批过程中引入司法因素、增加一个审查主体，已使得英国情报归责在正确的方向上迈出了重要的一步。
即便当前大规模通讯截取的司法专员批准存在一定的掣肘，但必经增设一个审查主体就等于增加一个屏障，这对于增强人权保障、提升公众信任无疑是有利的。
这些制度变革也得到了多方肯定。例如，英国高等法院在最近 的裁决中指出，该法确实需要的是充分的、强有力的独立监督。在我们看来，侦查权力专员办公室现在满足这一要求。
在英国政府看来，“双锁审查”机制对大规模通讯截取的控制力度相较于其他一些西方国家更大。例如，法国大规模截取外国通讯仅需首相授权；澳大利亚情报监控由部长授权，司法部门参与的程度有限；加拿大这一权力无需司法令状；新西兰非监控该国公民通讯的情报监控无需司法参与。
显然，“双锁审查”机制的司法参与程度明显高于法国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国。该机制甚至被特雷莎．梅视为“世界上最严格的授权制度之一”。
结语
“斯诺登事件”后，面对不断增加的恐怖主义威胁、突飞猛进的技术革新和情报部门民主归责的要求，英国《2016年侦查权力法》整合了大规模监控权力，引入“双锁审查”机制，强化了对大规模通讯截取权的监督制约。
不过，英国各界对于“双锁审查”机制及与之相关的侦查权力专员、司法专员的独立性仍存在争论。
英国情报部门大规模通讯截取的申请、授权、令状的期限、修改和取消、使用或披露，根据令状取得资料的限制等制度内容及其实践经验，对于我国相关制度的完善有着重要的参考价值。
参考文献
（拍照：朱桐辉）
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编辑 | 南开大学法学院研究生 宋佳伟