洪范研讨“轻重伤情鉴定及应用中存在的问题”相关素材之一 | 侯爱文、王星蕾、刘祚良的文章

侯爱文、王星蕾：

挑战“神秘之星”—对鉴定意见尤其是法医鉴定、电子数据鉴定的质证

鉴定意见是案件定罪量刑的关键，又是法律和其他专业知识高度结合的产物，如果不学习其他领域专业知识，不掌握一定的方法和技巧，就无法对其有效质证。因此，鉴定意见堪称各种证据中最神秘的那颗星，因而对鉴定意见质证也就成为了最具魅力、最体现辩护水平的工作。

申言之，对鉴定意见的有效质证，不仅需要法律知识和辩护技巧，甚至还需要了解相关专业的知识，掌握相关鉴定的技术、规范、标准及方法，如此，才能成功找出其存在的法律和技术问题。

当然，有时这一工作可聘请专家辅助人专门完成，但这也需要辩护人对鉴定意见涉及的专业知识和技术有基本的了解，如此，才能更好地配合专家辅助人，更好地运筹帷幄，从整体上取得更佳的辩护效果。同时，这种合作质证模式还是对辩护律师与专家辅助人有效沟通、相互配合、形成合力能力的考验。

【经典案例】有一个著名的、经典的案件需要关注——念斌投毒案。里面有很多重要的鉴定意见质证的知识点。该案就是在鉴定意见质证上取得了突破，实现了从死刑到无罪的大逆转。2006年7月27日夜，福建省平潭县澳前村17号两户居民家中多人出现中毒症状，两人抢救无效死亡。警方经侦查，很快确定是人为投入氟乙酸盐鼠药所致，并认为其邻居念斌有重大嫌疑。后念斌被逮捕、提起公诉。该案历时8年，有10次开庭审判，念斌也4次被判处死刑立即执行。2010年10月，最高法院以“事实不清、证据不足”发出不核准死刑裁定书，并撤销原判发回福建省高院重审。2011年5月5日，福建高院也撤销了福州市中院对念斌的死刑判决，发回后者重新审判。2011年9月7日，福州中院再次开庭审理，再次对念斌判处死刑，剥夺政治权利终身。直至2014年8月22日，福建高院作出终审判决：念斌无罪，不承担民事赔偿责任。在该案中，前后有30多位专家、20多位律师参与，最终从律师好不容易要来的一百多张质谱图中找到了突破。最主要是下面两组质谱图存在问题。第一组图，其实是鉴定人将同一张图复制，然后分别标注为被害人俞攀的心血和被害人的呕吐物：

第二组图，其实是鉴定人将对同一物质进行质谱检验时相距若干秒打印出的质谱图分别标注为检材（被害人尿液）和样本（标样）:

如此一来，即使这两组图高度相似，又怎能支持鉴定意见的结论呢？这是典型的检材造假、鉴定过程失范甚至是鉴定违法。

一、司法鉴定的“四大类”及业务范围

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供意见的活动。¹

（一）司法鉴定分“四大类”的经过及要求

2005年2月28日《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第二条规定：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

这一《决定》要求对“四大类”司法鉴定实行统一登记管理，但未明确各自的鉴定业务范围。同时，对上述第（四）项鉴定，在2015年之前，司法部与最高法、最高检也一直未商定具体事项和范围。到了2015年12月21日，最高法、最高检、司法部联合发布《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》，将环境损害司法鉴定纳入了统一登记管理的范围。至此，法律明确规定需统一登记管理的鉴定业务就包括了法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、环境损害司法鉴定这“四大类”。

据上述规定，（1）从事“四大类”司法鉴定的组织和个人，应当经省级人民政府司法行政部门核准登记并取得《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》，方可开展司法鉴定活动；（2）上述部门应当将经核准登记的司法鉴定机构及司法鉴定人统一编入司法鉴定名册，并予公告；（3）在诉讼中，需要鉴定时，司法机关和公民、组织需委托列入公告名册的机构及司法鉴定人进行鉴定。

相应地，法人、其他组织及个人申请从事司法鉴定业务，司法行政机关进行审核登记时，也将按照这“四大类”来界定、许可其执业范围。

（二）“四大类”司法鉴定的业务范围

2005年的《决定》实施后，因鉴定机构和鉴定人执业范围的内涵、外延不清导致的投诉居高不下，而司法行政机关处理投诉时也往往因为缺乏相应法律和政策依据导致效果不佳。同时，鉴定机构和鉴定人在执业时，也因为规定不明确而只能根据自己对《决定》的理解来把握执业范围，也影响了鉴定和诉讼的质量。

为适应新形势新发展，进一步强化司法鉴定准入登记和监督管理工作，切实提高管理的规范化、科学化，司法部多次组织专家对司法鉴定的“四大类”进行了细化。

综合2020年新颁布的《法医类、物证类、声像资料司法鉴定执业分类规定》和已颁布的《环境损害司法鉴定执业分类规定》，这一分类有三个层级：（1）鉴定类别：法医类、物证类、声像资料、环境损害司法鉴定；（2）鉴定领域：这是第二层级的中类，例如，电子数据鉴定；（3）鉴定分领域：这是第三层级的小类，例如，0302电子数据真实性鉴定。更具体的展示，如下图：

二、鉴定人的资质与资格问题

对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、环境损害司法鉴定的组织和个人，除应具有从事相关司法鉴定的资质与资格以外，还应当经省级人民政府司法行政部门核准登记并取得《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》。而四大类以外的司法鉴定，比如司法会计鉴定、知识产权鉴定等则不需要登记，只需要司法鉴定组织和个人具有有关资质和资格。这里就牵扯一个问题——鉴定人的资质与资格的关系问题。司法鉴定人的鉴定资质，是指鉴定人从事某类鉴定事项的职业资格²。前述《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定：“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。”而司法鉴定人的鉴定资格，则是指在具体诉讼中担任司法鉴定人的法定条件³。可见，鉴定资质强调的是，鉴定人执行鉴定业务的职业资格，由职业法律或规章制度认可，而鉴定资格强调的是，作为具体案件诉讼参与人之一的鉴定人的诉讼资格。就刑事案件而言，其司法鉴定人的鉴定资格需要符合下列法定条件:1.具备担任本案司法鉴定人的司法鉴定资质; 2.具备解决本案具体专门性问题的能力; 3.与本案无利害关系; 4.按照法定程序办理了受理司法鉴定的法定手续。因此，可以说，司法鉴定资格等同于既要有司法鉴定资质，还要符合相关诉讼法的要求。而鉴定资质是鉴定人取得具体案件鉴定资格的前提条件，但只是条件之一。

三、司法鉴定领域存在的问题

（一）鉴定管理权限还需进一步明确

全国检察机关司法会计专业指导组组长于朝检察官指出：早在三十年前，国内围绕司法鉴定管理权问题就争得不可开交。但从法理及各国实践看，这一管理权理应由法院以外的行政机关或自治组织行使。其实，法律早已将司法鉴定管理权赋予了司法行政机关。但由于立法技术上的错误，这一管理权落空，法院系统则趁势而上，所以，关键问题还需立法层面解决。   

实践中，则是法院系统的平台在事实上行使着对司法鉴定的管理权。鉴定人需要在法院的平台上登记，才可能被委托；如果鉴定人不符合法院的要求，还会被剔出平台。

因此，于检察官建议应由司法行政机关管理，这样会显著减少这类不良操作。

（二）准入登记方面问题突出

为严格准入，加强司法鉴定事中事后监管，司法部自2020年4月1日，在全国范围开展了为期两个月的鉴定机构和鉴定人清理整顿工作。

笔者阅读该文件后发现，其重要事项是：对全国经司法行政机关登记的鉴定机构和鉴定人的执业资格及执业行为进行清理整顿。其第一部分即规定了“严格准入监管”，要求：对明确属于从事“四大类外”鉴定业务的鉴定机构和鉴定人，依法坚决注销登记。

