何宝明：涉私募非法集资办案难点之破解—"四性"揭秘与四大问题解析
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何宝明 | 周泰研究院高级研究员；专业领域：互联网犯罪研究、争议解决。
近年来，基于监管环境的支持和投资优势的驱动，我国私募基金行业取得了迅猛的发展。根据中国基金业协会发布的数据，截至2023年1月，私募基金管理人达2.2万家，管理基金数量达14.6万只，管理基金规模达20.23万亿元，其中，在北上深注册的私募基金管理人数量就已占总数的一半以上。在行业蓬勃发展的同时，涉私募基金类刑事犯罪也持续高发，尤其是在北上深等经济发达地区，涉私募基金类非法集资犯罪案件不断涌现。
作为常见的犯罪类型，非法集资刑事案件本身有着明确的认定标准和入罪情形。资金募集行为只要同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性这“四性”特征，即可定性为非法集资行为，而一旦达到《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）规定的犯罪数额或犯罪情节，即可入罪处理。但对于涉私募基金非法集资犯罪案件而言，由于私募基金活动本身具备的显著特点，司法实践在认定此类案件的非法性、公开性、利诱性和社会性的过程中面临着诸多难点。
此外，在犯罪数额的认定，此罪与彼罪的区别，共同犯罪的责任划分，以及民事赔偿责任与涉案财物处置等追赃挽损方面，涉私募基金非法集资犯罪案件的办理也存在不少疑难复杂问题。笔者试结合多年实践经验和相关案例，对涉私募基金非法集资犯罪的上述八大实务难点进行分析和探讨。
一、非法性的认定问题
在区分合法私募基金与非法集资犯罪时，非法性问题首当其冲。只有具备非法性，私募基金活动才能被认定为违法犯罪行为。非法性的含义是指集资活动违反国家金融管理法律规定，具体而言就是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。根据两高一部于2019年发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法集资若干意见》）的规定，非法性所违反的“法”，一般是指国家层面的金融管理法律法规，但对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考央行、中国银保监会、中国证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
在涉私募基金类案件中，如何认定其非法性，往往存在争议，具体包括以下两个方面：
1、非法性的实质内容
根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募暂行办法》）以及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《加强私募监管规定》），我国私募基金系实行登记备案制，设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，私募基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动前，应当按照规定在基金业协会完成登记；各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定办理基金备案手续。
因此，通过私募基金的方式吸收资金，无须事先经过有关部门批准，只须向基金业协会进行事中的机构登记和事后的基金备案即可合法运营，这种相对宽松的监管环境也是私募基金行业取得高速发展的重要原因之一。合法的私募基金本身并不会涉及“未经有关部门依法批准”的问题，这与必须取得金融牌照许可的银行、证券、保险等金融机构存在本质区别。在传统的非法集资活动中，行为人往往是以个人或公司名义，通过借款、理财、商品回购等形式，向社会不特定对象公开宣传并承诺保本高息，有的甚至直接以银行等金融机构名义吸收资金。在此类案件中，相关个人或公司显然未取得金融牌照许可，可直接认定其未经有关部门依法批准而吸收资金，属于违反国家金融管理法律规定的行为，具有非法性特征。对于涉私募基金的非法集资案件，由于基金募集活动本身无须取得金融牌照许可，从这个角度出发，行为人落实登记备案制即可在形式上排除非法性的问题。不少案件中辩护人正是以此为由，认为相关私募基金已登记备案，未违反法律规定，并进而提出不具备非法性特征的辩护意见。
但需要注意到，对于私募基金而言，登记备案只是合法性的形式要求，是合法私募的必要条件，但并非充分条件。在合法私募基金活动向非法集资犯罪的演变过程中，其实质的违法性是突破了私募与公募的界限，即性质上已经转变为公开募集。根据《证券投资基金法》的规定，公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册，未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。此时，未经有关部门依法批准公开募集基金即属于违法行为。因此，对于涉私募基金类案件，非法性的认定问题应进行穿透审查，作出实质判断，即根据实际募集方式对基金的性质进行认定。对于真正合法合规的私募基金活动，无须取得事先审批，即不存在未经有关部门依法批准的违法问题，当然不具备非法性特征，应直接出罪处理。对于实际已突破私募边界，公开或变相公开募集基金的活动，则应审查其机构是否经国务院证券监督管理机构注册，否则即属于未经有部门依法批准的违法情形，这本质上也是借用合法经营形式从事非法行为的问题，故应认定其具备非法性特征。
2、非法性的审查路径
对涉私募基金非法集资案件的非法性特征作实质判断，意味着其认定过程须充分结合对公开性、利诱性、社会性等特征的审查，来综合评价其是否存在借用合法经营形式的问题。
司法实践中，涉案私募基金往往符合形式上的规范要求。根据《证券投资基金法》和《私募暂行办法》等法律规定，私募基金根据投资对象的不同，可分为私募证券基金和私募股权基金，前者以上市公司股权及其有价证券或其他衍生品为投资对象，后者以非上市公司股权和项目为投资对象；根据组织形式的不同，私募基金又分为有限合伙型私募基金、公司型私募基金和契约（信托）型私募基金。其中，有限合伙型私募基金是根据投资者签订的合伙协议而设立，合伙人数不能超过50人；公司型私募基金是投资者通过购买公司的股权而成为其所投资公司的股东，股东人数不能超过200人；契约型私募基金是基金持有人通过与受托人、委托人签订信托契约的方式对资金进行投资与运作，合格投资者不能超过200人。在司法实践中，有限合伙企业的组织和经营形式更有利于实现投资者利益最大化，故有限合伙型私募基金是最为常见的募集模式，基金的投资对象则主要集中于非上市公司的股权和项目。在此类案件中，私募基金管理人往往会在基金业协会进行登记，与投资人签订的基金合同通常均符合法律要求，并制作了风险揭示书，投资人数不超过法定限制，基金募集后亦在基金业协会进行了备案，因此从形式上看符合私募基金的规范要求。
对于形式上符合规范要求的私募基金，则应进一步审查其基金募集过程所涉及的募集方式和对象等情况。根据《证券投资基金法》和《私募暂行办法》的规定， 私募基金的管理人和销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介，这条禁止性规定是区分私募基金与公募基金的关键条款之一，为私募基金的募集对象群体和来源划分了明确的范围。如果基金从业人员在募集过程中所招揽的投资者超出了合格投资者的范围，通过公开的方式进行宣传基金项目，吸收社会上的不特定的个人或单位进行投资，则明显违反了上述禁止性规定，打破了私募的界限，具备非法性特征，同时也符合公开性和社会性的特征。因此，在涉私募基金非法集资犯罪案件中，非法性实际上是与公开性、社会性等其它特征密切相关的，往往要以其它特征的审查为基础，进行综合判断。
