电子数据，人工智能，量子计算，大数据，区块链，网络安全，信息权利；法医、物证、生化、DNA等鉴定科学；心理学、经济学、管理学、统计学、侦查学等对诉讼程序的分析；证据法新进展；公检法管理；辩护研究、辩护方法。
（感谢太原理工大学文法学院教师、盈科太原所刑事重案部首席专家郭恒博士为司法兰亭会六周年题篆）2020年南开法律硕士谈判课由我主持，第四讲设计主题为：“如何与检察官法官沟通？”，很荣幸地邀请到了朱明勇主任、毛立新主任主讲，张旭华主任、张亮律师共话。听众众多、内容精彩、方法很好，案例不少。本期推送朱明勇主任、张亮律师的发言；毛立新主任、张旭华主任的，下期推送。主讲人 | 朱明勇，著名刑辩律师，北京京门律师事务所主任；中国政法大学刑事辩护研究中心联席主任，西北政法大学刑事辩护高级研究院副院长，中国案例法学研究会理事；刑事实务畅销书《无罪辩护》作者。非常感谢大家。我根据自己的经验，简单谈一下在法律谈判当中的一些体会。法律谈判可能像刚才朱老师所讲的，很重要的一部分是民商事方面的谈判，我们做刑事的律师是不是也涉及到谈判的问题？实际上是有这方面的问题。而且从某个方面来讲，刑事谈判可能比民商事谈判对谈判者的要求更高一些。因为民商事谈判有一个前提是平等主体之间的谈判。例如两家公司要合作或者有纠纷，他们要谈判也都是企业之间谈判，在法律地位上是平等的。有一些不对等的要素可能是双方企业的经济实力或者是发展的前景等等。但谈判主体在法律地位上不存在不平等。 而刑事谈判包括很多种，主要的就是我们律师作为辩护方，跟包括侦查机关在内的公权力机关的谈判，具体体现在跟这些机关的工作人员的谈判。因此，我们谈判的对象是代表国家行使公权力的机关，而我们是代表普通老百姓，甚至代表还不如普通老百姓地位的当事人，因为他们往往已经是犯罪嫌疑人或被告人了。刑事谈判主要是律师代表当事人去和有权力对犯罪嫌疑人、被告人的生命、财产以及人身自由作出处置的机关谈判，是“虎口拔牙”式的谈判。所以一方面刑事谈判难度非常大，另一方面刑事谈判有时候还有风险，甚至有可能谈翻了还不如不谈。因此，在这样的背景下，刑事诉讼中的谈判对谈判者的要求相对来说就比较高。所以说，一方面，律师对自己当事人和当事人所涉及的案件要有全面系统的了解和把握。你要了解所办的这个案件是什么性质的案件、影响力、在当地受关注程度、案件发生的背景，以及这个案件所涉及到的利益相对方的背景，还有案件的起因，等等。了解了这些情况之后，你才有可能对整个案件有比较系统的、概括性的判断。但卷宗并不是唯一或者最重要的掌握一起案件基本情况的方式。我认为，案卷只是反映案件情况的一种表现形式。甚至这种表现形式在很多案件实务中并不能完全客观反映案件的真实情况或者全貌。有些案卷是人做出来的。为什么我们讲律师辩护的时候，光看案卷是不能够解决问题的，因为有可能案卷本身是假的。在假的案卷里反复研究，想要找辩护点，是徒劳的。很多笔录等证据材料可能是像“写小说”一样，办案人员把情节、人物关系设定好，让当事人、证人等按手印，一环套一环，所谓的“证据锁链”环环相扣，律师没有发挥的空间。所以，另一方面，律师要对案件做出一个全面的判断，不仅要看卷宗，而且还要对当事人的人品、性格、在当地影响力，以及人脉资源和社会关系等都要做一个简单的梳理。这样才可以做到对案件心中有数。 介入案件后我们需要考虑律师的职责是什么，基于《刑事诉讼法》的规定，律师的职责是为犯罪嫌疑人、被告人提出无罪、罪轻的意见和使他获得无罪、减轻或免除处罚的结果。要想获得这样的结果，就必须要去和公安机关、检察机关、审判机关谈。公安机关可能撤销案件，检察机关可能会不起诉，法院可能会宣告无罪。因此，实际上辩护律师在不同的环节面对不同的机关和不同的人员，谈判的方式也是不一样的。 我其实并不太主张有些人在文章当中写的什么“黄金37天救援”。普通的刑事案件，或者极其小的刑事案件，其实不需要那么多谈判，公检法机关都会按照正常的司法流程、法律规定以及证据规则去推进案件。