其实，早在2017年12 月，司法部就曾发文要求各地严格准入、严格管理、提高鉴定质量和公信力。该文也要求严格登记范围，对法律、法规没有规定的，一律不予准入登记。

如此一来，那些没有纳入《决定》登记范围的登记就应当被清理取消。那些部分省份已颁发的鉴定许可证、鉴定人执业证即将失效。

值得注意的是，最高人民法院2018年曾出台过《关于严格审查并上传各地法院对外委托专业机构专业人员、专家库、暂予监外执行组织诊断工作信息资料的通知》，据此，“四大类”外的鉴定机构和人员可申请入“人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台”。这一举措在一定程度上缓解了四大类以外鉴定不受监管、比较混乱以及他们的执业依据不足问题。

四、挑战司法鉴定意见的理由和优势

如前所言，鉴定意见具有专业性，非专业人士去阅读一般情况下会有专业壁垒，但作为从事刑事案件审查近二十年的法律人，笔者也发现：通过学习相关知识，结合法律规定、案件证据、鉴定检材对他们进行认真审查，还是能发现其中的问题的。而作为辩护人，如果能理性、勇敢地对其质证，往往会有重大收获。

（一）无法克服自身的主观性：

   从“鉴定结论”到“鉴定意见”

鉴定意见虽然建立在专业分析之上，但本质上仍然是主观判断。2012年《刑事诉讼法》修改时将“鉴定结论”改称为了“鉴定意见”，其最重要原因就是，归根结底看，它们还是鉴定人的主观分析和判断。虽然他们对那些特定的专门问题能结合相关专业知识和技术进行分析和鉴定，但其过程仍免不了主观因素的介入，其结论也仍是主观性的。

我们发现，不同鉴定人之间针对同一请求事项的鉴定方法、流程和标准的选择，也会有分歧；而且，即使选择相同的，也可能得出不同的意见和结论。

2019年查处的一个鉴定违规违法的典型案例⁴，就充分显现了这一点。在该案中，浙江某司法鉴定中心的鉴定人在出具相关鉴定意见书时发现其存在问题，但他既未向单位报告，也未向委托法院说明，也没有进行补正。之后在出庭接受质证时，他却当庭发表了和鉴定意见相左的陈述。可见，即使在一个鉴定中心，不同的鉴定人也会做出不同的鉴定意见。实践中，我们还经常能发现一个案件中存在若干互相矛盾的意见；有的案件中，鉴定人出具的意见甚至可能会与他之前论文的观点相矛盾。

所以，正如笔者一直强调的，所谓的“鉴定结论”“鉴定意见”也难免主观成份，并不具有绝对的可采性，只有经过质证检验才有可能成为定案根据。因此，只要我们具备一定的相关专业知识，是可以挑战鉴定意见的。可见，这种称谓上的变化和改革是一个值得称道的进步：我们的立法机关已将鉴定评判作为了可被质疑的主观意见，尤其主张法官在多种意见并存的情况下，要多听取来自不同主体的评判和观点。

当然，虽然立法和司法文件作了这样的改变性规定，但实践中法院可能还会沿袭之前的思维，认为鉴定是一个非常专业的判断，得出的结论是专业的、权威的。但其实并不全是这样，甚至有时会有严重的低级错误隐藏在鉴定意见及鉴定材料中。法官和律师如果能不盲从，稍加仔细审查就能发现这些问题。有时，辩护律师自己对鉴定人的发问和质证都能揭露鉴定中存在的严重的违背常识常理的低级错误。最近曝光的一个法庭直播⁵中，鉴定人在接受律师发问时，承认全部检材就是鹦鹉的照片，但居然在鉴定意见中有关于根据检材分析了鹦鹉的DNA的表述，何其荒唐。

所以，作为辩护人，我们有责任有义务把相关法律规定和专业性质疑提交给法官，用来自检材、方法、流程、标准等不同层面的分析去说服他们，促使他们也对鉴定意见产生质疑，进而科学、理性地看待这些所谓的“科学证据”。该把“科学证据”拉下神坛时，就要有理有据地把它们拉下神坛。有时貌似科学的“鉴定意见”“检验报告”其实并不科学。

在这一过程中，笔者的体会是，尤其要把司法鉴定涉及到的相关专业知识进行充分的消化和吸收，并运用到对相关鉴定意见的分析和质疑中去。而且，更要和法官及时沟通，重点突出鉴定意见的问题和矛盾点，让法官尽早地对鉴定意见产生质疑，进而准许鉴定人出庭。这样就能给专家辅助人的出庭质证创造出可能性。

（二）专家辅助人可帮助辩护人提高质证能力

专家辅助人是帮助我们律师对鉴定意见进行专业审查和质证，以提高辩护能力、实现有效辩护的重要伙伴。因此，在疑难专业案件中要尤其善加请教和委托出庭。

其实，早在2005年公安部的《公安机关电子数据鉴定规则》第三十九条就已规定了“有专门知识的人”，但他们的角色是协助公安鉴定，而到了2012年《刑事诉讼法》，控辩双方都可以申请专家辅助人出庭了，这就在立法上实现了控辩双方的能力平衡。《刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”因此，现在我们辩方也可申请专家辅助人提高出庭，以我们对“科学证据”的质证能力。

据笔者的办案经历和了解，在实践中，姑且不说专家辅助人出庭，即便是鉴定人出庭，其比例都很低。章宣静（浙江省苍南县人民检察院检察官，注册会计师，司法高级会计师，浙江省人民检察院人才库成员）曾有一个统计，刑事案件鉴定人的出庭率仅有0.87%。这是非常可惜的。明明是有保障的权利，却没得到充分运用。如果这项规则能被重视起来，更多地被激活，就能实现更多的鉴定人出庭。

同时，根据笔者多次向鉴定人、专家辅助人请教的经验，我们辩护人通过与各领域专家辅助人的沟通，能学习和掌握更多的专业知识，显著提高我们对鉴定意见的质证能力，极大地提高鉴定质量和辩护质量。

也是因为有了这个新制度和新规定，我们更要非常自信、勇敢地挑战那些可能有着主观认知不足，可能在方法、流程、标准、结论上有错误的、所谓的“专业”“权威”的鉴定意见。

（三）司法新动向提醒我们：

   辩护必须前移，必须提前质证

现阶段刑事案件办理的趋势和特点，例如，认罪认罚从宽程序的大量适用，对不批捕率、不起诉率的督促，促使我们的辩护必须前移，必须将我们的质证意见和法律观点尽早地告知办案人员。否则，那些对当事人有利的质证意见和法律适用观点将无法及时、有效地传递给办案人员，导致法院可能接纳错误的量刑建议。这样的话，案件定性和走向在后续程序中将很难被再纠正到正确轨道上来。

根据笔者掌握的2020年1月至9月全国检察机关主要办案数据⁶，可以很明显地看到不捕率、不诉率的上升和认罪认罚从宽适用率的大幅度提高：（1）全国检察机关不批捕156877人，不批捕率为22.2%，同比增加0.1个百分点；（2）决定不起诉173068人，不起诉率为13.5%，同比增加4.9个百分点；（3）全国检察机关已办理的审查起诉案件中，适用认罪认罚从宽审结了1063287人，占同期审查起诉审结人数的85%；对检察机关提出的量刑建议，法院采纳687907人，占同期量刑建议数的93.3%，同比增加5.9个百分点。

据《人民法院报》2021年6月1日报道介绍：从2016年至2020年人民法院共依法宣告5479名被告人无罪。据网上一组统计数据⁷显示：2016年人民法院无罪判决率为万分之8.8，2017年人民法院无罪判决率为万分之9，2018年人民法院无罪判决率为万分之5.7，2019年人民法院无罪判决率⁸为万分之8.3。相比于不批捕率、不起诉率，全国人民法院的无罪判决率极低，这提示我们一定要把辩护工作尽量提前到侦查阶段和审查起诉阶段，减少嫌疑人或被告人被羁押的时间。

