郭烁：迈向研究型刑事诉讼案例评注的集体成果
The following article is from 中国法律评论 Author 郭烁
《刑事诉讼法案例进阶》为刑事诉讼法领域兼具“教学”和“科研”功能的案例用书。
《刑事诉讼法案例进阶》以百余真实典型案例为基础，以案例评注为形式，分涉刑事程序与刑事证据两大领域，梳理刑事诉讼法学领域研究的重点问题，透视案例背后的法律逻辑和法学理论，探明法律规范的意旨和价值以及法律规则运用的方法和技巧。
《刑事诉讼法案例进阶》延揽全国128位青年才俊，以“案情概要”“法律分析”“理论阐释”“扩展思考”设计模块，多维度解读案例，阐释争议及对策，梳理类案裁判观点，探讨学术前沿问题。
点击上图，即可入手
《刑事诉讼法案例进阶》
郭烁 主编
法律出版社2023年版
ISBN：9787519779054
专家阵容一览（以撰写先后为序）
郭烁
法学博士，中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师，中国政法大学钱端升学者，国家“万人计划”青年拔尖人才，美国康奈尔大学法学院访问学者。研究方向为刑事诉讼法学，在《法学研究》《中国法学》等杂志发表文章七十余篇。兼任中国刑事诉讼法学研究会副秘书长、国家自然科学基金委员会第一届法律顾问等职。
变更起诉罪名｜诉审关系
吴某某、陈某某等行贿、诈骗案
本期推送节选自《刑事诉讼法案例进阶》上编“程序论”之“刑事诉讼主体的运行”（第13-17页），为阅读方便，脚注从略，如需引用，请以纸质书为准。
案情概要
2016年5月，被告人吴某某、陈某某等人在广东省恩平市出资成立“恩平市华英职业技术培训学校”，性质为非营利性民办非企业单位。学校开办后，被告人吴某某得知组织学员参加免费培训，学员经考核合格后，学校可向恩平市人力资源和社会保障局（以下简称人力局）申领补贴。在时任人力局长吴某的帮助下，2016年6月14日学校与人力局签订了《劳动力技能晋升培训协议》，由学校组织学员参加电焊工等免费培训，学校从中申领国家技能晋升培训补贴。
之后，被告人吴某某提议并经全体出资人同意，决定通过以下方式骗取国家补贴。一是在获取学员资源方面，吴某某通过与恩平各个乡镇网点签订合同，按一个学员给予网点负责人50元介绍费、对参加考试的学员发放200元奖励金以吸引更多人员参加培训；二是在培训方面，雇请没有教师资质的工作人员任教，伪造部分学员上课签到表；三是在人力局进行技能鉴定考核中，向在场工作人员等发放红包以达到放松监管的目的，确保考生通过考核。截至案发，共骗取国家技能补贴8018680元。
为感谢局长吴某之关照，被告人吴某某提议并经全体投资人同意将学校赚取的利润平分为六份，送一份给吴某，计350000元。同时，被告人吴某某提议行贿与开展培训相关的公职人员并经全体投资人同意，计456100元。
案发后，恩平市人民检察院以吴某某、陈某某等人犯行贿罪为由向恩平市人民法院起诉。经审理，法院以诈骗罪、行贿罪对原审被告人判处刑罚。
一审判决后，各被告人均提起上诉，检察院也提起抗诉。抗诉理由之一即“本案以行贿罪一罪对各被告人的所有犯罪行为已作出全面的评价，再以诈骗罪对被告人的行为予以评价，违背了刑法理论中禁止重复评价的原则”。支持抗诉机关江门市人民检察院也提出：法院在检察院指控的罪名之外增加了诈骗罪罪名，超越了刑事审判权行使的范围，侵犯了上诉人的辩护权，适用法律错误。