比如说两个农民工打架，双方都没有什么关系和背景，也不涉及政治敏感性的问题，公检法机关在侦查、起诉方面相对来说都是客观公正的，包括量刑，比如说重伤是3—10年。这并不是意味着不找关系就判10年，找关系就判3年，而是即使找关系可能也判不了3年，不找关系也判不了10年。这样其实没有什么谈判的必要性。我们说的刑事谈判，往往指的是一些比较重大复杂疑难的案件。这就需要掌握谈判的一些方法或者说技术。我们也不要说它是技巧，它是一种技术。接手一个案件之后，首先自己判断这个案件是有罪还是无罪的，还有一种是有罪无罪模棱两可的，会有不同的几种谈判方式：无罪的很简单，在侦查阶段就要旗帜鲜明地、迅速地提出当事人无罪的一些事实、理由和证据。这样的案件往往指那些根本就不是当事人实施的。那就找当事人没有在犯罪现场、没有作案时间的证据。还有一种可能是，这个事情根本就没有发生过，是他们造出来的一个案件。还有一些极其典型的案件，就是老百姓一眼都能看出来，这根本就不是犯罪，比如说像前不久飞机票延误险这样的案件。当然，如果根据最早披露的信息来看的话，我们本能的判断买延误险那个人肯定不是犯罪。如果你律师在这个时候介入，就不要等。应该在公安侦查阶段第一时间想办法去给办案人员讲清道理，给他们灌输一个强烈想法，告诉他们这个案件很典型而且错得非常明显的，并且错了之后会引起全国舆论的关注，导致一系列不良的舆情效果。对公安机关来讲，可能就会得到高度重视，案件也会很快解决。当然这个案件后来又发生了一点变化，我也没有看到证据。我们是说假如案件如最早媒体报道那个情况，从总体谈判的策略来看怎么进行谈判，而不是谈这个案件具体是有罪还是无罪。另外一种就是当事人确实有罪。比如说，当事人是一个涉嫌贩毒的犯罪嫌疑人，并且真的可能实施了毒品犯罪。这个时候律师就一定要谨慎。在与侦查机关交流意见时，不要开始就说案件事实不清、证据不足，还有毒品交易上线没查到，下线没查到，资金流向也不明确，等等。在侦查阶段，可能侦查机关没有想到还应该有什么样的证据才能形成一个完整的证据链，或者还有什么重要的证据没有收集。如果律师上来就是用这些套路去谈判，其实是在帮侦查机关开拓侦查思维，为侦查人员广泛收集证据、充实证据提供思路。所以，这个时候，我觉得律师在交流的时候要谨慎一点。因为在毒品类重大犯罪案件中，公安机关往往要侦查很长时间，有的案件甚至长达几年，期间掌握了大量的线索。当然，这些线索不一定能最终形成证据，因为这些线索可能是通过线人或者某些技术手段获得的，但不一定能转化成有效的证据，甚至有的根本就不可能转化成有效证据。可能侦查机关内心明知是犯罪嫌疑人干的，但是到法庭还是需要拿出合法、有效、客观的证据来指控犯罪。这个时候，如果律师上来就提出证据关联性不够、合法性也有问题。那就等于提前告知辩护策略了。合法性有问题的解决很简单，补个情况说明，或者再重新调取一遍就能够弥补。所以侦查阶段的谈判方式，不要上来就火力很强，可以先“进村”观察一下。发现的问题要留到法庭上，突然提出来，才可以有效抗辩。而且，可能有些关键证据会随着时间的推移灭失或无法复制，即使重新收集、调取，程序也不合法，他们也无从弥补。 第三种是在模棱两可的犯罪中，感觉定罪也行，不定罪也可以。这个时候要看是什么类型案件，如果说是当前打击的重点犯罪，比如说是“套路贷”、扫黑除恶等，那就要用独特的谈判方法。我觉得“套路贷”从严格的法律意义上来看，还真不是犯罪，有位著名刑法家也同意这种观点，他写了一篇文章跟我这个观点是一样的。“套路贷”就是个套路。套路就是格式合同。而所有的保险公司、银行都在使用格式合同，所以贷款采用这种格式合同，也是套路，并且这个“套路”是你明知的，所以也不存在错误的意思表示。实践中，有些“套路贷”诈骗案件中的被害人往往是自愿借钱的，并不是别人来骗钱。何况有的投资赚钱，有的投资没赚到钱还血本无归呢，这怎么就能定诈骗呢？但是这样的案件要注意是在什么样的历史背景下，如果是2018年1月以前，也就是扫黑除恶斗争开展之前，更多的是按民事案件来处理了，属于民事纠纷，甚至有法院判决还支持这种“套路贷”。