（四）网络案件等新型复杂案件占比逐步增大，

   电子数据鉴定、会计鉴定在证明体系中的地

   位更加突出，必须勇于质证

最高人民检察院2021年1月25日公布数据显示⁹，全国检察机关办理的网络犯罪案件以年均近40%的速度攀升。之前的2020年，更是达到了54%。而全国检察机关疫情期间办理的诈骗案件，超过30%是网络诈骗¹⁰。

北京大学法学院副教授、博士生导师江溯在网络犯罪辩护讲座中也提到，网络犯罪现在已占到了全部犯罪的1/3，在大城市这个比例更高。

因此，电子证据鉴定意见、大数据资金分析报告、司法会计鉴定在案件中越来越多地出现，并将对定罪量刑发挥越来越多甚至是关键性影响。所以，对这些关键而重要的证据，我们辩护人更要提前质证、专业质证，以使案件尽早地走向正确方向，实现高质量辩护。

另外，相关法律规定中也列明了鉴定意见具有法定情形不得作为定案根据的情形。所以，辩护律师通过对鉴定意见及相关材料的仔细审查，也是能发现这些端倪的。因此，这也是我们应当并且能够挑战鉴定意见的重要理由和依据。

五、挑战鉴定意见的法律依据和方法

下述重要规则，既是我们辩护律师审查、挑战鉴定意见的法律依据，也是我们对其审查和质证的主要方法：

（一）中央 

根据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》(2021)第九十八条和第九十九条的规定，鉴定意见不得作为定案根据的法定情形包括： 

1.鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，不得作为定案根据

2.鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的，不得作为定案根据

3.送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的

4.鉴定对象与送检材料、样本不一致的

5.鉴定程序违反规定的

6.鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的

7.鉴定文书缺少签名、盖章的

8.鉴定意见与案件待证事实没有关联的

9.违反有关规定的其他情形

10.经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据

（二）地方 

在进行各省市案件的辩护时，我们还要善于结合当地的法规和司法文件，对鉴定意见进行审查和质证。这里以广东省政法委等多个部门于2020年12月17日印发的《广东省刑事案件基本证据指引（试行）》（下文简称为：《证据指引》为例。该《证据指引》第二十一条就明确而详细地规定了出现下述八种法定情形，可能影响定罪量刑的，鉴定意见不能作为证据使用：

1.鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出了鉴定机构业务范围。

2.鉴定人不具备法定资质，或者违反回避规定。

3.有证据证明送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的。

4.鉴定对象与送检材料、样本不一致。

5.鉴定程序违反规定，或者鉴定过程和方法不符合相关规范要求。

6.鉴定意见缺少签名、盖章，且无法补正或者进行合理解释。

7.经法院通知，鉴定人拒不出庭作证。

8.其他违反有关规定，可能影响鉴定公正性、客观性的情形。

同时，该《证据指引》还鲜明地提出了对鉴定意见的法律要求，也值得我们重视和善加利用。例如，第十九条规定：“鉴定意见应当符合下列要求：（一）鉴定机构和鉴定人均应当具备法定资质，鉴定人无需要回避的情形，鉴定事项不得超出鉴定机构业务范围与技术条件。鉴定意见应当附上鉴定机构及鉴定人的资质证明材料或者其他证明文件。（二）鉴定对象与送检材料一致，且检材的来源、取得、保管、送检应当符合法律及有关规定，并与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容相符。（三）鉴定意见形式要件完备，应当载明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定方法、检材和样本描述、鉴定（分析论证）过程、鉴定结论、鉴定人、鉴定形成日期等相关内容，加盖司法鉴定专用章，且有鉴定人的签名或者盖章。多个鉴定人的意见不一致的，应当在鉴定意见上写明分歧的内容和理由，并且分别签名或者盖章。（四）鉴定程序合法，鉴定过程和方法应当符合相关专业的规范要求。对涉嫌假冒具有特别生产技术、特殊配方及材料的涉案物品，没有相应资质的鉴定机构进行鉴定的，可以由相关行业协会或者被假冒企业的技术部门对涉案物品进行真伪甄别认定，出具书面的认定意见，并由相关技术人员签名，加盖技术部门或者单位、企业公章。”另外，第二十条还规定了：“鉴定意见不符合第十九条要求的，应当由鉴定机构作出说明。办案机关认为有必要的，可以要求补充鉴定或者委托重新鉴定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”这一责令鉴定人必须出庭作证的规定，也值得辩护律师重视和善加利用。注释：

【1】参见《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定。

【2】参见于朝：《论司法会计鉴定人的鉴定资质与鉴定资格》，载《会计之友》2019年第5期。

【3】参见前注。

【4】参见《司法部关于2019年度司法鉴定违法违规行为查处典型案例的通报》（司通报[2020]1号）。

【5】微信视频号（作者：刑辩lawyer）：《金华鹦鹉案——用照片鉴定DNA第一案》，https://mp.weixin.qq.com/s/BOO8rUMSUXg1D1SxvM4oZw 。

【6】最高人民检察院官网：《最高检发布2020年1月至9月全国检察机关主要办案数据多个反映办案质量数据呈现积极变化》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202010/t20201019_482434.shtml#1。

【7】2016年至2018年人民法院无罪判决率，参见“数说司法”微信公众号发布数据，https://www.sohu.com/a/301078625_652400 。

【8】2019年人民法院无罪判决率，参见“刑辩书院”公众号（作者：温辉）统计数据，https://mp.weixin.qq.com/s/6TsNCefikSTALLPxudyDNw 。

【9】人民日报：《检察机关依法治理网络空间两年来起诉网络犯罪案件5万余件》，https://3w.huanqiu.com/a/22b871/41gN5sstJwL?p_a7b2bb5a2aef3ddd4530e71cd7071cbe1。

【10】最高人民检察院官网：《最高检：检察机关疫情期间办理诈骗案中超30%是网络犯罪》，https://www.spp.gov.cn/zdgz/202101/t20210125_507512.shtml。

鉴定意见是案件定罪量刑的关键，又是法律和其他专业知识高度结合的产物。如果不学习其他领域的专业知识，不掌握一定的方法和技巧，就无法对其进行有效质证。可见，对司法鉴定意见的质证是一个极具挑战性，同时也是极具魅力的辩护工作。

本篇为《挑战“神秘之星”：对鉴定意见的质证》系列文章的中篇。将结合相关案例，论述“四大类鉴定”之中的法医类鉴定意见、电子数据鉴定意见的质证方法和要义。

从上篇到中篇，我们对鉴定意见的质证有了进一步认识，质证策略逐渐从抽象概括变得具体可行。

法医类鉴定质证的要义

在刑事诉讼中，凡是涉及人身生命健康的案件，就离不开法医类司法鉴定意见，《法医类司法鉴定执业分类规定》（2020版）第三条依据所解决的专门性问题将其细分为了法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定五类。这五个种类下又有多个小类。法医类司法鉴定意见与医学结合较多，因此在质证过程中要多了解医学、医疗器械、伤情成因等专业知识，这样质证会产生更好的效果。

