吴宏耀：刑事辩护全覆盖的发展及对于刑事辩护制度的意义 | “周泰·焦点”实录

（题字：南开大学法学院校友安尧）

日前，“周泰·焦点”第十期——聚焦“刑事辩护全覆盖”在线下成功举办。邀请到中国政法大学国家法律援助研究院院长吴宏耀教授对该立法的亮点及深刻内涵进行解读。

与谈人还有北京大学法学院研究员/周泰研究院联合院长江溯、北京周泰律师事务所主任王兆峰、北京周泰律师事务所权益合伙人/业务管理中心副主任侯爱文、北京周泰律师事务所高级合伙人/刑事业务委员会主任陈鑫、周泰研究院高级研究员何宝明、北京周泰律师事务所律师秦圣卓。

本文为主讲人中国政法大学国家法律援助研究院院长吴宏耀教授的发言实录，整理刊发以飨读者。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

亲爱的各位网友朋友们，大家好！欢迎大家来到“周泰·焦点”第10期，本期我们将聚焦刑事辩护全覆盖。

2017年10月，最高人民法院、司法部共同发布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，在北京等8个省市开展刑事案件审判阶段律师辩护全覆盖的试点工作；2018年12月，最高人民法院和司法部再次印发通知，将试点工作扩展到全国。刑事案件律师辩护率大幅度提高，对于刑事案件中被告人的权利保障发挥了重要的作用。

2022年1月1日起，《法律援助法》正式施行，标志着我国法律援助事业进入了高质量发展的新阶段。

为了更好地贯彻落实《法律援助法》，进一步加强刑事案件中犯罪嫌疑人、报告人的人权司法保护，2022年10月12日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》，指出将刑事案件辩护全覆盖扩展到审查起诉阶段，这是深化司法体制综合配套改革，促进社会公平正义，加强人权司法保障的又一重要举措。

为了理解刑事辩护全覆盖制度，我们今天很荣幸地请到了中国政法大学教授、博士生导师吴宏耀老师为我们做精彩的解读。首先请允许我简要介绍一下吴宏耀老师。

我相信各位网友朋友对吴老师都非常熟悉，但我还是要简要介绍一下，吴宏耀老师是中国政法大学教授、博士生导师，中国政法大学国家法律援助研究院院长，中国政法大学刑事辩护研究中心主任、最高人民法院首届驻所研究学者，最高人民检察院检察理论研究所特邀研究员、兼任中国法学会检察学研究会刑事检察专业委员会副主任、中国行为法学会侦查行为分会理事、北京市未成年法学研究会常务理事、国家检察官学院特聘教授。

吴老师的研究领域包括刑事诉讼法、证据法学，发表了大量有影响力的论著，是我国著名的刑事诉讼法学者。除了吴老师以外，我们今天还有5位与谈嘉宾，他们分别是：

北京周泰律师事务所主任王兆峰博士、北京周泰律师事务所权益合伙人/业务管理中心副主任侯爱文律师、北京周泰律师事务所高级合伙人/刑事业务委员会陈鑫律师、周泰研究院高级研究员何宝明先生、北京周泰律师事务所秦圣卓律师。

我们下面首先有请吴宏耀老师为我们做精彩的解读，有请！

吴宏耀

中国政法大学国家法律援助研究院院长/教授

诚挚感谢江溯老师、兆峰主任的邀请，有机会做客“周泰·焦点”！“周泰·焦点”的思路很好，针对新近发布的司法解释作专题性、系统性解读。之前，我在网上跟着学习了几期，很有特色，也很有实践意义。

2022年10月12日，“两高两部”出台了《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》。以此为契机，江老师将本期“周泰·焦点”的主题确定为“刑事案件律师辩护全覆盖问题”并希望我就该主题做一个主题发言。

借此机会，我向大家汇报三方面内容：第一，刑事辩护全覆盖这一制度发展过程是如何逐步展开的；第二，刑事辩护全覆盖试点中两个值得关注的理论问题；第三，鉴于此次活动的对象主要是刑事辩护律师，我想重点谈谈刑事辩护全覆盖对于刑事辩护制度发展的意义。

任何法律制度的发生和发展，都有着深刻的实践根基。因此，首先，我将按照时间顺序，把刑事辩护全覆盖放在刑事诉讼制度演进的背景之下，展示该项制度需求是如何一步一步酝酿形成的；之后，我会结合相关制度规定，谈论两个相关理论问题及其两方面的法治意义。

一、刑事辩护全覆盖的发展脉络

刚刚江溯老师已经谈到，上个月“两高两部”联合出台了《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》。这个意见的特点就是要把辩护全覆盖从审判阶段推向审查起诉阶段。之所以强调“进一步深化”，是相对2017年关于开展刑事案件“审判阶段律师辩护全覆盖”而言的。

刑事辩护全覆盖试点的提出，有着深刻的制度根源。大家都知道，1996年《刑事诉讼法》对庭审方式进行了实质性改革，确立了一种新的庭审方式——尽管在名称上面可能还有争议，有人把它叫做抗辩式、有人叫做对抗式，但不管叫什么名字，新的庭审方式意味着在实质意义上改变了我国传统的、以法庭为主导的法庭调查方式。