但2018年1月全国开始扫黑除恶以后，最高检、最高法、公安部一系列的文件规定以及中央政法委的精神里，把“套路贷”的性质认定成一个犯罪，而且是一个黑恶势力犯罪。有的地方定“黑社会”，有的地方定“恶势力”。这个时候律师再去强调“套路贷”不是犯罪，就完全不符合实际情况，意义也不大，可能公安机关压根就不想跟你谈。这时，办案机关更多考虑的可能是：这个人是不是真得参与了？有没有把他名字搞错？或者是不是有同名同姓的人？可能在这些方面会慎重一些。至于说这个行为是不是犯罪的谈判思路，估计基本上没有公安机关会搭理。就算你把张明楷的文章当辩护词也没有用。这个时候，就要在把握“套路贷是犯罪”的基础上，看你的当事人在具体案件中是什么样的地位，发挥什么样的作用，角色是什么？是策划了“套路贷”项目，还是仅仅投资了这个项目，还是被招聘进来打工的？比如说，当事人在公司里面就只负责财务管理，不知道这个公司是干什么的。反正公司有钱收进来，他就记账，然后负责财务分配、发工资、发奖金等。这个时候，可以从是不是构成犯罪，构成了犯罪但是不是主犯、首要分子、恶势力或黑社会的组织领导者或积极参加者、骨干等这些角度去谈判。从这些角度谈，恐怕比你说“套路贷不是犯罪”要有效。因为这已经在全国公检法系统形成共识，这个时候你的思路就要调整。我觉得这两年张军当检察长以后，在审查起诉阶段做出不起诉处理的案件有鲜明的特点：多半都是跟民营企业经营管理有关，一般涉及到企业内部的职务侵占、合同诈骗或诈骗，非国家工作人员受贿及奖励提成等。上述案件检察机关做不起诉处理的比较多。如果你接到这样的一些案件，就应该敏锐地意识到，在检察院谈比在公安机关谈更为有利。公安机关往往是受一方之托，例如，企业内部股东纠纷，基本上就是一个更有势力的股东通过公安机关把你的当事人给告了。因此，想让公安放人是不可能的。只有到检察机关，才有可能谈成、辩护成功。这个时候就把重点放在检察机关不起诉上。对于可逮捕可不逮捕的，可定罪不定罪的，按照张军检察长保护民营企业的态度，企业内部纠纷可通过民事手段来处理，或者通过一般民事程序来处理，不一定非要定罪量刑。 还有一些企业犯罪，比如说公司法定代表人可能涉及到非法经营方面的犯罪，那也要根据现在保护民企、保护市场主体等中央文件的精神。这些强调和动向对律师来说是一个信号。因此，在谈判时必须要广泛了解信息、抓取最新资讯。比如说，阅读中央政法委最近出台的文件，可以发现，政法系统内部的梳理要开始了，国家的害群之马可能就要被清理了，国家可能要重点打击职务犯罪，扫黑除恶了。这个时候，可能一部分案件，例如涉及到公安局局长、检察长、法院院长犯罪的案件，如果你代理了，谈判的效果可能就不会好，因为这是现阶段重点打击的犯罪。但也许下一个阶段，这些案件就不是重点了。这个时候律师再以不构成犯罪去谈判，也许真的就能不构成犯罪，或者获得一个存疑不起诉的结果。其实辩护律师和法院的谈判相对来说比较难，因为案件已经经过公安侦查、检察院审查起诉。加上我们国家体制是公检法之间协同配合，监督相对较少，大家都是重配合而不注重监督。特别是，近些年政法委的作用越来越强大，这些机关都是政法系统中的。往往在一些重大敏感案件当中会提前协调。尤其是当前涉黑涉恶的案件，以及一些重大的职务犯罪案件，到了法院审判阶段，基本上罪名和量刑都差不多确定了，甚至判决书草稿都已经写在电脑里了，只是开庭走个形式，开完庭把判决书打印出来盖个章就生效了，二审也基本上庭都不开了。所以，律师在法院审判阶段的沟通，相对来说更难一点。但有些案件，律师还是要试着挖掘当中有没有一些值得谈判的点，如果有，就要把它抽出来作为砝码。我前面讲，刑事律师跟公权力机关的谈判，是两个完全不平等的主体，一方代表国家权力，一方代表老百姓，首先律师也是老百姓，并且代表的也是被抓起来接受指控、审判的老百姓，所以，律师有什么平等的资格和条件去谈判呢？从这个角度来看，律师谈判的余地就很少。