（一）对主体资质进行鉴定

《刑事诉讼法》第一百四十六条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”司法鉴定所检验和判断的都是有一定难度的专业性问题。因此，能进行鉴定的主体都应是经过专业认证的有资质的主体。我国对从事四大类司法鉴定的组织和个人要求更严格，不仅要求鉴定主体具有相应的资质与资格，而且还要经省级人民政府司法行政部门登记管理。可以说，鉴定主体是否具有资质直接决定了司法鉴定意见书的合法性和科学性。法医类司法鉴定同样如此。在唐某犯危险驾驶罪（2015珠金法刑初字第85号）一案中，被告人唐某违反道路交通安全法规，在道路上醉酒驾驶机动车，与前方同车道由被害人伍某驾驶的自行车发生碰撞，导致被害人伍某受伤。案发后，珠海市公安局交警支队金湾大队委托珠海市公安局交警支队对被害人进行伤情鉴定，结论为轻微伤。法院审查后认为：“珠海市公安局交警支队不具备伤情鉴定的法定资质，该鉴定意见不得作为证据使用，不能据此认定被害人伍某所受损伤为轻微伤。”该案涉及的人体损伤程度鉴定属于法医临床鉴定，据司法部《关于印发<法医类司法鉴定执业分类规定>的通知》第十四条，其含义是，鉴定人运用法医临床学的科学技术或者专门知识，对诉讼涉及的与法律有关的人体损伤、残疾、生理功能、病理生理状况及其他相关的医学问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。显然，公安交警支队很难胜任这项鉴定。辩护人直接提出其鉴定主体不具资质的质证意见，可实现对这类关键性证据的一击即溃。

（二）对病历资料等检材进行质证

对法医类司法鉴定意见的检材质证，往往也能起到很好的效果。例如，在法医临床鉴定中，最重要的检材之一就是伤情病历资料，这是鉴定人员作出鉴定意见的重要依据。而对病历资料的审查和质证，对于辩护人来说可能是个挑战，但是只要打通一些技术关键，不仅能知晓其奥秘而且还能取得奇效。如在以下的故意伤害案件中，辩护人就是通过对病历资料的审阅取得质证成功的。¹2012年9月的一个下午，被告人与被害人在铁路货场内因琐事发生争执，后被告人持木棍对被害人实施殴打，被害人见状为躲避殴打开始后退，在后退中脚踏到枕木上并倒地受伤。后被害人入院治疗，并进行了关节镜修复术。本案被害人的伤情鉴定共有三份鉴定意见，结论不同，依据也不同：第一份意见是“轻微伤”，是依据关节镜手术记录得出的；第二、三份意见是“轻伤”，是分析核磁共振片得出的。造成轻伤是故意伤害罪的入罪标准，因此究竟哪一份鉴定意见书能够被采纳对本案至关重要。辩护人采取了分析鉴定意见所依据的检材的证明力大小的方法进行了质证。辩护人通过查阅资料了解到，关节镜手术记录是临床医生对伤情直视下的直接描述，是最直接的依据；而核磁共振对组织或病变是用“信号”来描述的，在图像上越白越亮的，属于高信号，越黑越暗的，属于低信号，其原理是利用三维数据，通过影像重建，观察管腔内部表面情况，类似于内窥镜的视角描述出受伤部位的伤情。可见，核磁共振是重建受伤部位的模型以形成图像，而关节镜是直接用眼睛去看真实的受伤位置。因此，作为更直接的关节镜手术记录证据的证明力显然要大于核磁共振片子的证明力。而本案的关节镜手术记录详细地描述到，受伤部位不存在新创伤口，本身存有自身病因或器官老化的致伤因素。最终辩护人通过对这些鉴定意见的检材——病例资料的分析、比较和质证，成功地说服法院采纳了第一份“轻微伤”的鉴定意见。

（三）对法医鉴定的程序及方法进行质证

辩护人也可以从法医鉴定的程序及方法的角度进行质证。此时应重点关注鉴定过程的合法性、科学性。鉴定的专门性法规及技术标准对各类鉴定的程序和方法的规定非常集中、明确，遇到相关案例时，应当仔细研读，结合运用。这里通过一个涉嫌危险驾驶案例（四川省绵阳市中级人民法院刑事判决书，2018川07刑终346号）展示如何对鉴定程序和方法进行质证。2017年11月11日晚，被告人酒后驾驶小型轿车越过中心双实线，与相对方向李某的车相撞，双方车辆受损。交警勘查完现场后，将二人带至医院抽取血样。经道路交通事故责任认定，被告人承担此事故全部责任，李某无责任。司法鉴定意见是，从被告人血液中检出乙醇浓度为341.6㎎/100ml，从李某血液中检出乙醇浓度为＜5.0mg/100ml，被告人系在道路上醉酒驾驶机动车。辩护人认为，由于提取被告人血样时，医务人员使用了安尔碘消毒液这一含醇类的药品对皮肤进行了消毒，违反了对应的国家标准——《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》（GB/T19522-2010）的5.3.1条：“抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇类药品对皮肤进行消毒”，因此该鉴定程序不合法，鉴定意见不得作为证据使用。法院采纳了该辩护意见，认为：血样收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正，且未能补正或做出合理解释，该血样酒精含量鉴定意见不得作为定案依据，公诉机关指控上诉人构成危险驾驶罪的证据不足、指控犯罪不成立。

（四）对法医鉴定的关联性进行质证

司法鉴定应该是为查明案情，准确恢复事实真相而启动的，其结论和意见应与待证事实具有关联性。在一起案件中，如果该有什么鉴定却没有，这往往说明案件事实的调查和分析是有问题的；同时，如果是多了一些莫名其妙的“重要”鉴定，但其实关联性并不强，甚至可能是这类犯罪一般不会有的，那也足以预示这些鉴定意见可能事出蹊跷，应重点审查和质证。张志超案就是这样的典型。²该案只有尸检报告，该有DNA鉴定意见却没有。2005年1月10日，山东省临沂市临沭县第二中学分校一名女生突然失踪。一个月后的2月11日14时04分，一名老师报案称：“宿管科工作人员在校内打扫卫生时，在教学楼西侧三楼一停用的厕所内发现一具尸体”。2006年3月6日，临沂中院判决“张志超犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身”。本案被告张志超涉嫌强奸罪。从所谓供述看，本案该有的生物检材鉴定却没有：其前三次有罪供述中还提到他奸杀被害人时有射精，但警方并没有提取精液并鉴定。如果本案被害人是被张志超奸杀的，必然会有激烈的身体接触，被害人也一定会反抗，抓挠张志超。但按所谓指控事实，张志超作为一个不满十五岁、临时起意作案的少年，警方居然无法从现场提取到他的任何生物检材，实在匪夷所思。另外，本案《尸检报告》的结论是：“死者是被他人暴力作用于颈部致机械性窒息死亡……根据检验所见的死者尸斑、尸僵特点，结合手指足趾呈半干涸状，另据现场位置和气候状况，我们认为死者的死亡时间与失踪时间吻合，其死亡时间距尸检时间在一个月左右。”而著名法医刘良（医学教授、博士生导师、主任法医师，从事法医病理学工作30余年，2020年2月曾承担全国第1例新冠肺炎逝世患者的遗体解剖工作）看完这份报告后认为：如果不结合案情，单纯从技术上推断出死者的死亡时间在一个月左右，是不可能做到的。同时，张志超案的尸检报告是在2005年2月16日，也就是张志超被警方审讯了三次，已作了三次有罪供述后才做出的。显然，在没有嫌疑人生物检材鉴定，无法确定嫌疑人同一性及与被害人的客观联系的情况下，仅凭这份诡异的《尸检报告》是不能锁定嫌疑人身份以及得出张志超是真凶的结论的。最终，经过张志超及母亲的不断申诉，最高人民法院责令启动了再审程序。2020年1月13日，山东省高院再审认为，本案无客观证据指向张志超作案，其供述与证人证言存在矛盾，张志超、王广超有罪供述的真实性和合法性存疑。最终，对张志超强奸、王广超包庇案改判二人均无罪。本案正是该有DNA鉴定意见却没有，蹊跷出现的尸检报告的关联性、真实性、合法性均不足的典型案例。