2021年5月11日，江门市中级人民法院公开开庭审理了本案。其中，二审对上诉人、抗诉机关对程序质疑的回应系：原公诉机关以行贿罪对五上诉人提起公诉，原审法院经审理认为五上诉人的行为可能构成诈骗罪、行贿罪，再次开庭组织控辩双方围绕5名上诉人的行为构成行贿一罪还是诈骗、行贿二罪进行辩论，原审法院审判程序合法。依据是《刑诉法解释》第295条之规定。本案中，原审法院就原公诉机关起诉书指控的犯罪事实进行审理后，认为起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控行贿罪一罪不当，依据法律和原公诉机关指控的犯罪事实，对5名上诉人作出构成诈骗罪和行贿罪的有罪判决，原审判决并未超出原公诉机关指控的范围，程序合法，符合法律规定。
广东省恩平市人民法院（2020）粤0785刑初354号刑事判决书；广东省江门市中级人民法院（2021）粤07刑终118号刑事裁定书
法律分析
争议焦点
公诉机关起诉的罪名为“行贿罪”，但一审法院却判决被告人“行贿罪”“诈骗罪”两个罪名。法院是否有权变更起诉罪名？变更起诉罪名有何影响？变更起诉罪名有无范围限制？
法院变更起诉罪名的权限
为了防止纠问制下纠问法官的恣意用权，各国家或地区均将“不告不理”和“审判中立”作为诉讼程序的基本原理。这一诉讼基本构造决定了只有检察官或自诉人提起告诉，法院才能居中审理。但这不意味着，检察官或自诉人提起的告诉，法院都要全盘接受。作为审判者，法院有独自认定事实、适用法律的职权，这也被视为控审分离的重要界限之一。
《刑诉法解释》第295条第1款便规定了人民法院经第一审程序审理后的处理规则：“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：……（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决……”此即明确人民法院通过审理认定的罪名与指控的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决的规定。换言之，人民法院有权依职权变更检察机关指控的罪名。
突袭审判与辩护权保障
在二审判决中，法院在论证上诉人、抗诉机关对程序质疑时专门提到“（原审法院）再次开庭组织控辩双方围绕五上诉人的行为构成行贿一罪还是诈骗、行贿二罪进行辩论，原审法院审判程序合法”。此处对“开庭重新组织辩论”的强调，是法院对变更起诉罪名情况下辩护权行使的充分保障。
刑事诉讼法允许法院依职权变更指控罪名，但此一做法难免带来新的问题，即可能出现“突袭裁判”。
所谓“突袭裁判”，是指裁判人员违反事实上和法律上的释明义务，没有公开自己的心证，因此剥夺了受不利裁判之当事人就相关事实与法律适用表明自己意见从而影响裁判人员的机会，并在此基础上作出的超出当事人合理预期的裁判结果。在法院变更罪名之前，辩护人的辩护活动主要围绕先前的罪名及其量刑展开，缺乏对变更后罪名的关注。
因此，人民法院作出与指控的罪名不一致的有罪判决的，应当设法保障被告方的辩护权。也正是出于此项考虑，《刑诉法解释》第295条第3款明确提出：“具有第一款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。”
起诉罪名变更的范围限制
按照本案二审法院对上诉人、抗诉机关提出的程序质疑的回应，原审法院并未超出起诉范围进行裁判，不违反“不告不理”原则：“原审法院就原公诉机关起诉书指控的犯罪事实进行审理后，认为起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控行贿罪一罪不当，依据法律和原公诉机关指控的犯罪事实，对5名上诉人作出构成诈骗罪和行贿罪的有罪判决，原审判决并未超出原公诉机关指控的范围，程序合法，符合法律规定。”