很多案件，不管影响力有多大，或者当事人冤到什么程度，往往辩护不一定有效果。这个时候，我们可能就是尽人事、听天命。律师没有办法去左右结果，只能靠技术把这个案件中存在的一些比较荒唐的问题提炼出来，然后作为谈判“砝码”。虽然谈判双方是不平等的，但这种不平等主要还是因为我们的“砝码”少，如果我们的谈判砝码多了，也会很有利。 而谈判砝码包括一些非常荒唐的违法取证问题。像我之前办理的一个案件，侦查人员的刑讯逼供在录像里就自己给自己录下来了。通过查阅录像就可以知道。那么，这就是你的“砝码”。但如果你没有发现就不行了。所以要善于寻找、发现“砝码”。另外，还可能涉及到谈判的战略问题。你要掌握对手的情况，对手不是法庭上坐在对面的3个人或者5个人，而是最终决定这个案件结果的人。你是跟他们在谈判。如果你都不知道对手是谁，肯定就不会有任何谈判的效果。你必须知道这个人是谁或者这几个人是谁，还有，他的代表人是谁。代表人可能是坐在法庭上的某个庭长或者审判长。那么，你要知道相关人员的一些背景，才有可能去谈成功。例如，某个案件可能跟书记表弟的企业有关联，涉案的5000万是他表弟想侵占我们当事人的5000万。这个事情案卷里并没有显示，但是我们觉得应该要表弟出庭作证，如果不申请他出庭作证，这个事情查不清楚。那么，我们开庭会提出来。可能审判长对于怎么牵扯到书记的表弟了，以及这5000万是怎么回事，也不知道。那审判长可能背后请示汇报，或者通过他的领导或者通过某种渠道暗示书记，你表弟公司的5000万可能跟这个案件的当事人有点关系。书记一听，觉得不妙，想着这个事情千万不能够被披露出来，最好不让他说，或者这一笔是不是可以去掉。如果这笔钱不去掉，那么，我们肯定要提到这一笔。不仅当事人要说，我们律师也要说，当事人还可以在法庭公开审理时绘声绘色地大说特说，并且律师可以代理申诉、控告，没准儿告着告着就告赢了。 2013年我代理一位企业家的案件，是一个合同诈骗罪。在辩护过程中我们发现，当时的市委书记在干预这个案件，最后弄得市委书记给搞掉了，还被抓起来了。我们当时掌握了市委书记违反组织原则的事情，知道他私自去过国外。其实一个普通老百姓跑去国外，可能也没有人管你，但是你是一个市委书记，属于高级干部，偷偷摸摸地不让组织知道地跑去国外干什么？然后我们再继续查，发现他是去办私事。虽然他国外的行程，我们无法完全掌握，只能证明他去到某一个地方与人会面。但这就够了。所以，后来这个案件二审发回重审后，去掉了一个判了11年的合同诈骗罪。这也是一种谈判。当然，谈判也看对手。当时，这个书记也不愿意跟我们谈判，可能他开始觉得这些也许不会对他产生多么坏的影响，不会出事。但他也轻视了对手，觉得我们跟他不在一个平等的地位上，没有谈判的“砝码”。但是我们要跟你谈；你不跟我谈，我们的“砝码”就不给你了，这个“砝码”就可能被我们用在另外一个地方，会撬动一个新的事实，或者引发了一个新的案件。毛泽东主席讲过：你跟对手谈判，其实对手想灭掉你，我们也想灭掉对手；但是双方都不好把矛头直指对方，如果双方都有谈判的“砝码”；我们就必须边打边谈，也不能说光打不谈，或者光谈不打，都不行；要边打边谈，而且打的过程中，还要以我们不停的小胜利来增加谈判的“砝码”。 如果律师发现一个审判长在某夜总会入了20%的股份，那么，关键时候就要暗示审判长。例如说：“你们那个地方某某夜总会，听说装修的挺好……”说到这里就够了。不要说“听说是你开的”“听说你有股份”等话，可能你也没有证据，没有证据就不说那么多。好官当然是多数。但有一些特别坏的，违反党的组织原则的，也很常见。还有的地方有比较厉害的检察长、法院院长，甚至一些党政领导，在我们办的职务犯罪案件的时候，我们也可以提醒他。例如说：“看你们把我们的当事人打成黑社会了，黑社会还没有养成小老婆。但有的人还养三个小老婆，杭州有一个，上海、广州也有，听说甚至想搞到香港去，因为手续没办好……”如果是真的，这个人心里可能就紧张了。 所以我讲刑事律师不是没有谈判的“砝码”，而是看你动用多大心思去琢磨案件。