根据1979年《刑事诉讼法》，法庭的主导者是法官，是合议庭；1996年《刑事诉讼法》所确立的庭审方式，则强化了控辩双方在程序和诉讼活动中的主导地位。换句话说，控辩双方成为了法庭调查、举证、质证的主导力量，在庭审活动当中的地位明显增强。从1996年之后的整个发展脉络也可以看出，控辩双方主导刑事诉讼活动的色彩越来越明显，包括2018年确立的认罪认罚从宽程序，都强化了控辩双方对诉讼过程和诉讼结局的实质性影响。

虽然1996年确立了新的庭审模式，但是，在司法实践中，遇到最大的问题却是辩护律师的“老三难”问题：会见难、阅卷难、调查取证难。为了解决实践中辩护律师难以发挥作用的问题，2007年《律师法》进一步强化了1996年《刑事诉讼法》赋予律师的若干基本诉讼权利。比如，持“三证”会见的权利。《律师法》的修改也为2012年《刑法诉讼法》的修改开辟了一条道路。

坦率地讲，《律师法》在刑事司法实践中的实施效果很不好。正因如此，2012年《刑事诉讼法》在辩护制度上，尤其是在保障辩护律师权利方面做了极大的制度完善，进一步从制度层面强化了辩护律师在刑事诉讼中的权利保障和实质性参与。

法学是一门关于公正的艺术，法学研究人员对司法实践中的不公正现象是非常敏感的。所以伴随着委托辩护制度的逐渐成熟以及委托辩护律师的诉讼权利日益得到保障，学者们开始关注究竟有多少人享有辩护制度所带来的制度保障和制度红利，也即产生了一个新的学术问题：“刑事辩护率”的问题。

在2012年前后，学者们开始对“刑事辩护率”展开研究。比较有特点的、有标志性的学者，像长期关注控辩平等原则的冀祥德教授，他通过实证调研，在文章当中对“刑事辩护率”做出了总结。

再比如顾永忠教授在2012年《刑事诉讼法》即将生效的时候进行的大量实证调研，对“刑事辩护率”也做了研究。四川大学的左卫民教授和马静华教授也做了统计。我们可以发现，在大家统计的这些小样本数据中，“刑事辩护率”存在一定差异：小的只有百分之十几，大的有百分之三十多。后来，左卫民教授和王禄生教授开始引入大数据的研究方法，对司法实践中的“刑事辩护率”做了更系统化的研究。左卫民教授依据裁判文书网上传的四川省一审的裁判文书加上预估的未成年人案件和重罪案件的数据，预估2015年的“刑事辩护率”大概是29%，2016年“刑事辩护率”大概是26%。

王禄生教授做了一个更大规模的数据统计，他把2013年到2017年这五年的刑事一审数据汇总，一共有300多万件裁判文书。根据王禄生教授的研究，2013年到2017年间，“辩护率”从24%下降到22%，有律师的“刑事辩护率”则从19%上升到22%；其中，“委托律师的辩护率”从16%上升至19%。据此可以推论，其中只有3%左右是法律援助的贡献。

通过对辩护率的关注，我们注意到，在司法实践当中，委托辩护率大概在20%到30%。换句话说，70%到80%的犯罪嫌疑人、被告人是在没有律师协助的情形下接受审查和审判的。

有关“刑事辩护率”的研究意味着一种法治观念的变化。随着庭审方式的改革和我们对律师参与的重要性认识日渐加深，我们在观念上慢慢形成了两种共识：

第一，没有辩护律师参与，是不可能有公正审判的。我们在制度发展中，逐渐形成这样一种观念，而这种观念又产生了进一步的需求，就是没有完备的法律援助制度，就不可能有公正的辩护制度。一旦我们把辩护制度等同于当事人获得律师的权利，而不是委托辩护的权利，我们将会看到，只有20%到30%可以支付得起律师费的犯罪嫌疑人、被告人享有辩护制度，这样的辩护制度背离了立法的初衷。

因为如果一个人仅仅因为经济状况就决定了他是否可以享有辩护律师的帮助，这样的司法制度与辩护制度是不公平的。随着诉讼观念的变化，我们开始逐渐意识到辩护制度的发展应当以保障犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助权为核心来展开。

2014年十八届四中全会《决定》在刑事司法领域中确立了“二元式”的改革趋势，一方面是“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”，另一方面是“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。我把这个改革称之为“二元式制度改革”。四中全会所确立的刑事司法制度改革，其实是一种根据案件类型进行改革的制度方案。对于重罪案件、有争议的案件和被告人不认罪的案件，要强化法庭调查的作用，而对于轻罪案件则是要适用更简易、更快捷的认罪认罚从宽制度。

无论是以审判为中心，以庭审实质化为导向的重罪改革，还是以认罪认罚为导向的轻罪改革，都离不开律师的参与，也都面临着一个问题，即如何更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。在重罪案件当中表现为应该如何开展实质化的庭审对抗，在轻罪案件当中表现为应该如何保障犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性。

在司法制度的综合配套改革中，我们可以看到，无论是在速裁程序试点当中，还是在认罪认罚试点当中，都开始强化对犯罪嫌疑人、被告人认罪自愿性的保障，并以自愿性保障为切入点开始建立法律援助值班律师制度。同样地，在以审判为中心的刑事诉讼制度改革当中，也开始强化法律援助制度和值班律师制度。从制度上保障被追诉人享有执业律师的帮助，从而使其更有效地行使其诉讼权利，是我们国家二元式司法制度改革的综合配套措施。