▶ 案例：(2021)沪0113刑初484号 王某某等非法吸收公众存款案
2015年8月至2019年2月，某某财富分公司未经有关部门批准，以发放宣传单、随机拨打电话、老客户介绍、网站宣传等公开宣传方式，许以8%至13%的年化收益率，向社会不特定公众销售有限合伙、保理类及基金等理财产品募集资金，分別与钱某等680余人签订协议，非法吸收资金合计人民币7亿余元。其中，被告人王某某为该分公司负责人。在庭审中被告人王某某的辩护人提出，该分公司所涉基金产品由总公司提供，且已进行备案、公示，不具有非法吸收公众存款罪中的“非法性”要件。法院经审理后认为，某某财富分公司业务人员在与不特定多数客户签订相关私募基金合同过程中，均宣称基金产品收益率高、保本付息，故其具备构成非法吸收公众存款罪所要求的“公开宣传”“保本付息”的非法性要件。
从上述公开案例可以看出，司法机关在认定非法性的过程中，系结合行为人在基金募集过程中所实施的公开宣传等行为来进行理解，非法性的判断更多地是依赖于对“四性”中的其它特征的审查，相关行为一旦符合公开性、社会性等特征，其借用合法经营的形式则属于违反金融管理法律规定的情形，应认定为具有非法性特征。
二、公开性的认定问题
在金融行业中，私募基金的显著特点就是私密性，其募集过程是通过非公开方式面向少数机构投资者或个人募集，也就意味着私募基金管理人和销售机构只能私下向特定投资者进行项目推广和宣传。根据《证券投资基金法》和《私募暂行办法》的规定， 私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过公开方式向不特定对象宣传推介。中国基金业协会于2016年发布的《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《私募募集办法》）则进一步明确规定，募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金，未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。因此，真正意义上的私募基金必须保持募集过程的私密性即非公开性，不得进行公开宣传推介。
在涉私募基金非法集资犯罪中，基金募集过程一旦存在公开宣传行为，即具备公开性特征。实践中，公开性的认定难点主要集中于什么样的宣传推介方式属于公开宣传。关于这一问题，具体可以从宣传方式和宣传内容两个角度进行理解，此外还应该重点关注“口口相传”和第三方渠道的公开性问题。
1、宣传方式公开化
作为市场活动，私募基金管理人和销售机构可以向投资者进行宣传推介，但必须采取限定措施以维持其私密性，避免其募集过程公开化。宣传推介一旦公开化，则意味着其传递和介绍的信息可以被任何人知悉和获取。关于哪些宣传方式属于公开化的宣传，司法解释和法律规范也在多个层面进行了明确地列举。
从非法集资犯罪相关司法解释的层面来看，2010年公布的《非法集资解释》列举了媒体、推介会、传单、手机短信等公开宣传方式；2022年修正的《非法集资解释》则增加了网络这一公开宣传方式。从金融管理法律法规的层面来看，《证券投资基金法》《私募暂行办法》和《加强私募监管规定》则列举了报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信 、微信、博客和电子邮件等宣传方式。从行业规范的层面来看，《私募募集办法》对公开宣传作了更为详细地举例，共列举了八种宣传方式：（一）公开出版资料；（二）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；（三）海报、户外广告；（四）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；（五）公共、门户网站链接广告、博客等；（六）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；（七）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；（八）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介。
对于私募机构而言，一旦在基金募集过程中采取上述方式对具体项目进行宣传推介，就具备了非法集资行为的公开性特征。需要注意的是，根据《加强私募监管规定》第六条的规定，通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介的情形不属于公开宣传，这种仅针对特定对象的网络宣传可以阻却违法，不应认定为具备非法集资的公开性特征。
当然，实践中涉私募基金非法集资犯罪的新型宣传方式一直层出不穷，往往超出了法律和规范所明确列举的范围。尤其是随着互联网时代的发展，新兴社交方式正不断丰富人们获取信息的渠道，使得基金募集过程所使用的宣传方式越来越多样化，例如实践中出现的举办网络直播课程、推广手机APP等方式。尽管花样翻新，但这些宣传方式本质上都具有公开属性，其宣传推介的信息可以被广泛传播和扩散，只要在具体操作过程中“未设置特定对象确定程序”，则是面向不特定的社会公众进行宣传，即属于公开宣传方式。
2、宣传内容具体化
在认定私募基金的宣传推介过程是否具备公开性时，不仅要审查其宣传方式是否公开化，而且要进一步审查其宣传内容是否具体化，是否明确指向具体的基金项目。《私募募集办法》第十六条规定，募集机构可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。根据这一规定，私募基金管理机构可以合法地公开宣传其自身的团队实力、品牌内容、战略前景以及已经募集完毕并备案公示的基金基本情况。这种宣传实际上属于机构的品牌宣传，不涉及具体的基金募集情况，不会让社会公众直接获取和知悉具体的私募基金项目，并不违反私募基金的私密性要求，也不会导致基金募集过程的公开化，因此不属于法律规范所禁止的公开宣传。
在涉私募基金非法集资犯罪中，行为人通过网络、酒会、讲座等公开化的宣传方式对具体运营的基金项目直接进行宣讲和推荐，其宣传的内容不仅涉及基金的项目名称和规模等基本信息，而且会涉及基金投向、投资方式、预期收益等具体信息，即对所募集的基金会进行全面披露，传播吸收资金的信息详情和业务需求，以尽可能地吸引投资者的兴趣，获得投资意向。这种情况下，即属于宣传内容的具体化，加之宣传方式的公开化，应认定为具备公开性特征。
3、“口口相传”的公开性问题
司法实践中，有不少非法集资犯罪案件被认定为采用“口口相传”方式进行公开宣传。但“口口相传”这种方式并不属于相关法律规范所明确列举的范围，其主要体现的是一种他人自发进行的点对点的消极传播现象，与行为人通过媒体、讲座等进行的点对面的主动传播有着明显区别。因此，关于“口口相传”是否具备公开性的问题，一直都存在不小的争议。
司法机关认定“口口相传”的依据，主要是基于两高一部于2019年发布的《非法集资若干意见》第二条的规定，该意见认为《非法集资解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。部分省市公检法部门在出台地方性指导意见或会议纪要时也对这一问题非常重视。例如，在四川省高级人民法院等多部门印发的《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》的通知（川高法(2015)414号）中，曾专门就“口口相传”是否具有公开性的问题进行解读。根据该会议纪要，“口口相传”是否属于公开宣传，能否将“口口相传”的效果归责于集资人，要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待，可以结合集资人对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素综合认定，如果集资人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，未设法加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播，可以认定为向社会公开宣传，具有“公开性”。