所谓“未超出原公诉机关指控的范围”的强调，是为了明确法院变更指控罪名的范围限制。承前所述，“不告不理”原则无法推导出检察官或自诉人提起的告诉，法院都要全盘接受的结论，这一原则主要强调的是“诉审范围”的问题。在公诉案件中，实体法意义的犯罪对应行为人在实际生活中的行为，侦查机关依法侦查后，将历史上发生的犯罪转化为被追诉人的犯罪事实，这就是所谓的“案件”，也是刑事诉讼的“诉讼客体”。而不告不理的“告”，针对的就是所谓的“案件”，也即“行为人的行为”或者说“犯罪事实”。
在这个意义上，即便法院有权依职权变更指控罪名，也要受起诉事实的范围限制，这一原理在大陆法系催生出所谓的“公诉事实”理论。
所谓“公诉事实”，是指检察官起诉状“公诉事实栏”内记载的被告犯罪事实，包含“人”与“事”两方面内容，其意义在于：探讨是否应当使检察官不受诉讼程序发展之影响，而以原来的起诉事实继续维持其追诉；在不丧失起诉事实同一性范围内，纵使在审判中有新的事实出现，检察官既没有必要就新事实再次提起公诉，自然也就不允许就新事实再次起诉；而此新事实如被认为属于起诉事实同一性之范围，自然也就成为审判之对象，在这一范围内，法院可以就起诉事实变更检察官所适用之法条，而不必适用法律之意见分歧而要求检察官重新起诉。
理论阐释
关于诉审关系的进一步思考
法院是否有权变更指控罪名的问题，从根本上说就是如何理解诉审关系的问题。在纠问制盛行的中世纪，纠问法官掌握相当大的权力，集起诉权和审判权于一身，既行使控诉的职能，又行使审判的职能。被告则只有被审问的义务，没有广泛的辩护等权利。
这种模式下，被告只是审讯的客体，无平等对抗和诉讼权利可言。法国大革命后，为了防止纠问制下裁判者的恣意用权，改革者开始着手建立以“诉审分离”为原则的刑事诉讼制度，1808年《法国重罪审理法典》便赋予检察官提起公诉的权力，正式确立了国家追诉制度。
在“诉审分离”原则之下，法官的审判范围严格受到起诉范围的限制。在英美法系中，这种审判范围的限制通过罪状制度（bills of particulars）予以明确，记载罪状的起诉书被用作指控被告犯罪的唯一正式法律文件，在定罪阶段，陪审团或者法官的职责即判断被告行为的事实要素是否存在及起诉书指控的罪名是否成立；在大陆法系中，“诉审分离”催生出前述“公诉事实”理论，法官只能在起诉事实范围内认定事实、适用法律，否则即构成“未受请求之事项予以判决”，属于日本“判决违背法令”的范畴，允许通过“第三审”“非常上诉”的途径予以救济；日本法律稍有特别，旧《日本刑事诉讼法》（1922年公布、1924年实施，该法于“二战”后被废止）也以“公诉事实”为基准划定审判范围，但战后根据美国建议，新《日本刑事诉讼法》（1948年公布、1949年实施）采诉因理论，以“犯罪构成要件对应的具体事实”作为确定审判对象判断基准。
无论上述何种制度，均确立了“起诉范围划定审判范围”这一基本的诉审关系，而法院指控罪名变更问题的讨论也没有超脱这一基本诉审关系之中。例如，《日本刑事诉讼法》第312条第1款、第2款规定：“法院在检察官提出请求时，以不妨碍公诉事实的同一性为限，应当准许追加、撤回或者变更记载于起诉书的诉因或者罚条；法院鉴于审理的过程认为适当时，可以命令追加或者变更诉因或者罚条。”
但这一向来明确的诉审关系随着“协商式”司法理念的流行变得逐渐模糊。20世纪90年代以来，世界各个国家或地区的诉讼数量均不断增加，为了有效应付日益繁重的“诉累”，以美国“辩诉交易”为代表的“协商式”司法制度开始进入大陆法系国家或地区的视野。德国和日本先后确立了所谓的“认罪协商”等制度，我国也于2018年将“认罪认罚从宽制度”写入《刑事诉讼法》。