我们要跟对手谈判，又不是在平等的地位下去谈，那就必须有足够的“砝码”，甚至是“核武器”。为什么大家都拿金正恩没辙，我觉得是因为他有核武器，把他惹毛了，他可能就放个核弹，你就害怕了。所以，我觉得，刑事律师的谈判可能比民商事律师的谈判更难。民商事律师可能谈判类似于我方3000万收购你50%的股权，干不干？对方可能觉得3000万有点少，能不能5000万？我们又觉得5000万太多，最多3500万……如果今天没谈下来，明天再吃、玩一下，红酒一喝……实在不行，我们再谈两天，可能最后就成交了。然后双方成了朋友，甚至成了合伙人。这就是商业谈判。所以，民商事律师令很多年轻律师羡慕，天天五A级写字楼里西装革履喝咖啡。我经常举例子说，几千万可能在他们那儿都上不了台面，他们的case都是几十亿、上百亿，还都是美金、欧元。所以，民商事律师如果干得好的话，真的是人上人，跟我们不一样。我们在利益方面比他们差得太远了。但是我觉得那种谈判没什么难度，因为只涉及经济利益，只要双方觉得我们能找到共同利益的契合点，基本上就可以谈成。不管他喜欢不喜欢你，他只要喜欢你这个生意，想收购你的股份，如果收购的价格差不多，就可以谈成。有的时候，价格上多一点少一点也无所谓，因为可能对方觉得我早收购一个月，即使多付一点钱，可能一个月利润也就把这个钱弥补回来了。卖股权的人可能也觉得你不收购我，我就去找下家好了，例如，腾讯不收购，我去找阿里巴巴；老干妈不收购，我去找“老干爹”，反正我的东西是货真价实的。 刑事律师的谈判难度，我刚才说的仅仅是技巧上的难度，另外还有风险控制上的难度。而风险就是，你谈着谈着可能谈翻了，谈翻就是让问题更复杂了，可能这个案件不仅没有获得好效果，反而结果更不好了。这样的案件比比皆是。像有的案子本来好像事情并不是太大，最后变本加厉；本来只抓了3个人、10个人，后来变成抓20个人、50个人。这是不是我们提出的“砝码”彻底击穿了别人的底线？因为对方一旦不要底线的话，就没有谈判的可能性了。这可能会造成灾难性的结果。因此，律师要注意拿捏分寸。其中的原则就是：我们的目标是为了当事人的利益，并且要让当事人利益最大化，在达到最大化的时候，或者接近最大化的时候，就要适可而行。例如，我正好马上要去开一个庭，就出现这样的问题，扫黑除恶被打成恶势力犯罪，然后一审顶格判15年，其中有一个罪——寻衅滋事罪判了10年。而对寻衅滋事罪，从来没有见到过这样能判10年的。寻衅滋事一般都是5年以下，加重的一档也是5—10年，判5年很罕见了。而且，这个案件情节其实很轻微。但是法院说，这是我们扫黑除恶的重点，最后就在寻衅滋事罪上顶格判了10年，最终给他判了15年。这个时候我们觉得，这种判决也突破了我们的底线。不管怎样还是要依法办案，如果你不依法办案、无限拔高，不就是运动式执法吗？这种“误伤”是客观存在的，我们律师要尽可能避免当事人受到“误伤”。如果“误伤”了点皮毛也就算了，但伤到筋骨甚至危及生命的时候，就要考虑有没有一种新的谈判策略。我们考虑的是，这个情节不怎么严重，本来是5年以下的，最多就给判5年，你（法院）说要扫黑除恶所以不能判这么轻，说它应该属于5—10年档次，想判重，但是那个情节达不到，应该还属于5年以下的。现在给顶格判了10年，这样反而让我们有了谈判的空间了。我们就要把判的这10年仔细分析一下：根据《刑法》293条寻衅滋事罪，每一项每一款都是怎么规定的，跟起诉书、一审判决书一项一项的指控及认定的行为去对应，然后有理有据地就说这是在扩大化处理，是典型的拔高凑数。所以，二审的时候引起了高度重视，二审法院院长亲自开庭主持审判。我觉得这个案件院长审就好了，因为是二审法院里面最大的官，他亲自当审判长，律师就要在二审法庭的谈判中把所有观点提炼出来，在法庭上一刀一刀地砍出来。我记得当时开庭的时候我声音很洪亮，语气也很严厉，甚至像领导批评下属的那样批评法院：敢把这样的判决书放到网上去吗？还想要长治久安吗？这是在给我们国家司法造成不良的影响，这叫依法治市吗？