在这个意义上，我们开始重点去讨论如何发展法律援助。四中全会也明确提出完善法律援助的问题。四中全会《决定》的一个基本精神就是要解决老百姓打官司难的问题。在民事领域当中，这是一个保障民生的问题，而在刑事领域当中，它是保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权的人权保障问题。在完善法律援助制度的背景之下，我们国家开始提出刑事辩护全覆盖的概念，以期将其作为刑事司法领域当中推进刑事司法制度综合改革配套措施之一。

我国在2017年前后推行刑事辩护全覆盖时是非常谨慎的，究竟覆盖到什么程度，覆盖到哪些案件，这是一个涉及到资源和能力的问题。一会儿我会讲到，法律援助不是一个简单的权利赋予的问题，它不仅仅意味着在立法上授予权利，权利人就当然享有这项权利，它更多意味着政府和国家应该肩负起保障责任。

在2017年制度推开时，国家选择了八个条件比较成熟、律师资源比较充沛的城市进行试点，试点的范围主要是第一审、第二审适用普通程序审理的案件。大家都知道，2012年《刑事诉讼法》扩大了基层法院适用简易程序的案件范围。适用普通程序审理的案件，相对来说占比不高。河南省作为最早探索刑事辩护全覆盖的省份之一，在全国开展试点工作之前，就已经开始在探索推行刑事辩护全覆盖。

起初考虑的覆盖标准是量刑，但是从量刑上测算完，感觉量太大，后来就考虑了基本的标志——以普通程序为标准。再后来这也成为2017年刑事案件辩护全覆盖试点的一个基本标准。

根据官方的介绍，从2017年10月推开到2018年，这项制度就已经取得了相应的实际效果。在刑事辩护全覆盖当中，案件分为两类：

第一类，适用简易程序、速裁程序审理的案件，没有辩护人的被告人，可以得到值班律师的帮助。第二类，适用普通程序审理的第一审、第二审案件没有辩护人的，可以获得免费的法律援助律师作为辩护人。在试点地区的经验基础上，2018年11月司法部、最高人民法院又召开了刑事辩护全覆盖推进会，会上介绍了一些地方的先进经验。

我们可以看到，当时积极开展试点的，主要是北京、广东等律师资源比较充沛的地区，而2018年推进会特别要求，各省（自治区、直辖市）应当在省会城市和一半以上县市区试点律师辩护全覆盖。根据官方统计的数字，截止到2022年10月，在县一级行政区域内，大概有90%以上地区实现了刑事审判阶段的律师辩护全覆盖。

早期的刑事辩护全覆盖，本意上是指刑事案件辩护律师的全覆盖。但在制度的设计上，并没有把所有的刑事案件都纳入到全覆盖的试点中，而是仅规定适用于普通程序审理的第一审案件和第二审案件，或者按照审判监督程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，有权获得法律援助律师提供的辩护。

我们的刑事案件律师辩护全覆盖，实际上讲的是这个意义上的辩护全覆盖。但囿于律师资源和经费的原因，在司法实践当中，辩护全覆盖则更多表现为值班律师的全覆盖。对于大量适用简易程序、速裁程序审理的案件，被追诉人有权获得值班律师的帮助。对于适用普通程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人在还没有辩护人之前，也可以获得值班律师的帮助。

由此可见，我们的刑事辩护全覆盖包含了两层意思：第一，值班律师的全覆盖问题。第二，辩护律师的全覆盖问题。

虽然通过试点确实推动了，并在实质意义上改善了原来只有少数人能够获得律师帮助的问题。但能明显看到距离我们全面实现刑事案件律师辩护全覆盖还有一定的差距。

结合之前的值班律师试点，2018年《刑事诉讼法》修改正式确立了值班律师全覆盖的制度，也就是《刑事诉讼法》第36条的规定，凡没有委托辩护人且法律援助机构没有指派律师的，都有权获得值班律师的帮助。所以在我们国家现行的法律制度之下，无论犯罪嫌疑人、被告人涉嫌何种罪名、身处哪一诉讼阶段、量刑如何，只要没有委托辩护人，他都当然地享有获得值班律师帮助的权利。

在今年生效的《法律援助法》中，第25条第二款就刑事审判阶段的全覆盖问题做出了一个弹性的规定。大家留心的话会发现，一直到《法律援助法》第三稿提交审议的时候，该条规定才正式写入立法。而且立法和试点办法相比，用语略有不同。在试点办法中，对于适用普通程序审理的第一审案件和第二审案件，没有委托辩护人的，人民法院“应当”通知法律援助机构指派，但是立法没有用“应当”，用的是“可以”。

在法律实施过程中也有很多人提出异议，那这个和试点之间是什么关系呢？简单来说，第25条第二款对刑事审判阶段的全覆盖问题提供了立法支持，把2017年和2018年的试点工作上升为一项国家立法，但是为什么《法律援助法》又用的是“可以”呢？是因为作为一项国家立法的要求，考虑到有一些地方能做得到，有一些地方还做不到，所以在确立这样一个立法要求的时候，立法机关保留了一种谨慎的态度。对于那些能做到的，已经开展全覆盖试点的地区，应当按照试点办法执行。

对于那些刚开展试点的地区，这个地方的“可以”，按照试点办法的要求就是鼓励“应当”。国家立法要求的“可以”通知，实际上是根据司法实践分成了两类地区，一类是试点地区，按照试点办法应当通知。对非试点地区，可以不适用试点办法，但有条件的，立法鼓励并授权，这个“可以”相当于授权。这样做是比较科学的，因为根据官方的统计数据，即使到今年，县市区一级依然有10%左右是没有办法做到刑事辩护全覆盖的。