可以看出，司法机关主要是从放任集资信息向公众传播的角度来进行评价“口口相传”的公开性问题。具体而言，一方面要审查集资人是否有放任的意志和行为，另一方面还得进一步审查集资信息的扩散范围和扩散程度。在涉私募基金类案件中，私募机构的从业人员在向特定对象推介具体基金项目时，如果未明确提出保密要求，所使用的推介材料未明确指出该文件不得转载或给第三方传阅，而且在事后知晓其推介的信息被传播至不特定对象时不加以制止，甚至利诱合格投资者帮助其传播信息，则可以认定其主观上有放任的故意，客观上有放任的行为。在此基础上，还得进一步审查基金信息被扩散的具体情况，如果基金信息被传播至合格投资者以外的对象，且传播的人数和层级较多，则明显属于向社会公众扩散的情形，此时则可以认定私募机构的从业人员通过“口口相传”的方式进行公开宣传，具备公开性的特征。如果“口口相传”的范围相对有限，并未超出机构或从业人员基于合格投资者所建立的“圈子”群体，则不属于向社会公众扩散的情形，不具备公开性特征。
4、第三方渠道的公开性问题
实践中，除了常见的公开宣传方式以外，涉私募基金非法集资案件还会涉及通过第三方渠道进行宣传的问题。
根据《私募募集办法》第二条的规定，在中国基金业协会办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。因此，私募基金管理人可以委托特定的第三方渠道即持牌的基金销售机构对基金项目进行宣传推广和销售。
在认定此类宣传方式的公开性问题时，应该从第三方渠道的性质以及第三方渠道的具体推介销售方式进行综合审查。一方面，第三方渠道须是在中国证监会注册取得基金销售业务资格的专业机构，如果私募基金管理人随意选择机构或个人进行委托，则已经是将宣传推介的范围随意扩大，已经有违私密性的要求。另一方面，第三方渠道的宣传推介活动应严格遵守私募的要求，将对象限定在合格投资者的范围内，不得在未设置特定对象确定程序的情况下通过网络、推介会等方式宣传基金项目，否则其性质就属于公开宣传。
▶ 案例：（2018）京0105刑初2582号 严某某非法吸收公众存款案
2013年至2014年间，被告人严某某作为某基金公司的董事长，实际控制和指挥梁某某、岳某等公司高管及业务人员，在不具备公开募集资金资质的情况下，借用某基金公司名义，利用第三方渠道和“口口相传”等方式，公开向社会宣传以设立多个有限合伙企业等形式，投资“某某德宝”等项目，并承诺年化收益7%至12%不等的高额货币回报和返本付息，共计向700余名集资参与人吸收资金3.2亿余元人民币。
在该案的公开判决中可以看出，集资人在利用私募基金进行非法集资的过程中，系通过某人力资源公司向该公司内部员工及家属宣传推介具体基金项目，并串通保险公司从业人员私自向客户宣传推介，以及直接雇佣销售业务员通过“口口相传”方式向亲戚朋友推介。其中，某人力资源公司不仅未取得基金销售业务资格，而且还向不属于合格投资者的员工和家属推介；保险公司从业人员则是未经单位许可，私自接受集资人的委托向原有客户推介；集资人自身则是通过雇佣大量销售业务员向不特定对象推介。显然，这两类第三方渠道宣传行为和“口口相传”宣传行为均具备公开性特征。
三、利诱性的认定问题
资本的天性就是逐利。在市场经济中，没有经济利益的驱动，投资活动不可能持续。对于非法集资的利诱性问题，司法解释将其明确解读为承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。实践中，以借贷、商品回购等方式实施的集资活动具有明显的利诱性，集资人均会明确承诺还本付息，并且承诺的收益非常高，利率往往远超银行等金融机构发行的理财产品。但在涉私募基金非法集资犯罪中，基于私募本身的制度设计，其利诱性特征往往更为隐蔽，司法认定应注意以下两个方面的问题。
1、利诱性的实质内涵
根据《私募暂行办法》第十五条的规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。因此，在私募基金非法集资犯罪中，利诱性特征本质上是指私募基金管理人、销售机构违背风险投资的基本原则，故意淡化或隐瞒投资风险，强调或夸大投资安全，向投资者承诺最低收益或保本保息，从而达到诱使投资者进行投资的目的。
私募基金作为一种高风险的投资产品，收益与风险往往成正比，投资者必须对此有正确、清醒的认识，也正是在这种情况下，强调风险识别能力和承受能力的合格投资者制度才成为了私募基金行业健康、快速发展的基石。在基金的宣传推介过程中，私募基金管理人和销售机构应当真实、准确、完整披露私募基金的具体信息，让投资者全面了解项目的盈利能力，充分识别项目的风险，从而保障投资者能够准确匹配自身的风险承受能力，独立、审慎地作出投资决定。根据《加强私募监管规定》，私募机构不得口头、书面或者通过短信、即时通讯工具等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形；不得夸大、片面宣传私募基金，包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述。这些禁止性规定所列举的行为，就是利诱性的直接体现。
需要特别注意的是，利诱性的认定应基于私募基金管理人和销售机构的主体地位来评价。在私募股权基金活动中，基金所投向的目标企业为满足投资条件，由原股东向基金的全体投资者提供的担保和风险性救济条款，包括股权回购协议、清算优先权条款、业绩补偿条款，以及提供抵押物担保或保证人担保等情形，是正常的市场经济现象，属于股权投资活动的合法风控措施，不能直接将其认定为私募基金管理人和销售机构对最低收益和保本付息所作出的承诺。
2、利诱性的实践样态
在涉私募基金非法集资案件中，不少私募基金管理人为了吸引更多的投资，在利诱性问题上费尽心思、巧立名目、层层包装。私募基金管理人与投资人签订的合同往往不会直接列明“预期收益”“固定收益”等收益情况，也不会直接作出保本保息等安全承诺，反而会提供标准格式的风险揭示书，形式上普遍符合规范要求，但其同时会借助各种形式的收益手段和风控措施，另行作出口头承诺和书面保证，以取得投资者的信赖，增强投资决心。这些行为给利诱性的司法认定带来了一定的困难。
关于利诱性在实践中的具体样态，由于当前私募基金市场非常庞杂，发行的基金产品名目繁多，私募基金管理人、销售机构用于承诺预期收益和保本付息的手段也五花八门。除了常见的由第三方出具担保函为基金项目提供保本付息的承诺，实践中还有以下几种更为隐蔽的方式：与投资者签订溢价回购协议，承诺在特定时间或情形下以约定的溢价回购投资者的基金份额；与投资者签订定期分红协议，不以投资项目的盈亏和分配后基金份额净值等情况为基准，承诺定期分红；与投资者签订对赌协议，以投资项目方公司未来的业绩或目标进行对赌，变相承诺一定期限内的收益，如果未实现目标则溢价回购或作出补偿；利用第三人差额补足条款，变相承诺私募基金产品的最低收益；结构化产品设计，在基金亏损时由劣后级份额对优先级份额的本金和收益进行补足。这些实际上都属于刚性兑付手段，集资人试图引导投资人低估和忽视投资风险，形成安全、确定的高收益的认识，具备利诱性特征。此外，有的案件中，集资人甚至不择手段，伪造房产证、存款证明等资产证明文件，伪造第三方担保函等材料，虚构经营实力和偿付能力，骗取投资者对基金项目安全性的信赖，并用高额利息诱使投资者进行投资，利诱性更加显著。
▶ 案例：（2017）京0105刑初958号 彭某某非法吸收公众存款案
2013年至2015年间，被告人彭某某在某地，通过某某集团等名义，以有限合伙企业形式投资“安防系统项目建设”“多媒体教育投资基金”等多个项目为由，通过第三方渠道等方式公开向社会宣传，并利用虚假的银行保函等担保和财力证明材料以承诺高额年化收益及保本保息，吸收投资人资金，并用于企业经营和企业负债偿还、支付渠道发行费用和偿还投资人本息等支出。经统计，被告人彭某某吸收50余名报案投资人的资金共计人民币6010余万元。