这个事情就不够罪，拔高也就算了，本来是5年以下判1年、2年的，就算判5年我们也就认了，但怎么能够判5年以上？在全国能找到有这样的案例吗？寻衅滋事罪在全国判10年的有没有？不要说10年，判5年以上的，看看哪一个比这个案件情节更轻微？结果火力搞猛了以后，法院院长还挺认真的在听。律师就怕法官不认真听，那么，他既然在认真的听，就要给他“普法”——国家的法律、党的政策、扫黑除恶的精神、司法解释的具体要求及犯罪构成等，讲了很长时间。感觉我一个人搞了一堂课，但也没网络直播，还比较遗憾。后来这个案件撤销原判发回重审了。过了几个月，检察院就老老实实地变更起诉了，恶势力的帽子也去掉了，最重的敲诈勒索罪也去掉了，寻衅滋事罪变成两起5年以下了。事实上，我们当事人也认罪了，所以认定了自首情节。但如果法定量刑5年以下一般要考虑到2年半，所以，再慢慢这么谈……最后，还有一招，现在各地积极搞认罪认罚，我就动员当事人认罪认罚。当事人肯定不愿意认，但是我动员他认：“这样是不是还可以再轻一点？检察院前天又打电话说可以再轻一点，让我们赶紧来谈，可以认罪认罚再从轻，因为这个案件已经积压了两三年了，很有可能庭都可以不开了，因为已经差不多了。差不多就可以，要懂得掌握火候。不能在这个时候觉得自己已胜券在握，要乘胜追击。”我觉得这个时候要见好就收。更不能说：“我就着这个机会把他们的违法行为，像什么运动化执法全部给它公开”。我觉得没有这个必要。那样的话，对律师可能是个宣传，觉得律师真厉害，把案件从一审的15年辩护到发回重审的4年半。但我们律师是以当事人利益最大化为目的的，当事人得到了最大的利益，我们的目的也就达到了。很多律师说，对有些省的案件处理方式不解，可能当事人造成的只是几个轻伤，应该三年以下，但基本上都是判三年，看似很难有辩护的空间。但很多案件，看似没有空间，其实你慢慢地观察一圈，可能就会有发现一个缺口，再把这个缺口慢慢撬开，就跟开保险柜一样。我原来代理过一个江洋大盗，专盗保险柜。开始以为他有什么高技术，结果让我大失所望。他们撬保险柜，没有我们想象的电影里边的那些听诊器、电子开锁器，而是直接从保险柜很小的一个门缝入手。因为门缝很小，所以他们就买了进口的日本螺丝刀，日本人制刀好，直接把刀伸到里面，一点点地撬，撬开了再用他们自己的撬杠搞一下，过程就这么简单。我觉得律师是一个以脑力劳动为主的职业，要经常动脑子，所以我这头发也掉光了。总之，律师要不停地动脑子，才能给自己增加谈判的“筹码”；纯粹地讲技巧，在刑事谈判当中意义不大。即使你在和检察官交流的时候说得天花乱坠，但你如果没有“砝码”，不能真正左右他，或者不能让他妥协一下，谈判可能很难取得你想要的效果。 以上我讲的就是我的一些亲身感受，我就先谈这么多，谢谢各位。
共话人 | 张 亮，北京中闻律师事务所律师；中国政法大学诉讼法学硕士，师从吴宏耀教授。刚刚我们一起学习了朱明勇律师和毛立新律师的锦囊妙计，受益匪浅。朱律师从宏观着眼，高屋建瓴；毛律师从微观着力，实操可用。根据朱桐辉教授的安排，我重点谈一下对朱律师发言的学习体会。朱律师从战略的高度谈了如何在与公检法沟通中审时度势，具体问题具体分析，把握谈判时机，寻找谈判抓手，这与朱老师一直以来倡导的颠覆式辩护、体系化辩护、政策性辩护是一以贯之的。我个人认为，上述辩护策略及谈判技巧集中体现在2018年张家港的陈教坤等非法买卖制毒物品一案中，检察机关两次变更起诉，第一次指控非法买卖制毒物品2万多吨，然后开庭后又变更起诉为销售伪劣产品罪，第二次开庭之后又变更起诉为非法经营罪。最后，朱律师三战三捷，成功迫使检察机关撤诉，陈教坤等人无罪释放。这个案子网上是有直播的，大家可以去看一下，朱老师的辩护技巧、谈判方式方法在里面表现得淋漓尽致，在这里就不多说了。 关于如何与法官检察官沟通这个话题，我今天也想和大家交流一下，我把它总结为“一个宗旨”“两个误区”“三个建议”。 