上述制度的重点环节即控辩之间达成合意，但随之而来的问题是，法官是否要接受这一控辩合意？如果认为法官有义务接受上述控辩合意，那就是说：检察官在审前提出的量刑请求对法官是具有法律约束力的。诸多学者认为，我国《刑事诉讼法》第201条第1款“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议……”便体现了这一立场，可这又与传统理论“起诉范围划定审判范围，但起诉意见并不一定约束审判结果”的传统诉审关系逻辑大相径庭。如何在新的诉讼制度背景下理解诉审关系，恐怕是当下诉讼理论中亟待解决的问题。
扩展思考
如果一审法院只就“行贿罪”部分作出判决，对未予审酌的“诈骗罪”部分，当以何种程序救济？
本案一审法院在审理过程中发现了一审公诉机关已经起诉但未指控的“诈骗罪”罪名，遂根据《刑诉法解释》第295条第1款第2项作出判决。但这里值得思考的是，倘若一审法院也只支持了公诉机关指控的“行贿罪”，没有对“诈骗罪”部分作出判决，此“遗漏”部分应以何种程序救济？
对于这一问题，或许会有实务部门回答“通过审判监督程序重新审判”，但这一做法值得商榷。且不说对被告人提起“不利的再审”在理论上有违“禁止双重危险”原则，只论此案是否属于可以提起审判监督程序的类型。《刑事诉讼法》规定审判监督程序提起的前提系“原生效判决确有错误”，但题设的假设中，原生效判决并未对“诈骗罪”部分予以审理，何谈错误之说？
这里就要区分大陆法系“针对同一案件之一部分的漏未判决”和“针对数起案件之一的漏判”两种情形。前者是指就同一案件的一部分法院未予审理的情形，例如，甲绑架乙后将其杀害，根据《刑法》第239条第2款，属于绑架罪的加重处罚情形，但公诉机关仅指控甲犯故意杀人罪，法院也作出甲成立故意杀人罪的判决，但对于绑架部分的事实，法院未予审理，此即“针对同一案件之一部分的漏未判决”；后者则指针对不具有同一性的数起案件法院有所遗漏只判决其中部分案件的情形，例如，本案被告人犯行贿罪和诈骗罪，法院只审理了行贿罪部分，对于诈骗罪的遗漏，即属于“针对数起案件之一的漏判”。
按照大陆法系理论，“针对同一案件之一部分的漏未判决”属于判决违背法令，可以通过第三审上诉的途径予以救济，如果判决已经生效，则可以通过非常上诉程序予以救济；而“针对数起案件之一的漏判”情形，则属于判决的遗漏，此时只需要请求法院“补判”即可，但无审判监督程序提起的空间。
《刑事诉讼法案例进阶》后记
她是你的玫瑰
壹
自最高人民法院2011年11月发布第一批指导性案例以来，“指导性案例制度”已经走过了12个年头；直至2020年最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，“案例效力”的问题已经正式进入了中国司法实践的视野，并实质发挥着至少是“类法源”之作用，当然也为理论界所重点关注。
就刑事法治而言，以最高人民法院刑事审判一庭至五庭联合编纂多年的《刑事审判参考》为代表的“准指导性案例”，毋庸置疑，无论对于实务抑或理论界都在发挥着重要影响。接下来的问题是，理论界如何回应实务，这一方面反映了法学研究本身的气质，可以说，另一方面也在深刻影响着中国刑事诉讼法本身的发展。可能的判断是，研究完善案例制度，可能兼具刑事诉讼法本身要求的安定性与实践要求之灵活性，成为完善中国刑事诉讼法甚至是未来刑事诉讼法“法典化”的本土资源。
呈现在读者面前的这本着重于“研究性”的《刑事诉讼法案例进阶》就是来自全国128位刑事诉讼法学研习者的集体努力，顾永忠教授所言“案例评注是刑事诉讼教学、科研的实践面相”，陈卫东教授说案例评注会“为诉讼理论发展深入到法治实践中去提供自主动力”，精准概括了我们编纂本书的初始动力。
贰
本书的作者群体，年龄主体在40—50岁之间，所在单位遍及全国上下一百多家法学院校系及最高司法实务机关。我导卫东老师和顾老师都说我要来这么多朋友的稿子不容易，其实也还好，向每一位同侪约稿，都是立刻惠允。比如聂友伦同志两天之后就把稿子发给了我，关于诉讼担当，质量相当之高。