在该案的公开判决中可以看出，行为人在与投资人签订《入伙协议》时，不仅另行签订了《股权回购协议书》，还以普通合伙人和第三方公司的名义进行担保，甚至向部分投资人提供伪造的《银行履约保函》等文件，假借银行名义对投资人的入伙协议进行确认，为集资项目提供尝付总额高达数千万元的担保，通过多种手段向投资人承诺年化收益10%至13%不等的高额回报和保本付息。法院最终认定其在集资过程中使用虚假的银行保函等担保和财力证明进行承诺，从而对投资人的投资行为产生诱导，具备利诱性特征。
四、社会性的认定问题
非法集资犯罪作为涉众型经济犯罪，其突出特点就是涉案集资参与人人数众多，集资参与人的年龄、职业、文化程度等身份结构复杂，来自社会的各个层面。在网络借贷、商品回购等类型的案件中，涉及人数动辄成千上万，且遍布全国各地。这是社会性的具体表现，反映出集资的对象具有不特定性，集资人系面向社会不特定对象吸收资金。在涉私募基金案件中，基于合格投资者制度的形式要求，单只基金的涉案人数往往相对较少，单笔投资金额普遍较高，因此其社会性特征有时并不明显，其司法实务认定存在以下三个方面的问题。
1、合格投资者制度的内涵
从规范的角度来看，根据《证券投资基金法》的规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。《私募暂行办法》则进一步予以明确，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
从行业的角度来看，作为一种收益与风险成正比的投资方式，高收益的私募基金往往伴随着高风险。私募基金的投资者不仅要具备足够的风险识别、判断的经验和能力，而且要拥有较好的财富积累，以具备较强的风险承担能力，这样才能在风险实际发生时避免对个人的生存发展或机构的持续运营造成无法承受的严重后果，否则将会危害金融安全和社会公共秩序。因此，私募基金的投资者只能是达到较高投资门槛的特定对象，这样的个人群体只能是社会中的一小部分高净值人群，具备自我保护能力，区别与普通的社会公众。这也意味着，真正合法的私募基金并不是面向不特定社会公众募集，不存在社会性特征的问题。
2、违反合格投资者制度的情形
对于私募基金管理人和销售机构而言，其负有审查募集对象是否为合格投资者的法律义务。具体而言，其在开展宣传推介前需要先行履行特定对象确定程序，通过问卷调查和投资者自我承诺等方式，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估，在确定属于合格投资者的前提下才能向其推介；在实际销售时，应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明，并确保单个投资者投资于单只基金的金额不低于100万元。根据《私募募集办法》的规定，募集机构应从投资者的年龄、学历、职业等基本信息，近三年收入和净资产等财务状况，投资知识，投资经验，风险偏好等方面评估投资者的风险识别能力和风险承担能力。可见，合格投资者制度是一个综合性的判断标准，须根据资产规模、收入水平、投资能力和风险识别能力、风险承担能力来全面考量投资者是否达到私募基金的投资门槛。
因此，在涉私募基金非法集资案件中，对于社会性的审查应聚焦于合格投资者的穿透性审查。一方面要审查私募基金管理人和销售机构在宣传推介时是否实质履行特定对象确定程序，另一方面，应审查实际投资者是否具备风险识别能力和风险承担能力，资产规模和收入水平是否符合法律要求，实际投资单只基金的数额是否达到100万元。
在涉私募基金非法集资案件中，集资人系任意招揽投资者，并不会严格进行合格投资者评估，投资者普遍达不到法律规定的资产规模和收入水平，显著缺乏风险承担能力，且往往通过拆分基金份额或将多人资金汇集至一人名下投资等方式满足100万元的最低标准，实际单人单笔投资金额达不到100万元。这些行为都属于在实质上突破了合格投资人制度，将资金募集的对象扩张至缺乏自我保护能力的社会一般公众，属于向社会公众募集资金，具备社会性特征。
3、合格投资者人数
在认定社会性的过程中，还应该注意对单只基金的投资者人数进行穿透核查。根据《证券投资基金法》的规定，非公开募集基金的合格投资者累计不得超过二百人。根据《私募暂行办法》的规定，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量；投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合前款规定；通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。这就意味着，在穿透核查最终投资者的基础上，有限合伙型私募基金的合伙人数不能超过50人，公司型私募基金和契约型私募基金的投资人数不能超过200人。
法律法规对私募基金的投资者人数进行限制，目的也是进一步阻断其社会影响，防止投资风险任意扩散，这也是将社会性纳入非法集资入罪条件的目的所在。根据《加强私募监管规定》第七条，任何单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收（受）益权进行拆分转让，或者通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式，以变相突破合格投资者标准或投资者人数限制。实践中，涉私募基金案件的集资人常采用嵌套型有限合伙的形式，或将单只基金产品拆分成同质化的多个项目的方式违规突破人数限制。合格投资者的人数限制一旦突破，往往伴随着单个投资者的实际投资金额达不到100万元标准、投资者群体出现不合格投资者等问题，从而具备社会性特征。
▶ 案例：（2021）浙0105刑初61号 卢某某非法吸收公众存款案
2018年6月至2020年间，被告人卢某某在某地，担任某某投资管理公司某地分公司负责人，组织其下属业务员和渠道公司的业务员采取电话陌生拜访、群发短信、拉拢老客户等方式销售私募基金，销售过程中承诺或变相承诺保本付息。经司法审计，共计向112名投资吸收资金合计约人民币9.29亿余元。辩护人认为卢某某不构成犯罪，涉案公司已经办理了私募基金备案登记，涉案的投资人是合格投资者，且合格投资者人数未超过《私募基金管理暂行办法》规定的200人。法院经审理认为，该案形式上是私募基金的投资，实际经营中实行招募老客户等方式，针对的是不特定对象；在销售方式上承诺客户保本付息，向客户出具保本函及9％的付息；投资人之间存在拼单的情况，对投资人资质审查不严格，系向不特定对象吸收存款，系私募基金形式掩盖下的非法吸收公众存款。
在上述公开案件中，辩护人所作无罪辩护的重要依据之一就是该案不具有社会性，系向符合人数要求的合格投资者群体募集。但从该案的判决中可以看到，卢某某等人不仅采取随机拨打电话、群发短信等公开方式宣传基金产品，承诺保本付息，而且所推介和招揽的投资人有部分不是合格投资者，有的投资人没有做合格投资者评估，没有提供资产证明或收入证明，有的投资人是使用银行贷款的资金投资，此外还存在拼单现象，两名以上的投资人拼单方才达到100万元的起投金额。因此，该案中卢某某等人的行为已然突破了合格投资者制度的限制，将募集对象扩散至不具备风险识别能力和风险承担能力的普通社会公众，从而具备了社会性的特征。
五、犯罪数额的认定问题
在非法集资犯罪案件中，犯罪数额的大小直接反映出犯罪的社会危害程度和金融风险等级，并直接关系到量刑轻重和追赃挽损等问题。因此，犯罪数额的认定是办理非法集资案件的重点环节。根据《非法集资解释》的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算；集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。在涉私募基金案件中，犯罪数额的认定要充分结合私募基金的特点，尤其是要考虑以下三个方面的问题，依法、准确认定犯罪数额。