（五）对事实分析的逻辑性和合理性进行质证

对法医鉴定意见的审查不能仅仅停留在形式审查上，还需要对其事实及分析过程进行实质性质证，否则很难有质的突破。鉴定所依据的案情、事实及分析过程必须真实、客观、科学、合理。因此，辩护人可以据此挑战鉴定意见的事实及分析部分。有时其事实分析部分的专业性非常强，遇到这种情况，我们辩护人就有必要寻得专家辅助人的帮助以进行实质性质证。实践中，经常会遇到伤害结果的原因分析难题，但是法医鉴定意见中的事实分析不一定客观、正确。邢树立法医在《如何对法医鉴定意见进行审查与质证？》一文中分享了一个典型案例。³在该案中，辩护律师和专家辅助人就对鉴定意见中的成伤原因进行了有理有据的批驳，并揭示了真正的成伤原因，取得了很好的质证效果。在该案中，侦查机关认定的案情是，甲乙二人因纠纷而拳脚相加，互相殴斗。甲把乙打倒在地并致颅脑损伤，救治无效死亡。侦查机关的法医鉴定结果是：乙的伤情是颅骨骨折、脑挫裂伤，系重度颅脑损伤导致死亡，此颅脑损伤系甲打击所致。面对这份言之凿凿的鉴定意见，辩护人没有畏惧，而是经过实质审查首先对成伤机制的真实性和合理性提出了质疑：甲乙二人在撕扯扭打的过程中，互有损伤，且均为手拳打击，甲可能造成乙如此严重的颅脑损伤吗？辩护人申请了法医专家辅助人帮助质证。专家辅助人运用医学知识并结合一系列的逻辑推理否定了原鉴定意见关于死亡原因的结论：第一，侦查机关法医鉴定的结论要成立，需要造成乙颅脑损伤的力量足够大，而本案被告人未经过任何特殊训练，属普通人的手拳打击水平，很难造成被打击者的颅脑损伤。第二，甲的手拳没有损伤，乙的颅骨骨折、脑组织有挫裂伤但头皮也没有损伤，具有外轻内重的特点，根据教育部高等医药卫生学教材关于外轻内重类损伤的论述，这种颅脑损伤属于坠跌伤。这种损伤也是减速运动而非加速运动所致的。第三，通过综合分析可以还原事实：乙在二人的撕扯扭打过程中倒地，其身高有1.75米，因为这一跌倒造成了头部触地而形成了跌落伤，可排除其颅骨骨折是甲的手拳打击形成的可能。专家辅助人的论证意见书作为专门的技术性证据，补强了律师前面的质证意见，获得了法院认可。最终，法院改判该案事实认定为乙因意外伤害而死亡。无独有偶，不久前一个因鉴定意见无效，被告人经重审被判无罪并获国家赔偿的新闻登上热搜。⁴其经过如下：2016年，马某中将马某勤的鼻部打伤。后者的CT影像诊断为左侧鼻骨支及左侧上颌骨额突骨折。通许公安局法医鉴定结论为马某勤轻伤二级。马某中被刑拘。辩护人对诊断结论有异议，找影像专家诊断，结论为“左侧上颌骨额突骨折”，没有左侧鼻骨支骨折。检察机关指令重新委托鉴定。针对是否存在左侧鼻骨支骨折，法医、民警先后带马某勤到多家医院检查，均未检出。但有医院检出左侧鼻颌缝增宽，是鼻缝分离。那么，鼻缝分离是否属于鼻骨骨折呢？控辩双方有争论。一审时，开封市公安局物证鉴定所法医出庭作证，说明了他们将鼻缝分离认定为鼻骨骨折的依据是在法医教材《法医活体损伤鉴定影像学图谱》和《医学影像学》中，其均在鼻骨骨折章节。2017年3月，通许法院判决马某中犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，赔偿4388元。辩护人后找到这两本教材第一作者进行书面调查。中国刑警学院法医教授依伟力认为：骨缝愈合后因外力导致分离达到一定程度或错位，可视为骨折；如果一侧上颌骨额突骨折伴有同侧该突游离部分与鼻骨骨缝分离，则是骨折损伤的伴随现象；如果一侧上颌骨额突骨折的对侧或其他部位，因受伤而发生鼻骨骨缝分离，可视为骨折。中国医科大学附属一医院放射科李松柏教授表示，鼻缝分离写到鼻骨骨折小节下不意味其属于鼻骨骨折，“鼻颌缝分离本身不是骨折”。开封中院收到这些材料后裁定发回重审。2020年8月31日，通许县法院改判马某中无罪。马某中后来还获得17万多人身自由赔偿金及5万元精神赔偿金。这个案件就是辩护人借助权威专家对法医司法鉴定意见的事实分析及认定进行有效质证的典型案例。

电子数据鉴定质证的要义

最高人民检察院2021年1月25日公布数据显示，全国检察机关办理的网络犯罪案件以年均近40%的速度攀升。之前的2020年，更是达到了54%。而全国检察机关疫情期间办理的诈骗案件，超过30%是网络诈骗。北京大学法学院江溯副教授在关于“网络犯罪辩护”的讲座中也提到：网络犯罪现在已占到了全部犯罪的1/3，在大城市这个比例更高。中国人民大学法学院刘品新教授在北京市周泰律师事务所研究院成立暨《网络犯罪与电子数据研讨会》上的发言中强调：“办理网络犯罪案件，必须高度重视电子证据的价值。”电子证据被称为未来法治社会的“证据之王”。而电子证据鉴定意见在各类型案件中越来越多地出现，并将对定罪量刑发挥越来越多甚至是关键性影响。所以，对这些关键而重要的证据，我们辩护人更要提前质证、专业质证，以使案件尽早地走向正确方向，实现高质量辩护。电子数据鉴定属于声像资料司法鉴定。根据《声像资料司法鉴定执业分类规定》第十七条，电子数据鉴定是指，鉴定人运用信息科学技术和专门知识，对电子数据的存在性、真实性、功能性、相似性等专门性问题进行检验、分析、鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。分为存在性、真实性、功能性及相似性鉴定等。

（一）审查鉴定的主体和签章

拿到一份电子数据鉴定意见，辩护律师首先应当审查司法鉴定机构及司法鉴定人是否有资质和资格，是否经省级人民政府司法行政部门核准登记并取得《司法鉴定许可证》、《司法鉴定人执业证》，鉴定人是否按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。电子数据鉴定应当由两名以上鉴定人员参加，司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业。司法鉴定人应当科学、客观、独立、公正地从事司法鉴定活动，遵守法律、法规的规定，遵守职业道德和职业纪律，遵守司法鉴定管理规范。根据公安部2017年发布的《公安机关鉴定规则》第十条规定，具有以下七种情形之一的鉴定人应当回避：（1）是本案当事人或者当事人的近亲属的；（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案证人、辩护人、诉讼代理人的；（4）担任过本案侦查人员的；（5）是重新鉴定事项的原鉴定人的；（6）担任过本案专家证人，提供过咨询意见的；（7）其他可能影响公正鉴定的情形。其次，辩护律师还应审查最为直观、最易发现疑点的签名和盖章问题。2005年公安部《公安机关电子数据鉴定规则》第五十三条规定，电子数据鉴定书至少应由两名鉴定人签名，并加盖鉴定专用章。鉴定书为两页以上的，应在鉴定报告正面右侧中部加盖骑缝章。接到人民法院出庭通知后，由签名盖章的鉴定人负责出庭作证。根据2016年司法部发布的《司法鉴定程序通则》第三十七条、第三十八条和第四十一条规定，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。司法鉴定机构对原司法鉴定意见书进行补正，应当由至少一名司法鉴定人在补正处签名。