另外，这本案例教程的案例来源皆为真实案例，作者们选取的案例大多极具代表性。例如潘金贵教授提供的“公诉转自诉”——请看清，是公诉转自诉案件，在我们的工作群中引起了持续热议；张栋师兄提供的国内第一起“刑事附带民事诉讼精神损害赔偿案”、陈学权教授提供的令人叹为观止的“中途指定管辖”、兰荣杰提供的“无尸无罪”、邵俊同志提供的拍案惊奇般的“发回重审”典型性案例，都令人印象极为深刻——这里完全不能一一提及128位同侪提供案件精妙之处的九牛一毛，就需要读者朋友们亲自品鉴了。
需要特别说明的是，就朋友间砥砺思想的分寸感而言，王守仁持“与朋友论学，须委曲谦下，宽以居之”可谓一语中的。意思是，本书作者们在许多问题，甚至是重要问题上的观点是截然不同，抑或完全冲突的。比如韩旭教授和魏化鹏教授关于量刑建议采纳的问题，也就是对《刑事诉讼法》201条第2款的理解上，就是如此。还有许多作者关于具体问题的观点，比如程捷兄关于检察官异地调用、贾志强同志关于二审审查范围以及崔凯同志关于疑罪处理的看法，我本人完全无法接受，但乐见其成。诸如此类，所以你把本书当作一本“争鸣”来读，也饶有一番味道。同侪之间的交锋就是应该这样，坦诚相见，之后相互“宽以居之”。
叁
组织本书写作的时候，我正站在不惑的门槛上，仔细想想，其实仍然特别惑。这肯定是自己修为不够的缘故。“时光好不经用，抬眼已是半生”，这话我经常用来吓唬郑曦，他特别吃心，但事实如此。
说这个是想表达，摆在大家眼前的这份来自刑事诉讼中浪同志们的集体成果，希望今日尚在法学院读书的同学们能够看到。就如同二十多年前我们站在书店认真阅读前辈著作一样，希望诸君也能在这本集体著作中体会到我们对待法治的真诚与学术研究的热情。一代人有一代人的使命，你们就是推动这个国家法治道路延伸的接续者。就本书而言，程序论部分吴教授宏耀大作，以及证据论部分周教授洪波大作，等等，皆为“研究”+“情怀”体现的上乘之作。年轻法律学人，倘不为浮华所蔽，怀抱、持守于本筚路蓝缕之中华法治情怀，总称相宜。在这个意义上，我们期待，这本《刑事诉讼法案例进阶》能够成为后来者在刑事法学研习道路上的重要参考系。
在本书编纂的过程中，老友吴昉、郑怡萍编辑付出了太多心血；我的学生任禹行、孙永超、吴子越、贺言、龚炜博、刘晓龙、王嘹嘹、高倩、戴梦萱、桑佳怡分担了很多文字工作，谨致谢忱。
前次去儋州，领略网红东坡先生当年风采。墙壁上刻画着东坡品评晁错的话曰“夫欲善其事，必先知其当然，至不惧，而徐徐图之”。徐徐图之，我觉得可以成为中国法治建设的隐喻。我们在这里汇集众多同侪之力而成的一本刑事诉讼案例分析，说是集腋成裘就好，说是试图聚沙成塔亦可，都是我们对于中国刑事程序法治建设热忱的努力。其中反复论及的诸如“疑罪从无”“一事不再理”“案件同一性排斥重复起诉”等基本程序法治原则与每一个人当然相关。
周教授江洪同志反复提醒我学习巨著《小王子》。我看了，里面有这样一句话：“她不是普通的玫瑰，她是你的玫瑰。”
目 录
左右滑动查看本书目录
中国法律评论
我刊由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊，中国人文社会科学期刊AMI综合评价核心期刊。我刊秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。
《中国法律评论》投稿邮箱：
chinalawreview@lawpress.com.cn
中法评微信公众号投稿邮箱：
stonetung@qq.com
刊号：CN10-1210/D.
订刊电话：010-83938198
订刊传真：010-83938216