1、准确把握涉案非法集资项目的范围
对非法集资犯罪数额进行认定，要依据非法集资活动的时空范围，准确划分涉案集资项目。客观而言，我国私募基金的发展和兴盛是符合市场经济规律的，对于大部分私募基金管理人和销售机构而言，合规经营是企业发展的重要目标，行业所出现的逾越私募底线的犯罪行为仍是少数现象。司法机关在处置非法集资活动时，不仅应严格审查“四性”的入罪标准，而且应该审慎、准确地界定非法集资活动的时空范围，防止全盘否定，维护行业秩序。在这个界定过程中，要根据在案证据，明确犯罪行为的起止时间，全面审查私募机构运营的基金项目，尤其是要将非法集资项目与合法募集的基金项目准确区分，严格认定涉案的非法集资项目，确保犯罪数额的认定能够在整体上符合证据标准和定性要求。这就要求对非法集资活动范围的认定应具体到每一个基金项目，以“四性”标准审查每个项目的法律性质，不能因为其中个别项目符合非法集资的特征而认定该私募机构名下全部项目的募集金额均属于犯罪数额。
2、结合“资金池”概念认定实际控制金额
犯罪数额的认定应以私募基金管理人实际控制的金额为准。在非法集资犯罪中，除了审查“四性”的入罪标准，还须判断是否形成“资金池”的问题，即集资人是否对集资参与人投资的资金予以汇集和控制。在涉私募基金类案件中，“资金池”的存在较为明显，私募基金管理人往往能够直接或间接控制其所募集的资金，其认定过程争议不大。但在认定具体的犯罪数额时，则需要认真考量其所实际控制资金的数额。
例如对于常引发实务争议的重复投资问题，根据两高一部于2019年发布的《非法集资若干意见》，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。这种情形中，集资人在接受集资参与人第一次投资时，“资金池”的规模已然确定，非法集资犯罪已然既遂，即意味着犯罪数额已经确定，当投资者依约收回本金或获得回报，资金会从“资金池”流出并返还至投资者，当投资者重复投资时，需要重新支付投资款，此时资金的流出与流入就导致集资人所控制的“资金池”规模前后发生了变化，犯罪数额的计算应体现其增量，予以累加计算。但实践中还存在另一种重复投资的情形，投资到期后，投资者未取回投资款，投资款未流出“资金池”，仅是通过重新签订合伙协议等方式再次投资的，此时“资金池”没有任何增量变化，即集资人控制的资金规模没有变动，这种情形下应以原“资金池”的规模计算犯罪数额，不得累加计算。
需要注意的是，根据《非法集资解释》的规定，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的犯罪数额认定标准存在区别，前罪按全部集资数额认定，后罪按造成损失的金额认定。因此，在认定非法吸收公众存款的犯罪数额时，要注意将投资款与投资收益区别开来，对于集资人向集资参与人利息、分红等形式支付的投资收益，不能从犯罪数额中扣除，只能在计算集资参与人损失时予以扣除。而在集资诈骗罪中，集资人实际骗取的金额计算应等于全部集资数额减去案发前已支付的全部投资收益，即集资参与人实际损失的金额。
3、司法会计鉴定意见的采信问题
由于涉私募基金非法集资案件涉案人数较多，涉案犯罪数额常以百万元或亿元单位计算，因此实践中绝大多数的案件均会涉及司法会计鉴定的问题。
长期以来，司法会计鉴定的法律地位都显得比较模糊。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和两高一部《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》等规定，目前公认的司法鉴定只有法医类、物证类、声像资料和环境损害这四大类，并不包含司法会计鉴定。尽管如此，基于刑事诉讼活动的需要，司法会计鉴定的存在仍具有其合理性和合法性。例如根据最高检发布的《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第八条的规定，司法会计鉴定是指在诉讼活动中，为了查明案情，由具有专门知识的人员，对案件中涉及的财务会计资料及相关材料进行检验，对需要解决的财务会计问题进行鉴别判断，并提供意见的一项活动。值得一提的是，实践中由于行业习惯等原因，司法会计鉴定意见还往往被错误地简称为审计报告，尽管这两者的性质完全不同。
在非法集资案件中，司法会计鉴定意见主要是针对涉案集资数额、资金流向等财会问题进行检验和鉴别。但在鉴别具体资金性质时，虽然是根据协议、付款凭证、银行对账单等书证进行检验，但往往还需要结合案件的集资参与人证言、被告人供述等言词证据，从基本案情等方面提取判断依据，一定程度上属于综合性判断，这就与法医、物证、声像等完全具有独立性质的鉴定存在区别。因此，办案人员在证据采信过程中，不能仅从鉴定资质、检材提取等程序方面进行形式审查，更多地是要对司法会计鉴定意见的内容进行实质审查。这也意味着，对于司法会计鉴定意见所鉴定的集资数额不能照搬全收，要根据在案的言词证据、书证、物证等证据的印证程度，来作实质性地判断，准确鉴别每笔金额是否符合证据标准，是否客观真实。在涉私募基金案件中，投资合同等书证显示金额与集资参与人报案陈述的金额不一致的情形时有发生，此时要根据案件具体情况进一步分析，比如结合基金项目的投资对象和组织方式，以及具体募集过程所涉签约、出资形式，对金额采信依据做出司法判断。
需要注意的是，实践中由于监管等方面的原因，司法会计鉴定意见的质量普遍存在较大的问题，错误率难以彻底归零。这就对司法机关和辩护人提出了更高的要求，既要全面审查犯罪数额、往来资金的性质和证据标准，又要充分审核相关数据的准确性和完整性。
▶ 案例：（2016）京0105刑初440号 赵某某等人非法吸收公众存款案
被告人赵某某作为某资本管理公司的实际控制人，伙同被告人闵某某等人于2013年至2014年，以投资建设人防工程地下商铺为名，向社会公开宣传有限合伙形式的基金等形式的理财产品，并承诺在一定期限内还本付息，吸收或者变相吸收700余人的资金。公诉机关指控其犯罪数额共计人民币3亿余元。辩护人针对其中两笔金额的性质提出异议。法院经审理认为，关于公诉机关指控赵某某等人非法吸收某某控股公司的两笔共计4000万元的款项，经查，上述两笔款项系赵某某等人与特定主体之间发生的借款，而并非经公开宣传后面向社会不特定公众吸收的资金，不符合非法吸收公众存款要求的社会性与公开性，因此，上述两笔款项不应认定在本案非法吸收的资金金额内，对相关辩护意见予以采纳。故法院最终认定赵某某等人吸收资金共计2.9亿余元，后陆续返还人民币1千万余元。
可见，在办理涉私募基金非法集资案件时，对于犯罪数额的认定应准确区分涉案集资项目与合法项目，不能因集资人涉案行为符合“四性”特征，就断然将其全部业务和资金认定为犯罪数额。对于私募机构而言，有的基金项目或理财业务本身是符合法律规定的，与非法集资行为并无关联。因此，在犯罪数额的认定过程中，要应该严格证据标准，审查每个项目和业务的具体经营模式，对“四性”特征无法同时齐备的项目金额应直接出罪处理。
六、非法占有目的认定问题
根据司法实践的共识，非法集资犯罪包括非法吸收公众存款和集资诈骗两个罪名，两者之间最本质的区别就在于行为人主观上是否具有非法占有目的。根据《非法集资解释》第七条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列（非法吸收公众存款）行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
实践中，集资人往往会通过各种手段掩盖其非法占有目的，上述第（二）至（七）种情形较为罕见，而司法机关对第（一）和第（八）种情形的认定又持谨慎态度，导致非法占有目的之认定非常困难。根据对近五年涉私募基金非法集资案件的统计分析结果，检索的587件案件中仅有62件案件的结案罪名是集资诈骗罪，且其中只有8件是法院将指控的非法吸收公众存款罪改定为集资诈骗罪。通过案件梳理可以发现，有不少疑似集资诈骗的案件因非法占有目的难以认定，只能以非法吸收公众存款罪兜底处罚，不仅难以平息集资参与人群体对判决公正的质疑声音，而且一定程度上削弱了刑罚对严重危害金融安全犯罪行为的威慑作用。因此，基于司法实践的现状，认定非法占有目的应从以下两个方面加强共识。