每位法官检察官都是普普通通的“人”，他们下班回家大概率也都是妻子的好丈夫，丈夫的好妻子，孩子的好爸爸好妈妈，因此与法官检察官沟通首先是与人沟通，既然是与人沟通，就必然需要遵守与人打交道的基本一些原则，比如说真诚的态度，高度的尊重、充分的倾听、清晰的表达等。但另一方面，法官和检察官都是职业中的比较特殊的“人”，他们的工作直接决定着我们当事人的生命自由和财产，因此我们受当事人的委托来跟法官检察官沟通就势必会有一些不同于跟普通人沟通的特殊关切。我们律师来找法官检察官不是为了交朋友，也不是为了给当事人做样子表演，更不是为了吵架耍威风，我们的目的有且只有一个，我们的宗旨有且只有一个，那就是“解决问题”，所有的沟通都是为了解决问题，所有的沟通都要服务于问题解决。 （一）第一个误区：站在道德的制高点上挥舞正义之剑肆意杀伐。经常与法官检察官沟通的律师都知道，法官检察官面对律师或多或少都会显露出一些职业的优越感，有的甚至会趾高气扬，对律师呼来喝去、颐指气使，这是一种非常不正常的恶劣风气。但是反观律师群体，也往往会存在一种足以与法官检察官职业优越感相抗衡的优越感，那就是道德优越感。很多律师认为自己是正义的化身，认为自己就代表正义，在沟通之前就先入为主得认为警察检察官办案就是谋财害命，法官不下无罪判决就是助纣为虐，在沟通的时候拿着放大镜去审视法官检察官的一言一行，逮住一个问题就上纲上线的得理不饶人，如此这般站在道德的制高点上与法官检察官沟通本质上就背离了沟通的初衷，很容易因为一个无关大局的小事或者不经意的几句话而陡然激化矛盾，无助于问题的解决。从理论上讲，公检法的目标都是一致的，法官居中裁决，控辩双方从一个问题的两个方面分别论证，共同协助法庭实现公义。虽然这个理想的状态在实践中离我们确实有点远，但我们律师还是可以在具体的工作中通过我们的努力为达到这个理想的状态先做出我们的贡献。总之，不管是公检法还是律师，大家都是一起接受过相同法学教育的平等主体，既不需要有职业的优越感，也不需要有道德的优越感， 大家相互之间的沟通做到“不卑不亢，有理有节”就可以了。很多律师都认为，跟公检法打交道的全部目的都是为了说服，道理当然是这么个道理，但是“说服”二字很容易误导人，让人认为说服就是要通过说话让别人信服，然后就片面强调“说”的地位和作用，在沟通的时候逮着机会就一直说，就好像好不容易逮着一个跟法官检察官沟通的机会，不多说几句就浪费了。但我个人反倒觉得，听比说更重要。一方面是因为，心理学家的研究发现，倾听往往比灌输更有力量。另一方面，也是更重要的一方面，我认为沟通是双向的，我们要表达的东西完全可以形成书面的材料递交给法官或检察官，但是法官检察官的真实想法却需要我们通过沟通获取，知己知彼方能有的放矢。因此，在与法官检察官沟通中多听，多问，精简表达，让自己多一些输入，少一些输出，往往会有意想不到的收获。 上面我们谈到，沟通的宗旨就是为了解决问题，解决问题就要有解决方案，对于解决方案我们必须要有两手准备。一方面要通过询问和倾听，看法官检察官有没有什么解决问题的方案，他们提的这些方案是否对我们有利；另一方面，我们要提前想好三个五个甚至更多的解决问题的方案，并适时提出。比如说我们在河南有个涉黑的案件，侦查阶段两个多月不允许律师会见，我们介入之后用了 72 个小时成功会见。但会见后的第二天，这个案子里所有的被告人都被转移了，而且是化名换押，家属和律师都不知道被告人以什么名义被关押在什么，家属着急让我们律师想办法。我先是给检察院控申科寄了一份法律文书，要求检察院监督，让侦查机关告知家属关押地点，检察院收到材料后给我们回电话问我们，有哪一条明确的规定说换押之后要告知家属？我就跟他讲，刑事诉讼法明确规定，拘留或逮捕后都要及时告知家属关押，最高人民法院对这一规定的解释中也明确说这是保障犯罪嫌疑人获得家属探望和通信基本权利的保障，还有如果今天拘留后告知，明天化名换押后不告知，那刑事诉讼法的规定不就彻底被架空了吗？后来又讲了很多，但是检察官统统不听，就只认白纸黑字的明文规定，那我觉得继续纠缠下去也没什么用。