从2017年和2018年的试点上升为2018年《刑事诉讼法》和2021年《法律援助法》的规定，体现了立法对刑事辩护全覆盖的支持和认可。刑事辩护全覆盖也开始迈入了第二个阶段。

第二个阶段和认罪认罚实践的展开密切相关。大家注意的话，无论是速裁程序试点还是认罪认罚从宽制度试点，我们都是以值班律师制度来保障这种试点顺利运行的。当时普遍的观念是要在侦查阶段和审判阶段保障犯罪嫌疑人、被告人有权获得值班律师的法律咨询和相应的法律帮助。

在2018年《刑事诉讼法》修改过程当中，我们也注意到一个非常有趣的现象，在立法的建议稿当中，从第一稿、第二稿到第三稿，都是有要求法律援助机构在人民检察院派驻值班律师的，但是在正式条文当中是没有检察院的。因为在制度设计中，一直有一种根据当时试点形成的观念，就是认罪认罚的重点在两头——侦查阶段和审判阶段。

随着认罪认罚实践的展开，我们越来越意识到这种制度恰恰无法满足认罪认罚实践的需要。因为认罪认罚案件最大的特点是认罪认罚自愿性保障问题，而审查起诉阶段对这种自愿性保障至关重要，尤其是控辩双方就量刑展开协商的时候。

在2019年《认罪认罚实施指导意见》当中，就明确规定了人民检察院设置值班律师这样相应的制度。在理论层面上，值班律师只可以提供有限的法律帮助。但这种有限的法律帮助对于保障认罪认罚的自愿性是不够的。所以在如何强化和完善自愿性保障问题上就出现了两种观点。

一种观点认为要强化值班律师的诉讼职能，对值班律师实行准辩护人化，允许值班律师去阅卷和会见。2019年之后我们可以看到相关的规范性文件都是在这个脉络下展开的。通过赋予值班律师相应的阅卷、会见的辩护权利，来提高值班律师实质性参与的能力。

还有一种观点认为，扩大值班律师的诉讼职能、强化值班律师的诉讼权利并不是正确的改革方向。因为无论怎么改，值班律师的诉讼地位就决定了他的很多权利是无法有效行使的，比如说允许值班律师阅卷，但是值班律师是没有办法有效阅卷的，如果值班律师可以像辩护律师那样充分去阅卷和会见，他就不是值班律师了。

当时在认罪认罚的自愿性保障问题上，还有一种观念是扩大法律援助的范围，比如说像陈光中老师从一开始就呼吁，对于可能判处重刑的，判处三年以上有期徒刑的案件应当赋予犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助的权利。

在现有的条件下我们可以看到，从2019年之后，我们基本上是按照强化值班律师、推动值班律师准辩护人化这样的思路去展开的。

但是制度的变革永远是向前的。在制度实践当中我们会发现，即使赋予值班律师阅卷权、会见权，也很少有值班律师会去阅卷和会见，即使去阅卷和会见，也很难提供实质化的辩护帮助。这也推动了我们认罪认罚实践的新变革。

我看到的资料最早是2020年，在我们认罪认罚制度全面铺开之后，宁夏选择了四个检察院，一定要注意，这是检察机关主动推行的试点。检察机关在宁夏石嘴山市、银川市金凤区、吴忠市同心县、固原市西吉县四个检察院进行试点，没有委托辩护人的，检察机关通知法律援助机构提供法律援助，不再走强化值班律师诉讼权利这条道路，而开始转向法律援助。

各地检察机关也开始相互借鉴，开始推动审查起诉阶段的辩护全覆盖。比如说福建针对“四涉”人员以及外国人和港澳台地区的犯罪嫌疑人、被告人指定法律援助；浙江金华对所有的案件都提供法律援助；江苏泰州选择了150个重点罪名提供法律援助；江苏如皋对不认罪的案件都提供法律援助。

这些检察机关的实践探索，让认罪认罚的主责机关——检察机关意识到值班律师制度对保障犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚自愿性是不够的，需要提供完整意义上的辩护律师。这种制度探索为我们第二阶段的刑事案件律师辩护全覆盖沉淀了坚实的基础。

在今年10月份，最高法、最高检、司法部、公安部共同联合发布了《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》，这个意见的实质性内容其实非常简单，就是每一个省要确定2-3个地级市开展审查起诉阶段律师辩护全覆盖，而覆盖的范围根据我们司法实践的需求确定为三类人，其中有两类人非常特殊：

第一类，是可能判处三年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。在司法实践当中，根据量刑分布，判处三年以上有期徒刑的案件，占全部刑事案件的15%左右，这也是我们之前在法律援助法立法过程中测算过的。我们国家发展到现在这个程度，法律援助制度可以覆盖多少人呢？通过测算发现，一年中被定罪的被告人约170万，三年以上有期徒刑的占15%，也就是二三十万人，扣除之前已经提供过援助的，净增量其实就是20万人，这对我们国家来说经济压力不大。

第二类，本人或者是共同犯罪嫌疑人不认罪的。不认罪的案件在法律当中，有两层含义：第一，不适合认罪认罚的案件。在我们国家大力推行认罪认罚从宽制度改革的大背景下，不认罪的犯罪嫌疑人往往是有其它重大原因的，这就意味着需要为这些人提供充足的制度保护。第二，不认罪产生的程序法效果就是要适用普通程序，走庭审实质化的方式进行审判。在改革当中，我们一直认为对不认罪的犯罪嫌疑人、被告人，是应当予以特殊保护的。根据我们现在认罪认罚从宽的制度实践，不认罪的案件大概在20%左右。