1、非法占有目的之认定困境
实践中，非法占有目的难以认定，与非法集资案件的侦查力度过低和主观故意证明标准过高是息息相关的。一方面，由于私募基金在形式上具有私密性，绝大部分非法集资案件是因资金链断裂、无法兑付而案发，公安机关事后介入往往难以全面固定犯罪证据。另一方面，直接转移、隐匿、挥霍财产的集资诈骗行为较为罕见，大部分案件是存在运营成本过高、资金去向不明等问题，难以直接证明其具有非法占有的主观故意。
涉私募基金非法集资犯罪不仅需要雇佣大量的销售业务人员，开展多种形式的公开宣传，而且为了扩大销售渠道和业绩，高额的销售提成更是重要的驱动，有的案件的销售总提成比例甚至达到募集金额的20%－40%。而向集资参与人支付的巨额返利又将运营成本推到了另一个高度，实践中预期收益的年化利率8%－15%相对较为合理，但不少集资人向集资参与人承诺的预期收益十分惊人，年化利率高达36%以上，已明显超过合理的范围。除此之外，运营成本还包括租赁高档写字楼以展示公司形象，租用豪华酒店等场所以举办大型推荐酒会活动等不菲的支出。这就意味着，集资人最终能实际用于生产经营的集资款往往不到总量的一半。在这基础上，不少案件剩余的集资款走向仍疑点重重，且由于侦查力度不足，最终走向难以查证。
在此类案件中，对于运营成本的限度以及实际用于生产经营的资金比例的评价，审判实践中尤其是上下级法院间一直没有统一的标准，往往拘泥于个人挥霍等传统的非法占有的表现形式，人为地拔高了集资诈骗罪主观故意的证明标准。这就导致法官对于明显不符合市场经济规律的巨额运营成本支出，难以推定其非法占有目的，对于司法解释规定的“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”亦无法准确把握，无法对存在显著嫌疑的集资诈骗犯罪进行准确定性，使得刑法设置的重罪名难以依法适用。
2、非法占有目的之实践标准
刑罚的严厉程度是社会公众对规范的重要程度的直观感受，影响着刑罚一般预防的实际效果。集资诈骗罪作为最高刑为无罪徒刑的重罪名，无疑代表着刑法规范对侵犯金融管理秩序法益行为的最严厉否定。然而，面对司法实践中集资诈骗罪定性艰难的局面，这一重罪名往往受困于近乎理想化的证据标准和极度现实化的侦查力度，未能发挥其威慑效果和指导作用。加大侦查力度，完善证据搜集是解决准确适用法律的前提，但更重要的是结合实践经验，在坚持罪刑法定原则和证据裁判原则的基础上，合理把握非法占有目的之认定标准。
对于实践中涉私募基金类案件常见的运营成本占比不合常理、用于生产经营的资金不成比例等标准模糊的问题，远期应对方法须有待通过司法解释和相关指导意见的形式进一步明确，近期解决措施可以加强个案审查，结合合法私募的运营规律，对显著违背市场经济规律的资金使用行为所体现的主观意志进行否定评价。集资过程中，合理的运营成本是符合商业规律的，但如果将集资款大肆用于支付销售从业人员的佣金提成、不合理的办公场所租赁装修费用、无节制的宣传酒会支出以及违背市场规率的巨额返利，势必导致实际用于生产经营的资金与集资规模显著不成比例，基金的投资目标无法实现。这种情况下，集资人主观上显然不具备生产经营的集资目的，其无法通过正常的市场经济活动来维持其返还集资参与人本息的承诺，只能通过“借新还旧”的方式来拖延资金链断裂的时间，其主观上对于集资款具有随意处置的放任故意，足以证明其具有非法占有的目的。
此外，对于实际投入生产经营的资金与集资规模显著不成比例，其余集资款下落不明的案件，司法机关应在排除其他合理怀疑的基础上，不囿于侦查力度的客观限制，综合案件情况对资金应用比例进行分析和判断，从提高刑罚一般预防效果的高度出发，准确、果断地以集资诈骗罪进行定性，严惩破坏金融管理秩序犯罪，重塑非法集资犯罪的刑罚严厉程度。
▶ 案例：（2019）京0105刑初1356号 刘某某集资诈骗案
2017年至2018年间，被告人刘某某伙同他人，利用某某投资公司的名义，以投资某生物科技公司等项目为由，公开宣传并承诺年化收益48%的高额返利和保本付息，向集资参与人募集资金。后被告人刘某某伙同他人将绝大部分集资款用于返还集资参与人本息、支付销售团队提成和公司运营成本等支出，造成集资参与人的经济损失共计3000余万元。法院经审理认为，被告人刘某某等人在集资过程中将48%左右的集资款用于向集资参与人返利，将40%－55%的集资款用于支付销售团队的业务提成和公司运营成本，仅有一小部分集资款流向项目方公司，导致能实际用于投资的资金寥寥无几，所宣传的投资项目不具备给集资参与人返本付息的可能性，最终给集资参与人造成大量经济损失，属于“集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”情形，足以认定被告人刘某某等人以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资，其行为构成集资诈骗罪。
从上述公开案例的判决中可以看出，该案主要就是存在集资成本过高的问题，个人挥霍等传统的非法占有情形并不明显，故公诉机关起初是以非法吸收公众存款罪提起公诉，后经审理方才变更罪名。在该案中，集资人将绝大部分集资款用于各项成本支出，根本不可能实现其与集资参与人约定的投资目标和承诺，主观上对于集资款明显具有非法占有之目的。在资金用于生产经营活动与集资规模的比例问题方面，这起案件是《非法集资解释》列举的非法占有目的情形的典型代表。
七、共同犯罪的问题
作为涉众型犯罪，非法集资案件不仅集资参与人即投资人的人数众多，而且集资人即犯罪行为人的人数也普遍较多。尤其是在涉私募基金类案件中，其必须依托机构等形式，由实际控制人、管理人员、销售业务人员、职能辅助人员等成员分工协作，方能完成基金募集。此外，有的案件中还存在基金所投向的项目方参与犯罪的情形。因此，在对不同行为内容的集资人进行定罪量刑时，共同犯罪的认定与责任划分问题就显得较为突出，此时需要注意以下四个方面的问题。
1、实际控制人的认定问题
在涉私募基金非法集资案件中，出于风险隔离等目的，作为私募基金管理人的企业经常存在实际控制人位居幕后进行遥控指挥的现象。这类私募基金管理人经工商登记的法定代表人只是代为持股，管理权限较为有限，完全听从于实际控制人的指挥。但与民事纠纷能够通过复杂的股权设计实现风险隔离的效果不同，实际控制人在刑事案件中难以逃避刑事处罚。在涉私募基金案件中，无论是否认定单位犯罪，公司的实际控制人都需要对其组织、指挥的全部犯罪行为承担责任。
在案件事实认定过程中，如何确定实际控制人身份地位，不仅要依据侦查活动对其管理职能的穿透性调查结果，而且要注重事实判断，抓住非法集资犯罪活动的核心管理要素，来全面评价其职责作用。在涉私募基金的非法集资活动中，核心管理要素包括基金产品设计、投资项目确立、基金产品销售和投资款收支等方面内容。实践中对于实际控制人的认定，往往是从上述四个方面出发，具体审查行为人实际管理的工作内容，尤其是投资款的财务控制权限。例如审查行为人是否在前期负责策划、设计基金产品，确定投资合同的关键条款；是否负责确立基金投向，寻找具体投资项目，负责与项目方谈判协商；是否指挥基金的具体宣传、销售活动，确定销售业务人员的提成比例，布置销售任务。在前面三个环节存在多人分工，管理程度在表面上难以区分的情况下，则要看行为人是否实际控制着投资款收支这一最为核心和关键的要素。通常而言，实际控制人都应当对募集的投资款具有最终的控制权限，否则难以实现对整个非法集资活动的指挥和领导作用。
需要注意的是，在有的案件中也存在实际控制人系多人的情况，即多名高管分工协作，共同管理和控制整个集资活动，客观上难以区分各自的职责作用大小，此时则宜将其认定为共同的实际控制人，共同对全部集资行为承担责任。
2、挂名法定代表人的罪责问题