（二）审查鉴定的检材

审查鉴定的检材，首先应审查鉴定委托单位向电子数据鉴定机构提交的检材是否来源清楚、真实可靠、提取合法？是否存在暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定结论的情况？《固定电子证据清单》中的完整性校验值是否正确？《封存电子证据清单》记载的内容与送检的原始电子设备或原始存储媒介的封存状况是否一致？电子数据作为鉴定的重要检材，具有脆弱性，容易被篡改，因此要保证其同一性、可靠性及真实性、完整性。如果检材在收集、提取过程中已被污染，鉴定的基础便不复存在，鉴定意见也就不再具备真实性、合法性、关联性及说服力。根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十八条的规定：电子数据具有以下三种情形之一的，不得作为定案的根据：（1）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；（2）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；（3）其他无法保证电子数据真实性的情形。检材来源的审查是电子数据鉴定意见质证过程中绝不能忽略的一环。从山东求新律所主任阚吉峰律师分享的安某等人涉嫌组织领导传销活动罪一案中能再次感受到鉴定意见对案件定罪量刑起到了“四两拨千斤”的效果。在被告人安某等人涉嫌组织领导传销活动罪一案中，湖北某司法鉴定中心对公安机关调取的电子数据进行鉴定：该传销活动会员系统安置关系182层、推荐关系63层，有效会员526953人，网站报单金额为2648569000元。会员实际总收益1642884579元。本案《起诉书》指控被告人涉案金额特别巨大，辩护人经分析该案在不具备定性辩护空间的情况下，只能依据在案证据论证《起诉书》指控“情节严重”量刑幅度的证据不足。辩护人首先提出，侦查机关的电子数据调取、移送严重违法，无法保障其真实性和完整性，不能作为定案根据。其次，由于现有证据无法证明电子数据来源的合法性，故该司法鉴定中心做出的《司法鉴定意见书》不能作为定案根据。值得注意的是，用于确保检材同一性的MD5值，鉴定意见中明确指出是“摘自鉴定委托书”，鉴定机关并未确认其真实性。而且，本案现有证据无法证明鉴定机关对作为检材的电子数据的MD5值进行过验证，无法证明鉴定检材来源的合法性。因此，没有证据证明安某涉案的传销人员和传销资金，《起诉书》指控的“情节严重”的量刑幅度没有依据。以在案证据只能按照“一般情节”的档次进行量刑，即在5年有期徒刑以下量刑。最终该案刑期大大降低。

（三）对其质证要和对电子数据、笔录清单的审查结合起来

对电子数据鉴定的质证，最重要也最有成果的方法是，中国人民大学法学院证据学研究所副所长刘品新老师所特别强调的“鉴—数—取”审查质证方法，即将鉴定意见、电子数据、取证笔录三者相对比、相结合的实质性审查办法。笔者曾在一个制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案中采用此方法，取得了很好的质证效果。该案中，淫秽物品数量是定罪量刑的关键。公安机关进行淫秽物品鉴定的结论是：“对派出所送审的7张光盘内文件进行认定，经认定光盘内有图片297个，视频111个，属于淫秽物品。”落款是2020年12月10日。有两个鉴定人的签名，但没有附任何身份信息。通过采用上述对比审查的方法发现了案件中不少的问题。首先，作为检材的电子证据来源不明。本案搜查扣押的物品有手机、硬盘，虽然其程序材料也有不少不合法的地方，但这不是核心错误所在。其最致命的问题是——据其《鉴定意见》所声称依据的检材——7张光盘并没有在上述《扣押物品清单》中。侦查人员的《工作说明》称这些光盘调取自百度网讯公司。于是我们把目光落回侦查机关向该公司出具的《调取证据通知书》，结果又有重大发现：该公司收到这一通知的落款时间是2020年12月25日，而鉴定作出时间却是两周前的2020年12月10日。换言之，鉴定意见做出时，百度网讯公司还未收到《调取通知书》，遑论这7张光盘调自该公司了。因此，作为检材的这些电子数据属于典型的“从天而降”，来源不明。卷中也无其他证据证明其来源。我们可以依据《刑事诉讼法解释》规定的“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，鉴定意见不得作为定案的根据”，对本案的这份作为案件王牌证据的鉴定意见的可采性提出质疑。其次，为审查淫秽物品数量是否有指控的那么多，我们又特别向法院申请调取了光盘及搜查、扣押的同步录音录像。结果，再次有了重大发现：有一张光盘和本案无关，剩余6张光盘又有两张完全一样。最终，统计后的正确数量是视频58个、图片425张。可见，审查电子数据本身有多么的重要。因此，在本案对电子数据鉴定意见的质证中，我们把对鉴定意见、相关笔录及电子证据本身的细致审查和对比质证完美地结合了起来，取得了重要发现。我们也将这些重要发现提前告知了法官，为最终的有效辩护奠定了非常好的基础。检察院最初的量刑建议是三年，因淫秽物品数量已达“情节严重”标准（100个以上），但最终判决下降到一年三个月，与另一罪名数罪并罚判处一年六个月有期徒刑。其中辩护律师对电子证据的质证无疑起了重要作用。

（四）从快播案件看电子数据及鉴定的综合质证

深圳市快播科技有限公司、王某等传播淫秽物品牟利一案至今都是关于电子数据以及司法鉴定的经典案例，其质证角度和过程对其他案件都会起到很好的借鉴作用。北京市海淀区人民检察院《起诉书》指控：被告单位快播公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。期间，被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王某等以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在互联网上传播。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会（以下简称海淀文委）从位于北京市海淀区北京网联光通技术有限公司查获快播公司托管的服务器4台。后北京市公安局从上述3台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。首先，审查鉴定主体。通过审查司法鉴定意见书落款处的签名，辩护人竟发现签名的字迹相同。电子数据鉴定应当由两名以上鉴定人员参加并签名，而签名字迹相同则表明本次鉴定的主体人数极有可能不足两名，因此辩护人申请鉴定人出庭，并在庭审中就此发问。鉴定人当庭承认代签，鉴定人签名均系一人所签。其次，对多份鉴定意见，应区分是属于重新鉴定还是补充鉴定。根据2005年公安部《公安机关电子数据鉴定规则》第三十七条、三十八条规定，需要进行重新鉴定的，电子数据鉴定机构应当另行指派或者聘请鉴定人员，而补充鉴定可以由原鉴定人或者其他鉴定人进行；2017年《公安机关鉴定规则》对应当补充鉴定和重新鉴定的情形进一步完善，对程序的规定更加规范和细致。重新鉴定和补充鉴定的区别在于：补充鉴定之前鉴定的工作成果合法有效，只是当鉴定内容明显遗漏，发现有新的鉴定意义的物证，或是有新的鉴定要求等情形需要进一步进行补充鉴定；而重新鉴定之前的鉴定由于出现了鉴定程序违法，鉴定机构、鉴定人不具备资质或违反回避规定，检材虚假或者被破坏等情形，所以不是合法有效的鉴定意见，鉴定不得在此基础上作出，因此需要另行指派或者聘请鉴定人员重新进行鉴定。在快播案中，共有三份文号不同的司法鉴定意见书，相互独立、没有联系，且鉴定结果均不同。《起诉书》正是按照第三份鉴定意见认定了淫秽视频的数量。但是第三份鉴定意见书和第二份鉴定意见书的两名鉴定人完全相同，重新鉴定应当更换鉴定人，显然第三份鉴定意见有很大问题。最后，审查鉴定检材，这也是电子数据鉴定质证的重点。快播案鉴定的检材是服务器，通过审查发现存在以下问题：其一，侦查人员扣押时未对服务器的物证特征进行固定。缺乏物理特征的物证真实性存疑，直接关系到该物证能否作为鉴定检材。这个案件由于从行政案件转为刑事案件，确实先天不足，海淀文委在实施现场扣押行为时，未进行拍照，且登记内容模糊，难以认定服务器的唯一性，仅记录四台服务器的IP地址，对服务器内的硬盘数量和内存都没有记载。其二，服务器移交程序违法。案卷中有一份海淀公安分局从版权局调取服务器时的《调取证据通知书》，上面将打印体“2015”改成手写体“2014”，痕迹明显，证明该《调取证据通知书》系后补文件，调取时间存在疑问，因此对证据的合法性打上了一个大大的问号。而且公安机关从行政机关调取四台服务器时，仍旧没有登记服务器的特征、型号，尤其是没有记载服务器内置硬盘的型号、数量、容量，也没有扣押物品照片，这会对证实涉案电子数据证据的真实性（完整性）造成很大的影响。根据2014年开始施行的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第14条的规定：收集、提取电子数据，能够获取原始存储介质的，应当封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态，由侦查人员、原始存储介质持有人签名或者盖章；持有人无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，侦查人员应当对相关活动进行录像。关于电子数据真实性这一点在我办理的韩某招摇撞骗一案中感受明显。如果按照指控内容，被告人冒充警察，让对方陷入错误认识并转款上百万，被告人可能涉嫌诈骗罪，面临的将是十年以上刑期。但本案正是由于被恢复的聊天记录客观呈现了案件事实，最终法院仅判决被告人有期徒刑一年六个月。实践中，无论是否有存储介质，由于电子数据证据具有隐蔽性的特点，其真实性方面通常借助完整性校验加以证明。其三，服务器在行政扣押期间的保管状态不明。市版权局因工作涉及计算机及网络视频专业技术问题，于2013年11月18日委托文创动力公司提供专业技术服务。直到2014年4月10日，服务器才被移交到海淀公安分局扣押。自被海淀文委扣押到被公安机关调取的近五个月内，服务器历经文创公司——海淀文委——北京市版权局——文创公司——公安机关四次流转，且服务器由文创公司保管的期间，行政执法机关没有也不可能进行全程监督，服务器存在被偷换的可能，故其作为证据使用的合法性存疑。按《变更起诉决定书》指控，淫秽视频为21251个，属于情节特别严重，将对被告人在十年以上进行量刑。最终本案第一被告被判传播淫秽物品牟利罪，有期徒刑三年半。快播案的法治推动意义：快播案被评为2016年推动法治进程十大案件。该案在电子数据质证方面开了先河，推动了电子数据取证程序的完善，可以说，催生了两部司法解释：第一部是《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，该规定是最高人民法院、最高人民检察院、公安部首次就电子数据制定的专门性规定，第一条便开宗明义地确定下了“电子数据”的定义。第二十二条、第二十三条、第二十四条分别指出了审查电子数据真实性、完整性、合法性的方向和重点。这部规定的亮点在于不仅规定了合法的收集提取方式，还明确了不按照规定收集证据的后果。如第二十七条规定：电子数据的收集、提取程序中未以封存状态移送，瑕疵不能补正或者作出合理解释的，电子数据不得作为定案的根据；如第二十八条规定：“电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，不得作为定案的根据。”该规定对于规范电子数据的收集提取和审查判断，提高刑事案件办理质量发挥了重要作用。第二部是《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》（司发通〔2016〕98号），明确规定了鉴定人出庭作证的义务，指出：“人民法院要加强对鉴定意见的审查，通过强化法庭质证解决鉴定意见争议，完善鉴定人出庭作证的审查、启动和告知程序，在开庭前合理期限以书面形式告知鉴定人出庭作证的相关事项。”可见，快播案是一个非常经典的案例，许多专家学者、司法工作者以此为素材进行研究和探索，也的确值得我们反复学习，不断深化。