可能判处三年以上有期徒刑的案件与不认罪的案件交叉一下，大概有30%左右的犯罪嫌疑人会进入到刑事辩护全覆盖的视野当中来。除了这些之外，还有一个兜底性的规定，就是案情重大复杂，可能造成重大社会影响情形的。从这次刑事辩护全覆盖的改革来说，不仅向前推进了刑事辩护全覆盖的阶段，而且也扩大了刑事辩护全覆盖的适用对象，但这依然只是局部的扩大。

在《意见》当中特别强调了法援律师和值班律师的衔接问题，也针对法律援助律师的参与重点，明确了辩护律师的两项基本诉讼权利：

第一，切实保障律师的阅卷权。针对司法实践当中，辩护律师的阅卷权受到限制的问题，《意见》在阅卷权上做了非常有趣的规定。进一步强调了如果因为工作原因不能及时安排阅卷的，检察机关应该向辩护律师说明，并从即日起三日内安排阅卷，避免检察机关以任何理由无限期地迟延辩护律师的阅卷权。

此外，不得限制辩护律师合理阅卷的次数和时间。更重要的是，针对司法实践当中把阅卷权狭隘理解成只能看、不能摘抄复制的情况，规定了允许下载、刻录案卷材料。这些阅卷的规定，对于值班律师也是同样适用的。

第二，还有一项非常重要的权利是值得辩护律师注意的，就是知情权。原来我们的重大诉讼决定是不一定告知辩护律师的，但是《意见》强调，检察机关作出退回补充侦查、延长审查起诉期限、提起公诉、不起诉等重大程序性决定的，应当及时告知辩护律师，并向辩护律师公开案件的流程信息，进一步完善了辩护律师的诉讼知情权制度。

因为审查起诉阶段的律师辩护全覆盖，也仅是针对部分案件提供法律援助，绝大部分案件还依然要适用值班律师全覆盖的制度，所以法律也明确规定了法律援助与值班律师的制度衔接问题。对于那些不符合指派法律援助的案件，要及时通知值班律师提供法律帮助。《意见》在通知的方式上也予以了明确，比如说，明确有值班律师工作站的，就不再需要通过法律援助机构去通知值班律师，而是直接通知值班律师，便捷了制度的衔接。

根据《意见》，我们可以看到无论是在试点改革前还是试点改革后，刑事辩护全覆盖都包含两层意思：

第一，为特定案件提供法律援助律师；第二，提供值班律师。我特别想强调一点，不管是以辩护律师还是以值班律师的身份参与诉讼活动，实际上的权利和诉讼职责并没有太多的变化。以辩护律师身份参与认罪认罚案件的，根据刑诉法的规定当然享有完整的诉讼权利，但是和值班律师相比，其实在律师职责方面并没有太大的实质性扩张。

也有学者讲到，我们现在的刑事辩护全覆盖是不彻底的。在审判阶段只适用于普通案件，在审查起诉阶段只适用于特定案件，侦查阶段则是缺位的。在今年尚权刑辩论坛上，陈卫东教授提出新的建议：刑事辩护全覆盖应当从审查起诉阶段延伸到侦查阶段，尤其是要延伸到监委办理的职务犯罪案件的最后一个环节——案件审查环节。当监委已经将其作为一个犯罪案件准备移交检察机关的时候，是应当为被调查人提供律师帮助的。

所以，我们会注意到，整个刑事辩护全覆盖是在提高“刑事辩护率”的一个脉络下展开的，是在保障律师帮助权能够得到公平行使的目标下展开的。

二、刑事辩护全覆盖的两个理论问题

在刑事辩护全覆盖当中，也面临着两个基础理论问题：

第一，犯罪嫌疑人、被告人能否坚持自行辩护？长期的诉讼理论和司法解释都认为，对于无论如何应当提供法律援助的刑事案件，也即《法律援助法》第25条第一款规定的情形，没有辩护律师的协助，诉讼活动是无效的。但是对于前面我们提到试点案件，被告人能否坚持自行辩护？司法解释基本上是一种模棱两可的态度。如果被告人坚持自行辩护，拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，人民法院、人民检察院可以准许，准许的时候，法律援助就终止了。但是司法解释并没有规定被告人能不能进行自行辩护？这就涉及到一个非常有趣的问题，获得律师帮助的权利，它的性质究竟是什么？

我们国家的诉讼制度发展一直在两大法系的制度理念当中摇摆不定。按照大陆法系国家的理念，某些案件为其提供法律援助律师，这是一种制度化的权利。制度化的权利意味着作为公正审判的制度化要求，必须有职业律师的帮助，被告人可以选择谁来担任辩护人，但是他不能自行辩护。或者说，没有律师协助的自行辩护就是一种制度上的不正义。我们国家在很长一段时间内，也是坚持这样的立场。比如现行司法解释对于法定应当通知辩护情形的规定。

英美法系国家就不一样，英美法系国家认为获得律师帮助的权利是一项宪法权利。如果犯罪嫌疑人、被告人要求就应当保障，如果他不要求，坚持自行辩护，同样是应当予以尊重的。在美国联邦最高法院一系列判决当中明确讲到，只要是明知且自愿放弃宪法基本权利，就可以自行辩护。当然，为了保障审判的公正进行，英美国家又采取了一种非常复杂的程序设置，就是在自行辩护的时候，法庭可以指派一个法律援助律师作为旁观律师，叫Standby Lawyer。旁观律师可以随时应被告人的请求进入诉讼程序。