实际控制人的存在，即意味着挂名法定代表人的罪责要有所区分。一般而言，在实际控制人全面管理的情况下，挂名法人即便在公司工作，对公司开展私募基金活动的法律性质有明确认知，其参与犯罪的程度也很低，无入罪处理的实质必要。但在实践中，也有不少挂名法人最终被追究刑事责任，原因主要就在于其对非法集资犯罪的一些关键行为提供了协助，从而被认定为共同犯罪中的从犯。
在涉私募基金非法集资犯罪中，基金的宣传推介是最为关键的环节之一，宣传推介的效果决定着整个项目能否实现集资目的，这一环节也是公开性、利诱性和社会性的集中体现。在基金的宣传推介过程中，如果挂名法人明知公司系借用私募基金形式从事非法集资，仍出于牟利等目的，接受公司的组织安排，利用其明面上的身份地位，亲自出席具有宣传推介目的的会议或讲座等公开活动，以法定代表人身份为基金项目站台或造势，向社会公众介绍和宣传企业及项目的投资优势，此类行为实际上对资金募集的关键环节起到了增强投资决心的帮助作用，具有实质危害。这种情形下，挂名法人的行为不仅具有刑事违法性，而且还具有法益侵害性和应受刑罚处罚性，应对其罪责予以准确认定，充分考虑从犯等情节，体现罪责刑相适应的刑法原则。
3、从犯的刑事责任标准问题
在非法集资的共同犯罪中，实际控制人和其他高管人员等主犯属于重点惩处对象，一旦案发即面临刑罚。但对于销售业务人员和职能辅助人员等从犯而言，是否追究刑责以及如何判处刑罚的问题具有很大的不确定性。实践中，对此类从犯人员追究刑事责任，往往受到集资参与人举报、控告力度和公安机关侦查举措等人为因素的影响，出现同案不同罚的现象，影响了社会对司法公正的感观。因此，在司法实践中，对于从犯的刑事责任标准应根据刑事政策因素予以统一划定。
根据两高一部于2019年发布的《非法集资若干意见》，办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置、化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数；要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应；重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位的核心层、管理层和骨干人员，下属单位的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。
由此可见，对于机构庞大、员工众多的涉案私募机构，除主犯应重点惩处以外，诸如销售基金产品的业务人员和职能部门的辅助人员等从犯，应综合评价其责任轻重，充分考量刑事追究的必要性，充分运用行政手段处置风险，避免一味扩大刑事责任的追究范围。对于这类从犯人员的刑事责任标准如何划分，关乎着刑罚适用范围的取舍，也最终关系着公众尤其是集资参与人对法规范的确定性和公正性的理解与感受。在这个问题上，应避免当前不少地区出现的对销售业务员等从犯惩罚与否全凭集资参与人意愿诉求是否强烈的被动局面，应本着贯彻宽严相济刑事政策的原则，结合不同区域内非法集资活动的态势和风险程度，根据职务层级、犯罪数额、违法所得数额等情形进行统一划分，一旦销售业务员等从犯参与的集资金额或者管理层级达到标准，均一律入罪处罚，同时结合退缴违法所得的力度、认罪认罚等从轻情节划分不同的量刑幅度和缓刑条件。
4、项目方的共犯问题
在涉私募基金非法集资犯罪中，除了评价私募基金管理人和销售机构内部人员的募集行为，实践中还经常会涉及对项目方行为如何评价的问题。
基金投向是私募基金的重要内容。基于“利益共享，风险共担”的私募原则，投资者永远对基金的投向最为关心，试图在投资项目中寻找收益和风险的最佳平衡点。因此，私募基金管理人和销售机构工作人员在向投资者进行宣传推介时，对投资的目标项目的推介是重中之重，会千方百计地对投资项目的市场前景、盈利能力、风控措施等优势进行包装和宣传，以增强投资决心。而在涉私募基金非法集资犯罪中，机构在宣传推介环节有时还会与项目方相关人员合作，组织项目方一同参与宣传推介，进一步说服投资者。此时一旦案发，集资参与人往往也会对项目方相关人员进行举报或控告，要求追究其刑事责任。
对于项目方而言，能否与私募机构工作人员成立非法集资犯罪的共犯，关键要根据其参与方式和参与程度，来评价其是否符合非法性、公开性、利诱性及社会性的入罪条件。项目方在前期与私募基金管理人洽谈投资意向时，就能够对私募性质形成明确认知，即明知对方不具备公开募集资金的资质。在这种情形下，项目方人员通过实际行动，直接参与私募机构组织的公开宣传活动，直接面向不符合合格投资者条件的社会公众承诺预期收益等，就可以认定项目方人员伙同私募机构工作人员共同实施了非法集资犯罪。实践中，有的案件项目方负责人亲自参加私募机构举办的大型宣传酒会、讲座，或组织、接待大量投资者到企业参观，向投资者现场介绍其项目的收益前景和风控能力，直接或变相承诺最低收益、保本高息，其行为即属于直接参与公开宣传推介，已符合公开性和利诱性的特征。此时如果其通过与私募机构之间的联系，能够认识到投资者不属于合格投资者，或者其在宣传过程中接待投资者时能够了解到投资者的投资金额未达到100万元标准，资产、收入水平不符合私募要求，即认识到投资者明显缺乏风险识别、承担能力，则可以进一步认定其行为具备社会性特征。当时，项目方的行为与私募机构的行为紧密相联，已然符合“四性”特征，涉嫌非法集资的共同犯罪。
此外，关于共同犯罪中项目方的犯罪数额，应以其实际参与的部分计算。有的案件中，项目方对集资款没有任何管理权限，即对集资参与人打入集资账户的资金的收支没有知情权和控制权，完全是被动地从私募机构接收资金，故其实际参与的部分相对有限，此时其犯罪数额应该以其实际收到的资金计算。但也有的案件中，项目方参与程度更高，与私募基金管理人共同管理集资账户，或者直接提供账户用于整个项目的收支，即随时能够控制集资进程和集资数额，故其实际参与了整个基金项目的募集和管理，此时其犯罪数额应该以其参与基金的全部金额计算。
▶ 案例：（2019）京0105刑初1889号 李某某等人集资诈骗案
2016年至2017年间，被告人李某某、赵某某伙同柳某某等人，以某某投资公司的名义，通过随机拨打电话、口口相传等方式向社会公开宣传投资某项目，并承诺月息4%的高额年化收益和保本，吸收集资参与人的资金，造成损失金额共计5900余万元。辩护人认为李某某并非涉案公司的实际负责人，对集资模式和集资款的使用不起决定作用，其仅负责搭建销售平台吸收资金，其在共同犯罪中系从犯。法院经审理认为，根据在案言词证据和银行交易明细等书证材料，足以证实，在集资过程中被告人李某某全面参与涉案公司的经营管理，并与他人共同负责集资款的收支，共同将集资款主要用于支付返利、业务提成等支出，并将部分集资款用于其个人支出，且在集资后期进行大量取现，造成上述全部经济损失，其系涉案公司的实际负责人之一，系主犯。
在该起案件中，李某某与另案处理的其他负责人分工协作，共同管理涉案公司的集资业务，且均对集资款的收支具有控制权限，客观上难以区分管理职责作用的大小。此时，在已证实李某某对整个集资行为具有指挥、领导作用的情况下，即可以认定其系实际控制人之一。
八、追赃挽损相关问题
当前，非法集资犯罪备受重视的主要原因，就在于其容易引发重大金融风险防控问题。因此，如何做好追赃挽损工作，恢复遭到破坏的金融秩序，具有高度的现实意义，也关系着法价值在社会层面的重塑。尤其是在涉私募基金类非法集资案件中，集资参与人的单笔损失往往达数十万元或数百万元，作为风险承担能力较弱的不合格投资者，亟待通过刑事诉讼恢复受损法益。实践中，集资参与人群体的意见和诉求会对案件办理产生极大影响，其除了关注集资人是否罚当其罪，最为关心的还是追赃挽损问题，具体而言就是集资人赔偿责任如何划分以及涉案财物如何处置，这两者直接关乎其切身利益。因此，在案件办理过程中，做好追赃挽损工作，实现司法的实质公正，应妥善解决以下两方面的问题。
1、追缴违法所得与责令退赔之争
非法集资犯罪虽然侵犯的是国家金融管理秩序法益，但其同时会造成社会资本的破坏性流动，即对集资参与人的储蓄存款造成直接损失，带来流动性风险。无论是从当前的刑事立法角度，还是出于司法实践的考虑，追赃挽损首先应该解决的就是民事赔偿责任的划分问题，即处理追缴违法所得与责令退赔之争。