我就提供了一个新的解决问题的思路，我说那咱们不说换押后通知家属的事情，我们说律师会见权的问题，保障律师会见权可是有法律明文规定的吧，如果不告知犯罪嫌疑人关押地点，律师如何去申请会见呢？检察官马上表示认可。还给了我侦查机关一个专案组副组长的电话，让我先跟他联系，如果公安拒不告知，再由检察院出面监督。然后我又给专案组副组长打电话，我说我是谁的辩护律师，想打听一下某某某关押的地点，他马上就很生气，说你们为什么都给我打电话，我又不是这个专案组的成员，我说我们听说您是专案组的副组长啊，他说谁说的。我说检察院的同志说是您。他在电话那边就通过暴躁掩饰他的尴尬，这个时候继续逼他容易让简单问题复杂化。于是我就说，那我问一下，贵局有没有警官参与这个案件，他说有，我说那您贵为主管刑事的副局长，那么不管您有没有在专案组，您看能不能麻烦您帮忙问问，看看是谁在负责这个事情。他一下子态度就好起来了，你这么说，我去问问是可以的，这会见本来也是你们律师的正当权利，这个没问题。但是他又说，那往公安局交手续了没有，我说还没有。他说那你先交一份手续，我们确认你的身份后就告知你们，他就告诉了我一个警官的姓名和电话。手续签收后第二天，他们就主动告诉了家属犯罪嫌疑人的关押地点。不可否认，有少数法官检察官会在某些案件中表现出拒绝沟通的强烈的敌意，这个时候，作为律师，为了维护当事人的合法权益，也必须要适时向对方表达自己解决问题的坚定意志。比如，可以向对方透露一下，如果这个问题无法通过面对面的沟通解决，那么我们将会采取哪些措施，可能会带来哪些麻烦，然后再给对方准备一个台阶和梯子，争取把对方拉回到理性沟通并协商解决问题的轨道上来。（举例略）与法官和检察官的沟通，不一定都要律师亲力亲为，对于特定的事项，在特定的时空背景下，可以考虑让那些比律师更合适的人去说更合适的话。比如去年我们在云南有个黑社会的案子，一审判了两个死刑立即执行，一个死缓，一个无期，我的当事人是第二被告，一审判了死缓。二审我们介入后迟迟没有开庭。但是我的当事人，罹患肝硬化，去年年底病情恶化，我们就试图去找二审法院申请取保候审，法院说一审判死缓的黑老二从来没有取保候审的先例，坚决不同意。但是人命关天，我们还是希望尽最大的努力。于是我们动员第二被告在四川带娃的妻子和同样患病的儿子以及正在上学的女儿一起来到昆明，去见法官，让家属亲自跟法官讲述第二被告的病情和希望能最后陪伴的意愿。最终经过几次的沟通，法官破天荒地同意了判死缓的黑老二的取保候审申请。 正好赶上毕业季，我想起2016年我在中国政法大学硕士毕业时作为毕业生代表在毕业典礼上的发言，题目叫《同一个战壕里爬出来的兄弟——论法律共同体》，我觉得也很符合今天的这个主题。我想用当时发言的结尾作为今天的结尾：“我个人真心希望，公检法不再搞什么桃园三结义，自视正统而大骂律师为曹贼，殊不知没有了曹丞相的敲打，头脑发热的刘大哥让人家东吴陆逊一把火烧光了七十万大军，从此再无翻身之日。党政公检法辩学七个葫芦，谁也别想当那个法力无边的七娃，在蛇蝎老板的支持下把六个哥哥挨着收拾了，别忘了，想当年我们挂在一根藤上口口声声呼喊的是同一个爷爷。看看人家唐僧师徒，作为一个团队，一个命运共同体，一路上， 你来挑担我牵马，老孙负责打妖怪，职责不同却目标一致，那就是踏平坎坷成大道，陪着师傅取真经，回大唐、救黎民！谈到建设法律共同体？我们今天不谈论什么体制原因、制度缺陷， 也不感慨什么世风日下、人心不古，更不诉苦什么人在江湖、身不由 己。我衷心希望法律共同体的建设就从我们中国政法大学开始，从今天在座的 2016 届毕业生开始，从你我开始。哪天当检察官的你想要羞辱做律师的我，或者当律师的我想要辱骂做法官的他的时候，我们是不是都可以先平心静气地回忆一下，2016 年 6 月 27 日的上午，我们在明法楼欢聚一堂，我们一起毕业， 一起合影，一起互道珍重，我们都是从同一个战壕里爬出来的兄弟！谢谢大家！”
（拍照：朱桐辉）
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