我们去英国访问时，治安法院的法官讲到，由于法律援助经费的缩减，很多案件中被告人没有律师，只能自己在法庭上行使交叉质证权，这拖延了法庭审判的时间，也带来了很多的困难。总而言之，英美的观念认为辩护权是一项权利，当事人当然可以放弃。辩护权的实质是自行辩护权，律师帮助权是辅助性的。

可以看到，对试点意见扩大的这部分律师帮助权，我们似乎走的是一种权利化的道路。根据规范性解释，我们似乎把案件分成了两类：一类是按照国家法律应当通知辩护的这种法定情形，这是属于刚性的，不能坚持自行辩护。第二类是试点办法扩大这部分，它似乎是属于弱性的，似乎视为一项权利，如果被告人坚持自行辩护，相应的司法机关、人民检察院、人民法院是可以根据情况同意犯罪嫌疑人自行辩护的。在两种观念之间，我们通过司法解释扩大的这部分，究竟是什么样的一种性质？

通过2017年审判阶段刑事辩护全覆盖的实践，我们发现这是一种将其视为权利的制度设计，但是它面临很多制度衔接问题。比如说我们如何保证犯罪嫌疑人、被告人是自愿放弃获得律师帮助权的？从情理来看，犯罪嫌疑人、被告人是没有理由拒绝免费为其提供的律师的。但是在2017年和2018年刑事辩护全覆盖实践当中，确实出现拒绝律师的情况，而且没有理由。后来我们调研发现，是因为法官告诉被告人接受律师也没用。在律师资源稀缺的时候，法官通过这种方式让被告人放弃这项权利。

想，如果没有认罪认罚自愿性保障制度，这种权利化的制度方案可能会为司法实践开一个不好的后门。人民法院和人民检察院可能会以犯罪嫌疑人、被告人坚持自行辩护为借口掩饰其不愿为其提供律师的意图。所以，一旦没有制度保障，这种权利化的选择方案效果非常不好。

第二个问题：随着刑事辩护全覆盖的推行，司法实践中屡有发生的、已接受法律援助而拒绝委托辩护的情形，可能会变得更加突出。主要表现在，公检法机关以有法律援助为由拒绝当事人委托辩护律师。而且相应的规范文件也就此做出了一些模棱两可的倾向性规定。不管是最高法还是最高检的司法解释，都明确提到，如果已经为犯罪嫌疑人、被告人指派法律援助律师，其监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见来确定辩护人的人选。

根据上下文，这个条文讲的是让犯罪嫌疑人、被告人在委托辩护和法律援助辩护之间去进行选择，但是这个规定本身是有问题的。问题在哪呢？根据刑诉法的规定，如果犯罪嫌疑人、被告人在押的，其监护人和近亲属是有委托辩护人的权利的，他们也是委托权的主体之一。他们的委托尽管要经过被告人的确认，但同样也属于合法有效的委托。根据法律规定，只要有了自行委托，法律援助的义务就免除了。可见法律援助是补充性质的，但是我们的司法解释却规定犯罪嫌疑人、被告人可以选择接受法律援助律师还是委托律师。

很有意思的是，凡是征求被告人意见的，得出来的结论都是选择法律援助律师。我们会发现，让被告人自行选择接受法律援助律师还是委托辩护律师这样的司法实践几乎让法律援助变成了掩盖某些不公正司法行为的遮羞布。

在2021年《法律援助法》制定过程当中，很多律师朋友对这种现象提出诸多质疑，最终在《法律援助法》第三稿当中，增加了第27条的规定，“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。”但还是有很多人反映没有写清楚犯罪嫌疑人、被告人的监护人及其近亲属委托辩护人的权利。

我觉得这一条已经写的非常明白了，因为立法的语言不可能像操作指南一样。人民法院、人民检察院不得以指定法律援助为由，限制损害犯罪嫌疑人、被告人获得委托辩护的权利。顾永忠教授将这条规定概括为委托辩护优先原则，这是一个刑事诉讼的基本法理，法律援助是第二位的，是具有补充性质的。只要有委托辩护，由国家提供法律援助的义务就自行免除。我觉得实务界对于委托辩护和法律援助辩护的这种关系要达成共识可能还需要一段时间。

通过对这段历史总体的考察，我们会发现，刑事辩护全覆盖是逐步向前推进的。我们目标很宏大，但是我们向前走的步伐很沉稳，行稳致远。我一直在强调，刑事辩护全覆盖改革的意义和犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利密切相关。一个完善的法律援助制度和辩护制度，不能只有部分人享有，应当惠及每一个需要的人。

三、刑事辩护全覆盖是持续发展的过程

在刑事诉讼理论当中，有一句非常有名的话，就是“刑事诉讼的历史就是辩护的历史”。这句话我们更多是从日本学者田口守一那里听来的，但是最早讲出这句话的是十九世纪德国的学者Glaser。我们也可以看到，无论是德国刑事诉讼的现代化，还是日本刑事诉讼的现代化，都体现了这样一个基本的规律。我们国家刑事诉讼制度的发展，实际上也是在这个脉络下展开的。

我们通常讲辩护权的行使方式有三种：自行辩护、委托辩护、指定辩护。但我个人觉得这种分类出现了逻辑错误。在现代刑事诉讼当中，辩护权的核心不是自行辩护。自行辩护是基础，辩护权的核心是有权获得律师帮助的权利。而有权获得律师帮助的权利，最早等同于委托辩护，在现代刑事诉讼当中，获得律师帮助的权利是由两部分组成的：委托辩护优先，指定辩护是必要的补充和保障。