根据刑法第六十四条的规定，追缴违法所得和责令退赔都是对犯罪所得之物与所用之物的处理方式，但其内涵各有不同。追缴违法所得仅针对行为人通过违法犯罪所实际获利的部分，责任范围有限且针对性强，证明标准更高；责令退赔在实践中则应对犯罪行为所造成的全部经济损失承担退赔责任。在非法集资犯罪的裁判结果中，是认定仅追缴被告人从集资款中实际获利的金额以用于发还集资参与人，还是认定责令被告人退赔其参与吸收的全部集资参与人的经济损失，仍存在不小的争议。尤其是对于主犯而言，并非所有的主犯都能决定集资进程和控制集资款收支，一律要求其退赔全案经济损失，有些过于苛责。并且对于集资金额数以亿计的案件，责令退赔的金额是常人无法想象和无法承受的，而能够查证的违法所得往往又较少。不同的认定方式，涉及的责任金额差异非常大，被告人在接受审判时所感受的刑罚后果显著不同。
因此，在对集资人判处自由刑和财产刑的同时，还应通过刑事判决的方式明确其应承担的民事赔偿责任，统一裁判标准，解决当前司法实践中追缴违法所得与责令退赔之争。对于在非法集资犯罪中能够决定集资进程或者控制集资款的主犯，基于其对整个犯罪活动的决策权限和高度的控制能力，且能够从整个犯罪活动中获益，理应认识到全部的犯罪风险和后果，故其应对全部损失承担责任，应责令其退赔集资参与人的全部经济损失。对于其他作用相对较轻的主犯以及所有的从犯人员而言，由于对集资行为和危害后果的缺乏整体层面的原因力，且获利行为依赖于决策层的管理，对其惩罚的力度应限于其直接获利部分，故对于此类集资人可以一律追缴其全部违法所得，以用于发还集资参与人。通过统一裁判标准，有助于防止集资人从犯罪活动中最终获利，也有助于消弭大量社会资本动荡带来的各种不稳定因素，回应公众意志。
2、涉案财物的处置难点
在涉私募基金非法集资犯罪中，由于基金项目的投资方式和投向的企业或资产不断变化，涉案财物呈现出种类多样、形态不一、价值巨大、权利状况复杂等特点。除了传统的不动产、动产和银行存款、股票、基金份额等财产性权利，案件中还大量涉及股权、林权、探矿权、采矿权以及保单权益等投资性权益以及货币权益。这些涉案财物不仅存在复杂的法律关系，而且普遍存在刑民交叉问题，在处置时易遇到相关法律和事实障碍，如公司股权关系问题、案外人善意取得问题、优先受偿权问题、国土资源相关权利的法律拟制问题等，均影响对相关涉案财物的处置权限和效力。
总体而言，涉案财物的处置难点在于权利性质、权属争议和处置方式等三个方面。在妥善化解涉私募基金非法集资犯罪所带来的金融风险的过程中，对于涉案财物处置所面临的这些难题，一方面有待立法、司法解释等制度设计从根本上破解，另一方面还应在司法实务中迎难而上，在现行法律框架内寻求解决路径。
（1）保障集资参与人享有的优先债权属性。根据《刑法》第三十六条的规定，犯罪分子对于犯罪行为而使被害人遭受的经济损失应承担民事赔偿责任。这就意味着，非法集资犯罪行为对于法益的侵害，使得集资参与人获得了请求获得赔偿的权利。根据《民法典》第一百一十八条的规定，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。因此，集资参与人享有的权利应明确为债权属性。根据《非法集资若干意见》第九条的规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。同时，鉴于刑法所保护的法益具有广泛性的特点，且均依据宪法的基本原则由刑法所保护，结合刑法的保障性原则，受损法益的债权属性应高于其它劣质债权。即可以明确，集资参与人获得赔偿的权利应具有优先性，在顺位上应等同于其它优先债权。在实务中充分保障集资参与人所享有的优先债权属性，有助于提高追赃挽损力度，化解群体性矛盾。
（2）处理权属争议应注重案外人权利保护。基于涉私募基金非法集资案件的特点，实践中涉案财物的权属关系经常存在争议，案外人异议情形时有发生。基于涉案财物的证据属性，司法机关理应主动审查其与案件事实的关联性，包括查明涉案财物的权属状况，认真处理案外人提出的权属异议。但长期以来，对于向涉案财物主张权利的案外人，在刑事诉讼程序中难寻其诉讼地位和诉讼权利。根据中办、国办于2015年印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》，善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。对涉案财物处理决定不服的，被害人或者其他利害关系人可以请求检察院抗诉；司法机关应当建立有效的权利救济机制，对当事人、利害关系人提出异议的，应当依法及时受理并反馈处理结果。根据这一意见的精神，司法机关应该积极作为，借鉴刑事诉讼法设置的违法所得没收特殊程序对于利害关系人异议的规定，充分保障案外人的诉讼权利，通过庭审等公开方式听取案外人的意见，严格把握涉案财物的证据标准，并在判决等法律文书中列明涉案财物的审查过程和结果，促进权属争议解决的过程公开与结果公平。
（3）裁判结果应坚持明确性、统一性和实质公平原则。明确性原则要求判决文书应明确表述涉案财物的分配手段、分配比例等情况，包括判决主书及以相关附件的形式作出的表述。统一性原则要求判决对于追缴、责令退赔、返还、没收这四类手段的应用情形需保持统一。实践中，同一类型案件，不同个案的判决主文对于涉案财物处理表述常出现不一样的情况，尤其是对于追缴还是责令退赔的应用均不统一。这种不统一既影响判决的法律效果，还影响后续执行环节的操作。这就要求相关程序性规定应明确追缴、责令退赔、返还、没收的适用范围，规范适用条件。实质公平原则要求在坚持个案分析的基础上，考虑犯罪受损一方实际的法益受损情况。坚持实质公平原则在非法集资犯罪案件中的重要意义尤为明显。此类案件涉及的集资参与人数较多，遍布全国各地，且每个人的文化水平和生活环境均有差异，导致报案的先后和报案的途径均有不同，在实践中，一起案件的审理经常出现多次追加起诉后，还有集资参与人在源源不断地报案,或者存在分案处理甚至异地分案处理的情况。这种情形下，同样应在判决分配时坚持实质公平的原则，为未及时主张诉求的集资参与人及其它分案处理的部分预留参与涉案财物分配的权利空间。
▶ 案例：(2017)京0105刑初1677号 岳某某等人非法吸收公众存款案
被告人岳某某、陈某某、温某某、段某某等十二人，于2012年至2015年，在位于某地的某某基金管理公司内，以投资“某国际学校改扩建”等项目为名，与不特定投资人签订入伙协议，非法吸收投资款共计9000余万元。其中，岳某某系公司常务副总裁，负责公司日常事务及投资项目；陈某某系公司行政副总裁，主管行政事务及投资人续投、返利工作；温某某等人带领团队吸收资金；段某某等人在公司财务部工作。法院经审理认为，岳某某、陈某某作为公司高管，参与公司经营管理，承担领导、组织、管理具体事务的职能，二人对公司维持正常运营进而促使非法吸收公众存款结果得以实现起到了重要、积极的作用，在涉案理财产品的成立、发行及推广过程中起主要作用，对危害结果的发生具有原因力，在共同犯罪中均应认定为主犯；温某某、段某某等人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。法院最终判决责令岳某某、陈某某退赔相关投资人的经济损失，追缴人温某某、段某某等人的违法所得，发还给相关投资人。
在上述公开的司法案例中，责令退赔和追缴违法所得的责任划分即体现了对集资活动的影响力程度。对于私募机构的管理人员，如果其管理职能对非法集资整体开展和集资结果实现产生重大影响，则应对非法集资犯罪行为承担主要责任，即应对集资参与人的全部经济损失承担退赔责任，而不能仅追缴其违法所得。而对于销售团队负责人、财务部门工作人员等同案犯，由于其无法决定或管理整体集资行为，故不能苛责其对全部经济损失承担责任。如此划分，也是坚持罪责刑相适应原则的应有之义。
作者
作者 | 何宝明
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