[1] 参见阚吉峰：“如何审查病历资料以判断鉴定意见的证明力？”载公众号“求新律师”，2018年5月14日。[2] 案情及证据分析可见李蒙：“疑似冤案：山东张志超强奸杀人案基本案情及证据梳理”，载公众号“大案”，2015年10月22日。[3] 邢树立：“如何对法医鉴定意见进行审查与质证？”载公众号“司法兰亭会”，2021年1月21日。[4] 可见澎湃新闻2021年12月31日报道：“花4年证明伤情鉴定错误获改判无罪，当事人拿到22万国赔。”

预告

在下篇，笔者将会介绍物证类和环境损害类司法鉴定意见，以及不属于“四大类”但在实践中非常重要且具有迷惑性的司法会计鉴定意见、价格认定结论书的质证方法，敬请期待。

作者

 

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

邮箱：[e-mail]

曾于区、市检察院工作，有二十年刑事案件审查经验，全面掌握司法办案流程及审查重点。擅长刑事辩护与刑事合规：多次担任厅局级干部、大型国企负责人、著名私企经营者的辩护人，效果突出；为多家企业进行刑事合规建设，提供了良好的系统性防范方案，成效显著。多次受邀到北京大学、中国人民大学、中国政法大学等高校授课；多次受邀参与最高法《非法集资刑事解释》修改论证会、“杭州取快递女子被造谣出轨案”研讨会等学术会议；发表法律论文、时评、随笔等10余篇。 

王星蕾

北京周泰律师事务所

实习律师

邮箱：[e-mail]

中国政法大学法学、英语双学士。参与办理过多起刑事争议案件。

刘祚良：通过唐山打人案再普法——人体损伤程度三级五大类的分级解读

刘祚良

北京尚权律师事务所律师

6月21日，河北省公安厅发布了《关于陈某志等涉嫌寻衅滋事、暴力殴打他人等案件侦办进展情况的通报》。根据通报内容，本案共导致四名女性被害人受伤。其中，远某（女，24岁）、李某（女，29岁）经医院检查无需留院治疗后自行离开；王某某、刘某某在普通病房住院接受治疗，目前伤情已好转。通报进一步披露，20日，司法鉴定科学研究院出具了司法鉴定意见书，王某某、刘某某损伤程度为轻伤二级，远某、李某损伤程度为轻微伤。

然而，上述通报出来后，再次引发网友热议。很多人不理解，为什么当晚行凶者对被害人实施了那么残忍的暴力殴打（监控视频显示很多打人动作针对的都是被害人的头面部、胸腔等要害位置），被害人最终鉴定出来的损伤程度却只有轻伤二级呢？

针对这样的疑问，很多官方媒体纷纷出来答疑解惑。比如，人民网发文《何种情况，属于轻伤二级？》；深圳市龙岗区人民法院官方微信公众号发文《“轻伤二级”有多重？》；@江宁公安在线发文《情伤不轻，重伤很重》，等等。这些文章在一定程度上很好地解答了大家的疑问，也起到了很好的普法作用。最重要的是让大家知道了，司法鉴定上所称的轻微伤、轻伤、重伤与我们在日常生活中所理解的轻伤、重伤是有很大不同的。

除此之外，我再简要谈几点上述普法文章中没有谈到的问题。

一、如何认定一个人的伤情到底属于几级？

想必大家已经知道，唐山打人案件中，司法鉴定机构据以作出认定的法律依据是2013年发布、2014年1月1日起施行的《人体损伤程度鉴定标准》。同时，这个标准不仅仅适用于我国《刑法》中有关人体损伤程度的鉴定，还适用于我国其他所有法律、法规所涉及的人体损伤程度鉴定。也就是说，在我国所有的刑事、行政、民事等司法、执法活动中，只要涉及到人体损伤程度鉴定，都要适用这个标准。

根据这个标准，我们知道，我国现行的人体损伤程度可以分为三级五大类，也就是由轻到重分为轻微伤、轻伤二级、轻伤一级、重伤二级、重伤一级。这里有个不言自明的问题，如果是致死，自然就不需要讨论损伤程度了。

我们也知道，如果要判断一个人到底损伤到什么程度，只需要在明确他的受伤情况的基础上，把他的受伤情况照这个标准上去套，符合哪一种，就是相应级别的损伤程度。就比如，一个伤者体表挫伤，而且只受到这一种伤的情况下，那就看他的挫伤面积。如果挫伤面积累计达到体表面积的的30%以上，那就是重伤二级。如果挫伤面积累计达到体表面积10%以上30%以下，那就是轻伤一级。如果挫伤面积达到6%以上10%以下，那就是轻伤二级。如果达到15 c㎡ 以上，但又没有达到体表面积的6%以上，那就是轻微伤。如果挫伤面积连15 c㎡都没有达到，那就是连轻微伤都不构成，自然也就不能按照这个标准讨论他的损伤程度了。同时还需要注意的是，挫伤是不存在重伤一级的，也就是说，即使这个人挫伤面积累积达到了体表面积的70%甚至90%，那他也还是重伤二级。