英国哲学家伯林讲自由有两种：“消极自由”与“积极自由”。我们的权利也是这样，有一些是属于消极性的，只要国家不去干预、不去侵犯，权利就自然享有了，比如人身自由权。但是有一些权利是需要国家去积极保障的，比如说劳动的权利。在刑事诉讼当中，获得律师帮助的权利就是一项积极的权利。要想保障更多的人享有获得律师帮助的权利，国家就必须有所作为。

在2021年《法律援助法》的制定当中，在法律援助范围的规定上，我们有一个基本的观念，获得律师帮助的权利事关制度正义，但是它又受制于特定社会的经济发展程度。必须要控制在财政支付的能力之内，就是所谓要量力而行、尽力而为。从理想状态来说，任何因为经济困难无法获得律师帮助的犯罪嫌疑人、被告人都应当有权获得律师帮助，都有权获得法律帮助。但是在实践当中，我们不得不走一种循序渐进的道路，这是各个国家走过的共同道路。

以大家比较熟悉的美国为例，在过去300年当中，美国辩护制度的发展也经历了一个逐步扩张的过程。从确立律师帮助权的宪法第六修正案来看，首先要保证被告人有律师，然后要保证被告人得到了有效辩护，大体就经历了这么两个阶段。首先你得保证每一个犯罪嫌疑人、被告人都有律师，然后才是量的问题、质的问题。我们可以看到，美国从1789年宪法开始就规定了第六修正案。第六修正案保障犯罪嫌疑人、被告人享有律师帮助权。

但是在接近150年的时间内，这个权利仅限于有权委托律师，随着制度的发展，在1938年麦考伊诉路易斯安那州一案中，开始把第六修正案的权利延伸为两项权利，它不仅仅意味着有权委托辩护人，还意味着在没有经济能力委托辩护人的时候，有权获得国家提供的免费的法律援助律师。到1938年，基本上已经完成了第六修正案一个“质”的改变，从有权委托律师转向有权获得免费的法律帮助。

在美国的发展当中我们也看到两个鲜明的脉络，一个是从联邦走向各州，1963年的吉迪恩案是标志性的案件。另一个是从重罪转向轻罪，从审判走向审前，从有律师到有质量的辩护，确立了无效辩护的标准。我们可以看到任何一个国家的辩护制度的发展都是一个循序渐进的过程，我们必须要知道，获得律师帮助的权利事关制度公正，尽管我们可以根据经济发展的状况逐步推行。

在我们国家，刑事辩护全覆盖也是持续推进、持续发展的过程。从适用普通程序审理的审判阶段走向审查起诉阶段，我们也期待着有一天进一步落实刑事案件律师辩护全覆盖，延伸到侦查阶段，延伸到监委办理的职务犯罪案件。在质量上，实现“两高两部”提出的从“有形覆盖”到“有效覆盖”。

四、刑事辩护全覆盖对律师的意义

最后一点，刑事辩护全覆盖对律师职业的意义是什么呢？坦率来说，在刑事辩护全覆盖的推行中，包括认罪认罚从宽制度的推行中，很多刑事辩护律师是持排斥和否定态度的。顾永忠老师也曾经就此做过专门的阐释。我想在这和大家讲的是，刑事辩护全覆盖对律师职业而言是有利而无弊的。

很多律师认为法律援助范围的扩大冲击了刑事辩护的案源，这是典型的归因错误。我们找一件事情的原因的时候，通常会找更明显的，貌似成立的东西，但是认真去推敲会发现，可能刑事辩护律师案源的减少，真正的根源不在于法律援助范围的扩大。

简单来说，有两个真正的因素。在三年前我就提出来刑事辩护律师的案源会不断地减少，这个判断是从哪儿来的呢？是因为我们的整个刑事犯罪结构的变化，量刑分布改变了。尽管现在的刑事案件总量很大，但是判重刑的案件很少。从世界各国的经验来看，如果判重刑案件少、轻刑案件多，刑事辩护的委托率确实会受影响，律师的收费也会受影响。

试想一下，总共就判三年，可以收他多少钱呢？我们很多辩护律师案源受影响，一方面是量的问题；另一方面是收费收不上来，因为轻刑化案件就占了80%。

更重要的，我们律师还面临另外一个问题，那就是律师队伍以每年5万人的数量在增长，现在的律师群体当中小于30岁的律师占了接近1/4，30岁到50岁的接近2/3，律师结构在发生变化。每一个律师都觉得现在的案源在减少，收不上费，这是因为刑事案件在变化、竞争对手在增加，所以不是因为认罪认罚，更不是法律援助。法律援助恰恰是在做增量。

通过观察世界各国的刑事辩护，我们都会发现一个共同的特点，刑事案件的委托辩护率普遍不高，基本上都在20%、30%，最高不超过30%，因为这受制于刑事案件的自身特点。绝大多数案件的犯罪嫌疑人、被告人都是因贫而犯罪，都属于有委托需求但是没有支付能力。

在支付能力既定的情况下，当事人的委托意愿往往又受刑罚轻重、刑罚的可预测性等因素影响，刑罚越轻，委托的意愿就越小；刑罚的可预测性越大，委托律师的意愿越不强，这都是有规律的。所以大家普遍认为法律援助的扩大抢了案源，我觉得可能有，但是影响甚微。

相反我们会看到，2017年我国的委托辩护率已经到了22%，也就是说法援助案件只有3%，刑事辩护全覆盖所扩大的是那些原本有需求但没有支付能力的刑事案件。依据官方的统计，去年第一审案件增加了法律援助案件32万件，值班律师案件55万余件，这些案件一定是那些被告人没有支付能力的案件。所以我们会看到法律援助其实是在做增量。

我们再看一组数据，日本地方法院相当于我们的中级法院，审理的案件都是重罪案件。它的律师辩护率基本上达到了99%多，也可以说达到了全覆盖的程度。但是他的委托辩护率却是从90年代的38%下降到现在2016年的20%，确实有影响，但是基本上是徘徊在这个空间之内的。反过来看，法律援助的比例增加了多少呢？据统计，法律援助的比例占到了案件的70%-80%，也就是刚开始案件的覆盖率比较低，委托率相对高，后来覆盖率高的时候，委托率有所下降，但是达到一定程度之后基本上就恒定了。

再来看日本的简易法院。我们会注意到简易法院所审理的案件都属于轻刑案件，它的委托辩护率与地方法院本身就差距很大，1991年的时候地方法院38%，简易案件只有18%，现在委托率20%，简易案件只有8%，所以案件的量刑轻重对委托意愿是有影响的。

第二点，随着律师辩护全覆盖的推行，我们可以看到，不仅是委托辩护的案件基本上会恒定在一个程度，更重要的是法律援助会成为一大部分增量，所以我觉得刑事法律援助辩护全覆盖的这种全面铺开，对律师职业而言有两个意义。

一个意义是它有助于提高刑事辩护律师的职业形象，解决辩护律师究竟为谁摇旗呐喊的问题，如果整个社会认为刑事辩护律师只为有钱的犯罪嫌疑人、被告人服务，那么委托辩护制度走不远。

只有当我们的刑事辩护律师开始为绝大多数经济困难人群去奔走呼号的时候，这个制度才可能得到社会公众最强烈的支持，所以社会公众的支持和信赖是律师行业发展繁荣的最根本所在。

若干年前，江平教授也讲到做人和做律师这样一个问题，讲到律师是要有使命感和正义感的。所以在刑事辩护当中，我们首先要看到刑事辩护全覆盖让律师开始更多地参与到那些经济困难的人群当中来，有助于提高刑事辩护律师的职业形象。

另外一个方面，法律援助也可以为刑事辩护律师提供一份稳定的职业保障，当然我们很多律师朋友会讲法律援助的办案补贴太低了，确实低。根据我们现在能查到的数据，在2021年《法律援助法》出台之前，北上广经济发达区域刑事案件的法律援助也就是一个案件三千多块钱，和我们绝大多数刑事辩护律师的收费是不能相比的。

确实我们的办案补贴标准明显偏低。所以在这次《法律援助法》制定当中也开始强调办案补贴，要体现辩护律师的基本劳务费用，也就是说原来的办案补贴，我们叫“成本补贴”，但是未来律师的办案补贴是承办成本加基本劳务费，而对这一部分，法律规定是免征个人所得税和增值税的。所以国家也在慢慢地解决办案补贴低的问题。

与我们律师一般的收费相比，法律援助的办案补贴一定不可能像市场那么高，但是为什么我说它又是一个稳定的职业保障呢？看一看我们国家其他行业的人均收入就知道，根据统计局的数据，2021年非私营单位人员的年平均工资是十万多块钱，上海今年公布的数据是十一万多，也就是如果我们把辩护律师作为一个职业来对待，你能拿到十五万块钱你就跑赢了绝大多数的人，你如果能有二十万、三十万就相当不错了。

我们说律师群体收费高，仅仅是六十多万律师当中的十几万收费高。我们还有更多的年轻律师，还有接近四分之一到五分之一三十岁左右的律师，这些律师没有太多的案源。如果让这些律师参与法律援助，一个刑事案件一个阶段都三千多块钱，一个月办四起就已经超过了基本的状态。

所以我们看到，法律援助可以给这些律师提供一个稳定的职业保障，让他们可以在律师这条道路上从容地往前走，慢慢地成长起来。西方国家在这方面的经验是设立公职律师制度，通过让公职律师拿到与检察官同等的工资，为年轻律师提供一个稳定的发展平台。

虽然刑事辩护全覆盖对于委托辩护有一定影响，但是从长远来看，刑事辩护全覆盖会为律师增加一部分案源，而这部分案源是非常稳定且有保障的，因为它并不取决于当事人的委托意愿和支付能力。所以未来的法律援助可能会成为青年律师成长的摇篮，通过办理法律援助案件来提高自己的专业技能，更重要的是让自己有一份稳定的收入，更从容地从事律师职业。

对于中青年律师来说，如果不愿意四处奔波，可以选择到法律援助机构去做一个聘任制的专职律师，当然现在这个通道还没有打开，但是我们看到世界各国的公职律师制度就是为中青年律师提供的安身立命的场所。

而对于那些资深的律师，办理重大的法律援助案件可以成为自我成就的手段。所以从这个意义上，如果我们能够共同去推动法律援助制度的健康成长，不仅会让那些经济困难人群受益，而且可以让我们的法律职业群体整体受益。

好吧，我就讲这么多，谢谢大家！

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编辑 | 阳山磊，山西农业大学内审部办公室副主任，南开法律硕士。