另外，需要注意的是，上述套用看起来是简单的，但即使是一个人体表面积的计算，本身也不是一个不简单的事儿。对此，《人体损伤程度鉴定标准》采取的是九分估算法，即成人体表面积视为100%，将总体表面积划分为11个9%等面积区域，也即头（面）颈部占一个9%，双上肢占两个9%，躯干前后及会阴部占三个9%，臀部及双下肢占5个9%+1%。具体如下图：

看完这个，我们就知道伤情鉴定是一件多复杂的事儿了。我们还应该知道的是，具体到特定案件中，由于伤者的伤情纷繁复杂，普通人即使准确知道伤者的伤情，也还是很难简单套用上述标准作出准确判断。因为这个标准里不仅使用了很多普通人能理解的专业术语，比如牙齿脱落、骨折，也使用了很多普通人无法准确理解的专业术语，比如外伤性脑动脉瘤、脑脊漏液、鼻泪管、手感觉丧失功能、肘关节功能丧失程度，等等。通过查看标准全文，可以说，这里面大多数的专业术语是普通人无法准确理解的。甚至在实践中，即使针对同一病例，不同的专家之间也会有不同的意见。

所以，要判断一个人的损伤程度是一件很复杂、很严谨的事情。术业有专攻，隔行如隔山，我们还是得尊重科学、尊重知识。

二、现行的损伤程度（三级五大类）是如何划分出来的？

前面说了，《人体损伤程度鉴定标准》将损伤程度分为三级五大类。那这三级五大类到底怎么划分出来的呢？比如前面说的挫伤，为什么会有30%、10%、6%、15 c㎡这样的标准呢？再比如腹部损伤中的腹腔大血管破裂，为什么是重伤二级而不是重伤一级呢？

对此，根据有关专家学者的解释，损伤程度分级主要考虑的是解剖学方面的问题，同时还要兼顾损伤后果、损伤时人体的生理状态（包括年龄因素、伤病关系）、损伤的预后（包括组织器官结构和功能、心理状态、社会功能）等方面。这些都是专业上的具体问题。需要注意的是，这里说到解剖学，并不是说要把伤者解剖开来看才能确定伤情。事实上，在解剖学中，一般只针对大体器官才用剖割的方法，而且对活人基本是不解剖的。解剖学中，对组织、细胞、胞器一般采用显微镜。这种方法，在损伤程度鉴定中，则一般是采用窥镜、CT等。

同时，上述分级还需要考虑与2014年之前实行的《三个标准》进行衔接，还要与《道路交通事故受伤人员伤残评定》、《职工工伤与职业病致残程度鉴定》、《残疾人残疾分类和分级》等保持平衡，也还要与《国际功能、残疾和健康分类》（ICF）、《国际疾病分类》（ICD-10）等国际标准保持一致。最后还得说的一点是，得符合我国的司法实践。

所以说，怎么划分三级五大类，是个很复杂的问题，不是简单拿一个具体案件就可以去讨论的问题。

此外，说到唐山打人案中，大家最关心的，为什么手段这么残暴，最后却只鉴定出来个轻伤二级呢？

对此，我觉得首先需要说明的一点是，我们只看到了被害人被残暴殴打，我们也看到了地上有很多血迹，但我们并不准确知道被害人的具体伤情如何。比如，颅骨是否凹陷或者骨折，肋骨、鼻骨是否骨折，体表是否有挫伤，容貌是否毁损等等。不掌握具体伤情自然就没有判断损伤程度的基础。换句话说，你就是想去套那个《人体损伤程度鉴定标准》，你都不知道该往哪一条去套。

其次，至于大家所关心的行凶者的残暴手段，这跟伤情肯定有直接关系，但两者不能完全划等号。手段是手段，具体造成什么损伤，还是得看实际结果。当然，对于这么穷凶极恶的行凶者，他们的残暴手段是不是在法律上没有评价的作用了呢？是不是不管行凶者使用什么手段只要损伤程度一样判刑就一样呢？当然不是，根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，手段残忍程度是对故意伤害罪定罪量刑的重要考虑因素。想必在唐山打人案中，人民法院最后也会充分考量行凶者的残暴手段，从重判罚。

三、现行人体损伤程度鉴定标准是否已过时？是否该调整了？

本案中，大家普遍觉得轻伤二级的鉴定结果太轻了。对此，我前面说过，术业有专攻，专业的事还是交给专业的人去做。但与其说是大家觉得轻伤二级太轻，不如说是大家担心最后对行凶者的判罚太轻。法律当然要关注社情民意，因此，这个问题显然也是需要我们认真思考、对待的。

何况，类似的关注不是第一次。

比如，2020年的上海新城控股原董事长王振华猥亵儿童案。该案中，上海市普陀区人民法院认定被告人王振华对不满12周岁的被害人实施猥亵行为并造成被害人二级轻伤（处女膜破裂）的严重后果，对全案综合考量之下，最终对被告人王振华判处五年有期徒刑。判决一出，再次引发社会广泛关注。很多人认为这个判罚太轻，惩罚力度不够。需要注意的是，之于本案，公众并不是认为轻伤二级太轻，而是觉得量刑五年太轻，所以只能说类似。

再比如，2017年的丽江女游客被打毁容案。该案经鉴定，被殴打女游客所受伤为轻伤二级（另有两名被害人所受伤被鉴定为轻微伤）。对此，当事人在其个人微博中表示：“我如何能接受这迟来的轻伤二级？”。该案最终经人民法院审理，判决打人者行为构成寻衅滋事罪，并对主犯和某某判处有期徒刑三年。判决结果出来后，也有很多人认为判罚太轻。

还有2017年的浙江13岁女孩遭殴打并割伤脖颈案。该案经公安机关、检察机关先后三次组织鉴定均鉴定为轻伤一级。对此，受害女孩母亲不认同，认为应属重伤一级。该案最终经人民法院审判，判决被告人犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑八年。

以上三个案例，限于篇幅，不过多介绍细节。但应该说，虽然有当事人对损伤程度鉴定结果存在质疑，但公众认为这些案件的处理结果太轻，并不是出于对损伤程度鉴定结果本身的质疑，而是对最终判罚结果有疑问。所以，很难说这些案件引发了公众对人体损伤程度鉴定标准的质疑。

不确切地说，真正让公众对人体损伤程度鉴定标准产生质疑的还是唐山打人案。但正如我前文所述，目前我们所看到的只是行凶者的手段残暴程度，但对被害人的实际伤情并不掌握。所以这种质疑恐怕暂时还是无法成立的，有待官方进一步披露伤情。我也看到，经过多个官媒的释法、普法，应该说这种质疑已经基本消解。

当然，抛开唐山打人案本身，现行的人体损伤程度鉴定标准是否已经过时？是否需要调整？这是一个需要立法者思考的问题。就我个人观点，有几点是可能需要考虑的：

1、法律应当保持稳定性，但稳定性同时也就意味着一定的滞后性。这是立法者在任何时候都需要注意的问题。

2、医学技术有了新的进步，曾经有些不太清楚的问题现在清楚了，或许相关鉴定标准也应当作出适当调整。

3、人们对于身心健康、美有了更多关注。所以类似毁容、精神损害等问题是否应该在标准中进一步体现值得思考。

4、社会发展对司法鉴定实践提出了新的要求。随着社会的不断进步，人们的法律意识和维权意识不断增强。现行标准中有些具体问题还是缺乏明确的评判细则，有时候很难保证鉴定意见的一致性，一定程度上影响了鉴定意见的权威性和公信力，由此引发的投诉信访、缠诉缠访时有发生。

同时还需要强调的是，现行人体损伤程度鉴定标准的确立曾经是一个十分系统复杂的工程，现在依然是。没有经过深入的实证调查、研究、论证就轻言调整恐怕还不是明智之选。就我个人意见，现在谈现行人体损伤程度鉴定标准为否过时、是否需调整还为时尚早。

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